A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO que declaro la nulidad de la limitación de la retribución de los complementos no reglados que recoge el art. 41.1.4 del Convenio Colectivo de la entidad LOTERÍAS Y APUESTAS DEL ESTADO SA que fija en un máximo de once mensualidades, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.
SEGUNDO. - Los dos primeros motivos del recurso se formulan por la empresa al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
El primero de ellos denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que la sentencia de instancia es incongruente al recoger en su parte dispositiva "...declaro la nulidad de la limitación de la retribución de los complementos no reglados que el art. 41.1.4 del Convenio Colectivo de la entidad pública empresarial Loterías y Apuestas del Estado fija en un máximo de once mensualidades.", cuando lo que se impugno fue el artículo 41 del Convenio Colectivo.
No puede prosperar la pretensión, pues lo más se podría achacar al suplico es cierta imprecisión, pues interesa que se "declare la nulidad de la limitación de la retribución de los complementos no regalados a 11 meses recogida en el art. 41 del convenio colectivo, a los efectos de garantizar el derecho de los trabajadores de Loterías del Estado a que se recoja dentro de la retribución de sus vacaciones todos aquellos complementos que han venido recibiendo habitualmente y de manera continuada derivados del desempeño del puesto de trabajo", por lo que obviamente se está refiriendo al artículo 41.1.14 que es donde figura la reseñada limitación, lo que lleva consigo que se rechace el motivo de nulidad invocado.
En el segundo motivo afirma que la valoración de la prueba realizada por la sentencia le ocasiona indefensión al haberse tenido en cuenta para su redacción la declaración de uno de los representantes de los trabajadores.
Lo primero que debemos resaltar es que no se denuncia precepto procesal infringido, pues el artículo 202.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone cuales son los efectos que lleva consigo la declaración de nulidad de la sentencia, al recoger que: "Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.", pero no indica el precepto procedimental que se ha infringido y además tampoco procedería la inadmisión de la prueba, pues la demanda se presentó por la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO y no por el Comité de Empresa y ni si quiera se indica que el mencionado representante fuera parte de ese sindicato, por lo que también se desestima este motivo del recurso.
TERCERO. - Mediante los siguientes seis motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
En primer término, interesa la recurrente la supresión del ordinal quinto del relato fáctico.
No puede prosperar la pretensión, pues el folio 177 -Acta de 8 de octubre de 2014-, figura: " Los representantes de los trabajadores indican que la planificación anual recogida en el art. 41.1.4.2 del Convenio Colectivo , en la mayoría de los casos no se adapta al periodo de devengo establecido y, por tanto, éste debería incrementarse a 12 mensualidades.
Los representantes de la Sociedad indican que el concepto turnicidad está vinculado al ejercicio de la actividad y, teniendo en cuenta que todos los trabajadores disfrutan de 1 mes de vacaciones, en este mes no se realiza el trabajo a turnos.
Los representantes de los trabajadores indican que normalmente las vacaciones no se disfrutan de forma continua, sino en varios periodos.
Los representantes de la Sociedad dicen que por simplificar el proceso de toma como referencia un mes de vacaciones (agosto), indicando que si se hiciera por días, podrían salir perjudicados al tener prácticamente la totalidad del personal más de un mes de vacaciones", no negándose la afirmación que hace la RLT por la empresa y no es desde luego irracional entender que la medida adoptada en relación con el complemento de turnicidad se haga con los demás complementos a los que se refiere la sentencia y además la sentencia se ampara también en la testifical a la que aludimos en el fundamento jurídico anterior.
Por lo que se refiere al ordinal tercero interesa el recurrente que se adicione un párrafo en los siguientes términos: " El desglose de perceptores por complemento es el siguiente:
* Productividad por mayor horario: 98 personas.
* Turnicidad a): 6 personas.
* Turnicidad b): 21 personas.
* Turnicidad c): 10 personas.
* Complemento singular de puesto a): 4 personas.
* Complemento singular de puesto b): 14 personas.
