Sentencia Social 808/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 193/2023 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid de fecha 26 de septiembre de 2022, desestima íntegramente la demanda, tanto en su petición principal como subsidiaria, en materia del reconocimiento de una incapacidad permanente en los grados de total o parcial, para su profesión de limpiadora doméstica, derivada de enfermedad común.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la actora DOÑA Ariadna, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del recurso los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO. - EXAMEN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES EN AUTOS, ARTÍCULO 193.B) LRJ

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva - y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido de los hechos probados QUINTO Y SEXTO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"QUINTO. - Del dictamen del evi de 6/06/2019 (folio 71) y del informe del médico evaluador de 09/05/2019 (folios 72) se le diagnosticó a la demandante fractura subcondral cóndilo femoral externo en resolución, alteración morfología tubular en diáfisis femoral, secuelas de mínima osteoporosis en cóndilo femoral externo, estable, inespecífica sin signos radiológicos de agresividad, condropatía rotuliana grado IV; y con limitación para gran sobrecarga de rodilla izquierda.

SEXTO. - En fecha 17 de abril de 2020 el médico forense emitió informe en el que concluía que "el demandante presentaba el siguiente diagnóstico: epicondilitis izquierda: neuropatía cubital de codo derecho de intensidad moderada, con posterior neurolisis y trasposición subcutánea del nervio cubital en el codo derecho, que evoluciona hasta completa movilidad del codo derecho y mano derecha, con parestesias residuales, y sin limitación funcional. Tercer dedo de mano derecha en resorte. Gonalgia mecánica: fractura subcondral (resuelta) de cóndilo femoral externo, con moderado edema intramedular asociado, moderado edema en platillo tibial externo, metáfisis tibial y cóndilo femoral interno, sin claras líneas de fractura. Edema resuelto, con mínimo hundimiento por colapso del foco de osteonecrosis del cóndilo externo, sin signos radiológicos de agresividad. Condrogafía rotuliana grado IV/Condromalacia. No debe desempeñar trabajos que impliquen la realización de movimientos de impacto o sacudidas, flexión, extensión, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia".

Proponiéndose en el recurso:

-La desaparición del hecho probado SEXTO

-La nueva redacción del hecho probado QUINTO en los siguientes términos:

"De la prueba documental obrante, informes médicos del servicio público de salud, informe médico de síntesis e informe médico pericial del IML, se desprende que el cuadro patológico de la trabajadora y sus limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes, a saber: epicondilitis izquierda: neuropatía cubital de codo derecho de intensidad moderada, con posterior neurolisis y trasposición subcutánea del nervio cubital en el codo derecho, que evoluciona hasta completa movilidad del codo y mano derechos, con parestesias residuales, y sin limitación funcional. Tercer dedo de mano derecha en resorte. Gonalgia mecánica: fractura subcondral (resuelta) de cóndilo femoral externo, con moderado edema intramedular asociado, moderado edema en platillo tibial externo, metáfisis tibial y cóndilo femoral interno, sin claras líneas de fractura. Edema resuelto, con mínimo hundimiento por colapso del foco de osteonecrosis del cóndilo externo, sin signos radiológicos de agresividad. Condrogafía rotuliana grado IV/Condromalacia. No debe desempeñar trabajos que impliquen la realización de movimientos de impacto o sacudidas, flexión, extensión, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia"

Todo ello con base en prueba documental (sin especificar los documentos a que se refiere la parte y los folios en que se encuentran los mismos), y pericial (Informe Médico Forense, folios 48 y stes).

No se accede a lo solicitado, y así:

-En cuanto a la supresión de un hecho probado, es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio del juzgador por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así al juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS.

Aquí, el informe pericial recogido en el hecho probado sexto, existe, figura en el procedimiento y el contenido de dicho apartado del relato fáctico no se alega que no responda al que figura en el mencionado informe.

-En cuanto a la nueva redacción del hecho probado quinto, teniendo presente que se mantiene el sexto, resulta innecesaria, además de no identificarse a que " prueba documental" se refiere la recurrente quien tampoco concreta los "informe médicos del servicio público de salud" de los que se infiera el nuevo contenido que se pretende dar a ese hecho.

Se alude como causa que justifica este motivo de suplicación a la ambigüedad existente en la redacción de la sentencia al no constar claramente el alcance de la situación de la Sra. Ariadna en cuanto a dolencias y limitaciones. Se trataría más bien de un defecto procesal de la resolución que en su caso debió plantearse bajo la cobertura del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y que -sin perjuicio de que hubiera sido aconsejable una determinación más exacta de las secuelas y limitaciones que se declaraban probadas judicialmente- se aclara por la propia Magistrada en su fundamento de derecho tercero, a cuyo contenido nos remitimos.

MOTIVO SEGUNDO.- EXAMEN DEL DERECHO APLICADO POR PRESUNTA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS Y JURISPRUDENCIA, ARTÍCULO 193.C) LRJS

Al amparo del artículo 193.c) LRJS para examinar el Derecho aplicado en la sentencia recurrida por entender que se ha incurrido en vulneración del artículo 193.1 y 194.3 y 4 LGSS, sobre incapacidad permanente total.

En este sentido, se alega por la parte recurrente, partiendo de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en interpretación de los contornos de la protección invalidante de nuestro sistema de Seguridad Social y sobre cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador, con cita de diversas sentencias, que la valoración de la situación de incapacidad habrá de referirse al momento de celebración del juicio oral (con nueva cita de sentencias esta vez de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia como Madrid, Castilla La Mancha y Cataluña).