* Complemento singular de puesto d): 7 personas.
* Complemento singular de puesto e): 1 persona.
* Complemento singular de puesto f): 4 personas.", lo que basa en los documentos que obra al folio 386 de autos.
No se accede a lo anterior, pues en la demanda no se consignaban los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto, resultando por ello irrelevante, máxime cuando en este caso y sin perjuicio del posible efecto positivo de la cosa juzgada, el abono de los complementos a los que se refiere la sentencia en 12 mensualidades dependerá las circunstancias particulares de cada trabajador, o lo que es lo mismo de las mensualidades en que se perciba cada complemento.
La redacción que propugna para el primero de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: " Dña. Elisa disfrutó en el año 2020 de los siguientes periodos de vacaciones:
Del 27 de julio al 7 de agosto de 2020
Del 31 de agosto al 11 de septiembre de 2020
Del 27 de noviembre al 4 de diciembre de 2020
En los meses correspondientes a los citados periodos, salvo en el mes de agosto, la trabajadora ha percibido el complemento retributivo de turnicidad a)
D. Segismundo disfrutó en el año 2019 de los siguientes periodos de vacaciones:
Del 15 al 26 de julio de 2019.
Del 5 al 9 de agosto de 2019
Del 11 al 18 de octubre de 2019
Del 18 al 22 de noviembre de 2019
En los meses correspondientes a los citados periodos, salvo en el mes de agosto, el trabajador ha percibido el complemento retributivo de turnicidad c)
D. Jose Ramón disfrutó en el año 2017 de los siguientes periodos de vacaciones:
Del 4 al 29 de septiembre de 2017
Del 2 al 9 de enero de 2018
En los meses correspondientes a los citados periodos el trabajador ha percibido el complemento retributivo de Productividad por mayor horario.", lo que basa en los documentos que reseña. No se accede a la pretensión, pues como recoge el ordinal quinto cuya modificación no ha prosperado por lo referido a los complementos litigiosos "Se acordó entre empresa y parte social que, por razones operativas y prácticas, la exclusión de su devengo se realizara durante el mes de agosto, con independencia del efectivo disfrute de las vacaciones", por lo que resulta indiferente los días en que efectivamente los empleados disfrutaran del periodo vacacional.
En cuanto al párrafo tercero del ordinal primero, pretende el recurrente que se adicione un párrafo al siguiente tenor literal: "Se integran como complementos no reglados el complemento singular de puesto (modalidades a) a f)); turnicidad (modalidades a) a c)); productividad (por mayor horario y por cantidad/calidad de trabajo); complemento sábados; complemento domingos; complemento días festivos y complemento por servicios especiales", lo que basa en los documentos que obran a los 375, vuelto, 376, 377 y 384 de autos
Los tres primeros folios que se citan corresponden al convenio aplicable, por lo que al tratarse de una norma jurídica cualquier precisión al respecto puede realizarse al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el otro es una certificación que no altera lo reseñado en el convenio y además es irrelevante como se verá más adelante.
El ordinal quinto pretende que se redacte con siguiente texto:
"En el Acta de la Reunión de la Comisión de Interpretación, Conciliación, Vigilancia y Cumplimiento del Convenio, mantenida el ocho de Octubre de dos mil catorce, se recoge al punto 4:
Los representantes de los trabajadores indican que la planificación anual recogida en el art. 41.1.4.2 del Convenio Colectivo , en la mayoría de los casos no se adapta al periodo de devengo establecido y, por tanto, éste debería incrementarse a 12 mensualidades.
Los representantes de la Sociedad indican que el concepto de turnicidad está vinculado al ejercicio de la actividad y, teniendo en cuenta que todos los trabajadores disfrutan de 1 mes de vacaciones, en ese mes no se realiza trabajo a turnos.
Los representantes de los trabajadores indican que normalmente las vacaciones no se disfrutan de forma continua, sino en varios periodos.
Los representantes de la Sociedad dicen que por simplificar el proceso se toma como referencia un mes de vacaciones (agosto), indicando que si se hiciera por días, podrían salir perjudicados al tener prácticamente la totalidad del personal más de un mes de vacaciones", lo que basa en los documentos que obran a los folios 175 a 177 de autos.
Se rechaza pues ya se transcribieron los párrafos reseñados para rechazar la supresión que interesaba la recurrente
Propone también añadir un nuevo párrafo en el ordinal quinto, tanto si prosperó la supresión interesada como si no lo hizo se incorpore al relato fáctico es la que sigue: " En el Acta de la Reunión de la Comisión de Interpretación, Conciliación, Vigilancia y Cumplimiento del Convenio, mantenida el cinco de Octubre de dos mil veinte, se recoge al punto 4:
Los representantes de la sociedad informan, en relación con la doceava paga y teniendo en cuenta que son muchos los trabajadores que han venido presentando la correspondiente demanda ante os Juzgados de lo Social con resultado favorable a sus intereses, que SELAE solicitó a la Dirección General de Costes la autorización de oficio de la retribución de la mencionada doceava mensualidad, sin que hasta el momento se haya conseguido el objetivo.
A este respecto, se informa que desde la Presidencia de SELAE se va a insistir, ante la Dirección General de Costes", lo que basa en los documentos que obran a los folios 181 a 183 de autos.
Es absolutamente irrelevante lo recogido en el acta que únicamente muestra las posiciones de las partes.
CUARTO. - Los siguientes seis motivos del recurso, se formulan al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
El primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 63 y 102.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 37 de la Constitución Española y el artículo 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.
Sostiene la recurrente que en el supuesto de autos no se habría celebrado la preceptiva conciliación previa.
La cuestión suscitada ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 6 de abril de 2022 (Recurso: 119/2020) que indica que el procedimiento de impugnación de convenio que está excluido de la necesidad de conciliación previa, indicando literalmente: "Se trata de una cuestión ya resuelta por la Sala que en su STS de 2 de diciembre de 2015, Rec. 326/2014 (en doctrina reiterada por la STS de 14 de marzo de 2017, Rec. 105/2016 ), señaló que el artículo 64.1 LRJS , bajo la rúbrica "excepciones a la conciliación o mediación previas", excluye expresamente del requisito de la previa tramitación del intento de conciliación o, en su caso, de mediación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a los que se refiere el artículo 63 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , a varios procesos entre los que se encuentran "los de impugnación de convenios colectivos". El uso del plural no es baladí, sino que responde a la regulación de la impugnación de convenios de los artículos 163 a 166 LRJS que comprenden dos tipos de procesos distintos: el que se inicia de oficio a instancias de la autoridad laboral por propia iniciativa o por petición de parte y el que, una vez publicado el convenio, se inicia por demanda de sujeto legitimado y que se sustanciará ( artículo 165.1 LRJS ) por los trámites del proceso de conflicto, configurándose de esta forma dos tipos o procedimientos diferentes para la impugnación de un convenio. Las dos modalidades participan de algunos elementos comunes: el objeto del proceso dirigido a declarar la ilegalidad o lesividad de todo o de una parte de un convenio, la intervención del Ministerio Fiscal, la exoneración de la obligación de seguir intento de conciliación o mediación previos y, caso de que la sentencia sea anulatoria, la necesidad de que ésta se publique en el mismo Boletín en que se publicó el convenio. Sin embargo, difieren en cuanto a algunos aspectos de su tramitación, pues la ley se detiene en la legitimación de los sujetos que pueden impugnar el convenio y dispone que, en el proceso iniciado de oficio, la comunicación de la autoridad laboral deberá tener unos determinados requisitos y un procedimiento específico, mientras que en la impugnación a instancia de parte seguirá en su tramitación la prevista para el proceso de conflictos colectivos. Resulta claro, por tanto, que la previsión del artículo 64.1 LRJS que excluye del requisito de la previa tramitación del intento de conciliación o, en su caso, de mediación se aplica a las dos modalidades de impugnación de convenios que contiene le capítulo IX del Título II del Libro segundo LRJS.", por lo que se rechaza este motivo.