Continúa indicando que, en este supuesto, el informe médico forense discrepa notablemente del dictamen de propuesta del EVI tanto en las lesiones como en las secuelas; que la sentencia impugnada se limita al cuadro clínico de la demandante en el momento en que se realiza la valoración administrativa (09/05/2019) y no el existente en el momento del juicio, casi dos años después (01/03/2022); analizados los requisitos funcionales que demanda su actividad laboral, como asistente de servicio doméstico, coinciden plenamente con las limitaciones que presenta y le impiden totalmente la práctica de la misma, al precisar de ciertos requerimientos físicos con una carga biomecánica en columna cervical y dorsolumbar codo y mano de 3 sobre 4, una carga biomecánica en rodilla de 2 sobre 4 y bipedestación dinámica de 3 sobre 4, conteniendo las exigencias de la actividad de movimientos repetitivos y sacudidas, lo que origina vibraciones, que son precisamente las limitaciones de la recurrente, y de ahí que concluya solicitando una Incapacidad Permanente Total, o, ya dentro del suplico del recurso, y subsidiariamente, Parcial.

Inicialmente, debe indicarse lo siguiente:

-En cuanto a la cita de Jurisprudencia, ha de estarse a lo establecido por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), entre otras, en sentencia de 03-02-2021, nº 151/2021, rec.4949/2018:

"La Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )]...".

-Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

Y ya en cuanto a la denuncia normativa:

El artículo 194 de la LGSS indica: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS recoge lo siguiente: " Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

c) Incapacidad permanente total para la profesión habitual....

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

En el recurso deben respetarse las dolencias, más bien secuelas, acreditadas judicialmente y las limitaciones que las mismas producen a la trabajadora, todo ello en los inmodificados términos de la sentencia de instancia, en la que asumiendo el informe del médico evaluador, también judicialmente se acogen las conclusiones del informe del Médico Forense, en cuanto a la situación física de Doña Ariadna y la imposibilidad que la misma presenta para determinados trabajos en los que coincidan ciertas exigencias físicas.

El primer informe tiene fecha mayo de 2019 y el segundo abril de 2020, celebrándose el juicio el 1 de marzo de 2022.

Si la parte consideraba que la situación de la ahora recurrente había cambiado de manera sustancial, debió en su caso solicitar que tuviera la misma acceso al relato fáctico, en una actualización temporal de las dolencias, lo que no se hizo, existiendo en la sentencia -al final del fundamento de derecho tercero- una expresa referencia a los motivos por los cuales la Magistrada no iba a tener en cuenta informes médicos posteriores a septiembre de 2021, al no recogerse en dicha documental el estado de la trabajadora tras la intervención quirúrgica a que fue sometida.

Sin negarse por esta Sección de Sala que ciertamente la demandante presenta ciertas secuelas que le afectan a su salud y en consecuencia a su capacidad laboral, y sin perjuicio de que en épocas con un aumento de la sintomatología pueda precisar un apartamiento temporal del trabajo, lo cierto es que las limitaciones objetivadas (gran sobrecarga de rodilla izquierda -en este supuesto la carga sobre la rodilla es de 2 sobre 4, y realización de movimientos de impacto o sacudidas, flexión, extensión, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia), no se corresponden con requisitos propios de su profesión de limpiadora doméstica -así hecho probado primero- que básicamente y así se reconoce judicialmente, debe barrer/lavar suelos; lavar, planchar, remendar ropa; lavar la vajilla; preparar, cocinar y servir comida; comprar alimentos y artículos de uso doméstico; limpiar, desinfectar cocinas, baños y servicio, o limpiar ventanas y otras superficies de cristal.

Precisamente, la diversidad de tareas le permite que no se produzca esa repetición de movimientos, partiendo de una extremidad superior derecha que si bien está afectada por las patologías que se describen en la resolución de instancia mantiene plena movilidad del codo y mano derecha, y sin limitación funcional, habiéndose asimismo resuelto el edema que presentaba en la rodilla.

Y no habiéndose probado ante esta Sala que el criterio judicial sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de secuelas y las limitaciones que conllevan, que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, no de dolencias o diagnósticos, procede concluir que no ha incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, cuando ha desestimado la petición del reconocimiento de una incapacidad permanente total, vinculada a su profesión habitual para la que sigue manteniendo aptitudes físicas suficientes como para desarrollarla con un mínimo de rendimiento y habitualidad

Y por lo que respecta a la incapacidad permanente parcial, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece:

"Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros".

Lo que debe a su vez matizarse con los pronunciamientos contenidos en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según la cual:

"Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".

La sentencia de instancia no se ajusta a los citados criterios, que tampoco aparecen especificados ni en la demanda ni en el escrito de formalización del recurso omitiendo cualquier referencia expresa a la frecuencia y duración temporal de aquellas funciones en que presenta limitaciones para su ejecución, y de esta manera quedar constancia de que existe un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, aunque sin impedirle llevar a efecto todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, y sin que existan datos objetivos que pongan de manifiesto la repercusión objetiva y real de las lesiones en el ejercicio y desarrollo del trabajo y que conlleven la disminución en el rendimiento profesional de la trabajadora.

Por tanto, se considera que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones puestas de manifiesto en este motivo de recurso, lo que determina que el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.