QUINTO. - El siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 165.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 37 de la Constitución Española y el artículo 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.
Sostiene en síntesis la recurrente que el sindicato CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO carece de legitimación activa toda vez que solio cuenta con 5 representantes en el comité de empresa que estaría integrado por 13.
La cuestión suscitada por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, indicando la dictada el 14 de abril de 2021 (Recurso: 1/2020) que el sindicato accionante estaba legitimado en procedimiento de conflicto colectivo que instó en el que se impugnaban las tablas salariales que figuraban en el Anexo del convenio en empresa que tiene centros de trabajo en 16 provincias, al tener un representante en el comité del centro de Madrid, una trabajadora afiliada y un delegado sindical en el ámbito de Madrid, recogiendo que "La legitimación del sindicato para accionar procesos colectivos exige la concurrencia de un doble requisito: a) suficiente implantación en el ámbito del conflicto; y b) existencia de un vínculo entre el sindicato y el objeto del pleito del que se trate (por todas, sentencias del TS de 7 de junio de 2017, recurso 166/2016 ; 8 de enero de 2020, recurso 216/2018 ; y 15 de junio de 2020, recurso 72/2019 ).", añadiendo más adelante literalmente: "1.- Reiterados pronunciamientos de este Tribunal (por todas, sentencias del TS de 7 de junio de 2017, recurso 166/2016 ; 8 de enero de 2020, recurso 216/2018 ; y 15 de junio de 2020, recurso 72/2019 ) compendian la doctrina jurisprudencial sobre la materia:
"a) en virtud del principio "pro actione" y sin que sea necesario ni siquiera la implantación de un Sindicato en todo el ámbito del Convenio, debe reconocerse su legitimación para defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo;
b) debe distinguirse entre la legitimación para impugnar o para plantear un conflicto sobre la aplicación e interpretación de un Convenio Colectivo cualquiera que sea su eficacia, y la legitimación para negociarlo, por lo que no puede negarse la legitimación activa para defender su cumplimiento por el hecho de que el Sindicato no tenga legitimación para recabar su entrada en la Comisión Negociadora;
c) deben considerarse legitimados a los Sindicatos para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada);
d) la implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto; y,
e) un Sindicato con la necesaria implantación tiene un interés real y directo en que todos los trabajadores que se encuentren en las condiciones legal y convencionalmente previstas puedan acceder a los derechos que le reconozca un convenio colectivo y que el Sindicato pueda, por tanto, defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo, pues, en definitiva, una decisión estimatoria de la pretensión formulada, caso de tener éxito, reportaría una ventaja o utilidad con una innegable trascendencia colectiva por su proyección o alcance general y de evidente conexión con la función institucional del sindicato ( art. 7 CE )".
2.- La doctrina jurisprudencial y constitucional ha reconocido legitimación a los sindicatos para interponer demandas de conflicto colectivo cuando acreditan la implantación siguiente:
1) Afiliación sindical notoria o acreditada
a) En un conflicto colectivo solicitando que se declare la obligación de RENFE de publicar una convocatoria para cubrir vacantes existentes en la plantilla, se reconoció legitimación al sindicato, aunque no se hubiera concretado el nivel de afiliaciones, si resulta notorio, dado el origen del sindicato demandante: CGT, surgida por escisión de la CNT ( sentencia del TS de 11 de diciembre de 1991, recurso 1469/1990 ).
b) En un procedimiento colectivo formalizado contra el Banco de Vizcaya SA como consecuencia de ciertas modificaciones empresariales en el régimen de retribuciones de los Jefes, se consideró legitimado un sindicato que tenía un nivel de afiliación que oscilaba entre el 17 y cerca del 30% del conjunto de los trabajadores de la empresa que ostentaban la categoría de Jefes, lo que suponía una implantación necesaria y la relación directa con el objeto del litigio para permitirle la incoación del conflicto, aunque no agrupase a la mayoría de los trabajadores con tal categoría ( sentencia del TC nº 37/1983 de 11 mayo , FD 3).
c) En un pleito colectivo de impugnación de un precepto del Reglamento del Plan de Ahorro de Futbolistas elaborado por la Asociación de Futbolistas Profesionales se reconoció legitimación activa a otro sindicato de futbolistas profesionales que contaba con más de 2.000 afiliados ( sentencia del TS de 8 de enero de 2020, recurso 216/2018 ).
2) Representación unitaria en la empresa
A) Comité intercentros
El conflicto colectivo versaba sobre la aplicación de un acuerdo entre RENFE y el comité general de empresa. El sindicato contaba con representación en el comité intercentros de la empresa y actuaba en todo el territorio nacional ( sentencia del TS de 10 de febrero de 1997, recurso 1225/1996 ).
B) Representación en un único comité de empresa
a) El conflicto colectivo giraba en torno a la interpretación de los convenios colectivos de Telefónica de España SAU. El sindicato demandante solo tenía representantes en el comité de empresa de Madrid de la citada mercantil. Pero podía plantear legítimamente un conflicto colectivo de ámbito nacional porque el sindicato "tiene una actividad sindical potencial, tal y como se desprende de sus Estatutos, que abarca el ámbito nacional del conflicto y, por otro, es cierto que no tiene representatividad a nivel nacional, pues sólo cuenta con representantes unitarios en el Comité de Empresa en Madrid, pero de lo que no cabe duda es de que tiene implantación suficiente en el ámbito del conflicto -la empresa Telefónica SA- [...] pues no es la representatividad del Sindicato lo que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no, y desde la perspectiva constitucional citada, la que consta acreditada ha de entenderse suficiente para que se admita su legitimación." ( sentencia del TS de 31 de enero de 2003, recurso 1260/2001 ).
b) En un pleito colectivo que versaba sobre la vigencia del convenio colectivo de Delta Control y Servicios SL se reconoció legitimación activa a un sindicato que tenía tres representantes en un comité de empresa, aunque carecía de representación en los otros dos centros de trabajo ( sentencia del TS de 18 de mayo de 2016, recurso 100/2015 ).
c) En un litigio colectivo impugnando una "encomienda de funciones" como jefa de oficina llevada a cabo por una Diputación Provincial, por vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad, se reconoció legitimación activa a un sindicato con presencia en la junta de personal y comité de empresa y que "mostró su disconformidad" en la Mesa General de Negociación de la Diputación Provincial ( sentencia del TS de 30 de octubre de 2012, recurso 4290/2011 ).
C) Representantes unitarios en varios centros de trabajo
a) En un pleito colectivo de interpretación del convenio colectivo de la empresa Distribución Integral Logista SA, se reconoció legitimación al sindicato CGT para interponer una demanda de conflicto colectivo respecto de una empresa que tenía catorce centros de trabajo, en los que se habían elegido 56 representantes de los trabajadores. El sindicato CGT tenía tres representantes: un representante en el comité de empresa de Madrid, otro en el de Valencia y el delegado del centro de trabajo de Málaga de la empresa demandada ( sentencia del TS de 21 de octubre de 2014, recurso 308/2013 ).
b) En un procedimiento de impugnación del acuerdo de suspensión colectiva de contratos de trabajo que afectaba a un grupo de empresas con 48 centros de trabajo que elegían 164 representantes, se reconoció legitimación a un sindicato que tenía representantes unitarios en dos de los centros: dos miembros en uno y tres en otro. ( sentencia del TS de 15 de septiembre de 2014, recurso 290/2013 ).
c) En un litigio colectivo en que se interpretaba el Convenio de Tierra de Iberia se consideró legitimado a un sindicato con dos miembros de un comité de empresa, tres miembros de un total de 25 de otro centro de trabajo, dos de 21 en otro centro de trabajo y un integrante en el comité intercentros, a pesar de que no tenía representantes en otro centro de trabajo de la empresa que contaba con 237 trabajadores ( sentencia del TS de 7 de junio de 2017, recurso 166/2016 ).
d) En un procedimiento colectivo relativo al convenio colectivo de la Junta de Andalucía, en el que se solicitaba que esta Administración organizase y convocase cursos de habilitación para el personal laboral, se reconoció legitimación a un sindicato que no tenía partícipes en la Comisión del Convenio, lo que exigía una representatividad del 10%. Pero en el ámbito del convenio, coincidente con la Comunidad Autónoma, tenía una representatividad de un 5,08%, al pertenecer al mismo 45 representantes de un total de 886 ( sentencia del TS de 12 de mayo de 2009, recurso 121/2008 ).
D) Delegados de personal
En un proceso colectivo postulando la nulidad de dos documentos de la Comisión Paritaria del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias se reconoció legitimación activa al sindicato para promoverlo porque tenía delegados de personal en la empresa demandada, aunque no fueran los suficientes para poder integrar la mesa negociadora del nuevo convenio colectivo; a pesar de que carecía tanto de "liberados sindicales" como de representantes en la Comisión paritaria, en las Comisiones Estatal de Competencia y en la Comisión Local de Competencias ( sentencia del TS de 16 de diciembre de 2008, recurso 124/2007 ).
3) Participación en la negociación colectiva
A) En un proceso colectivo en que se postulaba la declaración de vigencia del convenio colectivo de empresa, se reconoció la legitimación activa sindical porque:
a) dos de los sindicatos demandantes firmaron el convenio colectivo denunciado cuya vigencia se postulaba en el conflicto colectivo;
b) y tres de los sindicatos accionantes integraban la mesa negociadora del pretendido nuevo convenio colectivo en que las partes se habían reconocido recíprocamente como interlocutores ( sentencia del TS de 22 de junio de 2016, recurso 185/2015 ).
B) En un pleito colectivo en que se impugnaba la reducción salarial efectuada por aplicación de las leyes presupuestarias, solicitando que se declarase el derecho de los trabajadores a ser retribuidos conforme al convenio colectivo vigente, se reconoció legitimación activa a un sindicato más representativo que había suscrito el convenio colectivo aplicable sobre el que versaba el conflicto ( sentencia del TS de 13 de febrero de 2013, recurso 40/2012 )
C) En un litigio colectivo en que se reclamaban las ayudas sociales del convenio colectivo de empresa, se reconoció legitimación a un sindicato que, aunque solamente tenía representantes en el comité de empresa de uno de los tres centros de trabajo del empleador, formó parte de la Comisión Negociadora del Convenio de Empresa y lo suscribió ( sentencia del TS de 11 de marzo de 2020, recurso 160/2018 ).
4) Comisión paritaria, afiliación y suscripción del convenio sectorial
En un pleito colectivo relativo al sistema de clasificación profesional de un convenio colectivo sectorial, en el que se solicitaba que la empresa encuadrara a los trabajadores de un nivel en otro superior, se reconoció legitimación al sindicato accionante porque:
a) formaba parte de la comisión paritaria del convenio colectivo sectorial cuya interpretación constituye el núcleo del conflicto;
b) tenía afiliados entre los trabajadores de la empresa;
c) y había suscrito el convenio colectivo del sector ( sentencia del TS de 19 de diciembre de 2012, recurso 289/2011 ).".
De acuerdo con la reseñada doctrina y teniendo en cuenta que el sindicato cuenta 5 representantes en el comité de empresa se desestima el motivo reseñado.
SEXTO. - Los motivos undécimo y duodécimo, denuncian la infracción de los artículos 165 y 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 37 y 82 de la Constitución Española y con los artículos 166.2 y 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia que los desarrolla.
Sostiene en síntesis que la demanda no contiene el contenido de generalidad propio de la impugnación de los conflictos colectivos y que no se trataría de un conflicto jurídico sino de intereses.
Cuestión muy similar ha sido examinada en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 (Recurso: 127/2018), que examinaba que conceptos se debían incluir en la retribución de vacaciones que se remite a la anterior de 8 de junio de 2016 (Recurso 207/2015) que indica: "1º).- La modalidad procesal de Conflicto Colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva.
2º).- Este último aspecto -índole colectiva- se define por la conjunción de dos elementos: a) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad"; y b) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que se define como "indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros", o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general".
3º).- Precisando el elemento objetivo, hemos mantenido que existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que "a priori" lo configuran y no están sujetos a prueba, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse.
4º).- El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante o de una práctica o decisión de empresa que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores; y ello es así, porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto.
5º).- En último término, la característica esencial del proceso de conflicto colectivo es la de que a través del mismo "se trata de establecer el sentido o el alcance de una regla general aplicable a un grupo de trabajadores y no de resolver la situación individualizada de cada uno de los miembros de ese grupo".
3.- Adecuación procedimental en el presente caso.- La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado no puede sino llevar a rechazar el planteamiento recurrente, pues ninguno de aquellos requisitos -existencia actual de controversia; su naturaleza jurídica; afectación genérica; e interés general- puede negarse cuando lo que se pretende -y a ello se opone la demandada- es que la retribución de vacaciones integre una serie de complementos retributivos [por objetivos; por carrera comercial; y por disponibilidad] que el Convenio Colectivo formalmente no excluye; y ello referido a todos los trabajadores que disfruten o puedan disfrutar de tales conceptos remuneratorios, y con absoluta independencia de su cuantía y/o determinación, con apoyo -la pretensión- en el Derecho de la UE y en su interpretación por el TJUE."
Sentado lo anterior y dado que en el supuesto de autos se está impugnando la limitación que respecto a los complementos no reglados que el artículo 4 1.1.4 indica que se devengarán como máximo por 11 mensualidades -se excluye el periodo vacacional- es evidente que afecta a todos los empleados que perciban cualquiera de los complementos comprendidos en los apartados 41.1.4.1 a 41.1.4.7, sin perjuicio de que sea en las correspondientes demandas individuales donde se deba resolver resolver la situación individualizada de cada empleado que perciba cada uno de esos complementos.
SÉPTIMO. - El decimotercer motivo denuncia la infracción del artículo 7 de la Directiva 2003/88 y el artículo 7 del Convenio de 132 de la OIT, en relación con el artículo 37 de la Constitución Española y con los artículos 166.2 y 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Sostiene el recurrente que en el supuesto de autos habría quedado acreditado que existen trabajadores que sí que perciben los complementos reseñados durante el periodo en que disfrutan las vacaciones.
No puede prosperar el motivo, pues el ordinal quinto del relato fáctico recoge que "Se acordó entre empresa y parte social que, por razones operativas y prácticas, la exclusión de su devengo se realizara durante el mes de agosto, con independencia del efectivo disfrute de las vacaciones.", por lo que lo que resulta acreditado es que los complementos en ningún caso se abonarían en el mes de agosto, que ficticiamente se considera como aquel en que se ha disfrutado de las vacaciones, y tal como reseña la citada sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 (Recurso: 127/2018) "Deviene igualmente preciso acudir a otros pronunciamientos que habían matizado precedentes anteriores de la Sala. Se relacionaban en la STS de fecha 16 de mayo de 2018, Rec 99/17 ): SSTS SG 08/06/16 -rec 207/15-, asunto "Telefónica Móviles España, SAU "; SG 08/06/16 -rec 112/15-, asunto "Contact Center "; 09/06/16 -rec 235/15-, asunto "Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones "; 15/09/16 -rec 258/15-, asunto "FES "; 29/09/16 -rec 233/15-, asunto "Alstom Transporte "; 227/2017, de 21/03/17 - rec 80/16-, asunto "ADIF "; 660/2017, de 20/07/17 - rec 261/16-, para "FGC "; 1046/2017, de 20/12/17 - rec 238/16-, para "Altadis "; 1065/2017, de 21/12/17 - rec 276/16-, para "Organismo Autónomo Madrid 112 "; 159/2018, de 15/02/18 - rec 47/17-, asunto "Contact Center "; y 223/2018 , de 28/02/18 -rec 16/17-, para "Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals"]. Destacamos de esta doctrina lo siguiente:
1.- "En la regulación convencional de la retribución de las vacaciones "... no cabe prescindir de que -según vimos-: a).- De acuerdo al también expresado criterio del TJUE, la Directiva 2003/88 ha de ser entendida en el sentido de que durante las vacaciones el trabajador debe percibir la " retribución ordinaria" y "comparable a los períodos de trabajo"... [FJ Séptimo]; b).- Aunque tal criterio del TJUE no sea de directa aplicación a las relaciones entre particulares y por lo mismo tampoco proceda su automático empleo en los litigios "inter privatos", en todo caso sí debe operar como elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional [FFJJ Noveno y Décimo]; c).- Asimismo -recordemos-, el art. 7.1 del Convenio 132 OIT se remite igualmente a la "remuneración normal o media", si bien "calculada en la forma" que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva". (...)
Seguíamos indicando que aunque la fijación de esa retribución ["normal o media"] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, no se puede distorsionar hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado "núcleo" -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta "positiva" por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a "condiciones personales" del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la "actividad empresarial" [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta "negativa", por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]. b).- El llamado "halo" -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto "trabajo realizado" [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
4.- "La obligada consideración de la necesidad de hacer una interpretación de toda regulación pactada que, sin desconocer ese protagonismo de la "negociación colectiva" a la que se remite directamente el ET e indirectamente consiente el Convenio 138, de todas formas se presente lo más ajustada posible tanto a la doctrina comunitaria que glosa la Directiva 2003/88 cuanto a la referencia expresa que el art. 7.1 del citado Convenio 138 hace a la "remuneración normal o media... por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas".
En el arco o en la denominada "zona de duda" la calificación como "ordinaria o extraordinaria" a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, va a depender de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva". De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales", es claro que aquellos que aún estando en la "zona de duda", sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en la misma, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. A continuación, se ha precisado que no por ello puede atribuirse a todos los trabajadores el derecho a su cómputo, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su "promedio" en vacaciones cuando lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" -término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica"-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate.
Esta doctrina se aplicará igualmente en las SSTS IV de fechas 23.04.2019, Rec 62/2018 o 4.07.2019, Rec. 89/2018 . Conforme a esta última podríamos avanzar que la posición del actual recurrente también resultaría acertada al afirmar que las vacaciones han de retribuirse conforme a la retribución normal del trabajador. Así, la norma de inclusión viene efectivamente dada por el artículo 7 del convenio 132 de la OIT "1. Toda persona que toma vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de sus vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...". Más la sentencia de instancia incide en las mismas afirmaciones, sin que desde esta perspectiva dogmática pueda concluirse quebrantamiento alguno.", lo que lleva consigo que desestimamos el motivo.
OCTAVO. - Finalmente, el último motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 165 y 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 32.Uno.4 y 32. Tres párrafo tercero de Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.
Sostiene que la estimación de la pretensión que se estima por la sentencia de instancia vulneraría esos preceptos, porque modificaría la retribución de los empleados por la vía de la anulación de una cláusula del convenio.
Se trata de una cuestión nueva y como establece el Tribunal Supremo en sentencias de 1 de noviembre de 2022 (Recurso: 2979/2021), 17 de mayo de 2017, (Recurso: 221/2016 -Pleno-), 19 de julio de 2018 (Recurso: 158/2017) y 15 de junio de 2020 (Recurso: 167/2018), la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y la misma naturaleza tiene el recurso de suplicación, impide plantear cuestiones nuevas que no se suscitaron en la instancia, por lo que se desestima también este motivo y por ello el recurso formulado.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
