Sentencia Social 163/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Primera, Rec. 1055/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda impugnado la decisión dela empresa de cursar su baja el 18 de agosto de 2.022 al entender que la misma constituye un despido. Se solicitaba que se declarase la nulidad del despido y subsidiariamente la improcedencia, el abono de una indemnización por daños y perjuicios en cuantía de 25.000 € por haber sido despedido sin causa y dentro del período de disfrute de paternidad así como un total de 4.280,70 € en concepto de finiquito que comprendía 18 días de agosto, unos 15 días de vacaciones (sic) y parte proporcional de las pagas extraordinarias.

La Sentencia dictada por el Juzgado número 10 de Madrid, atendiendo parcialmente su petición, condenó a la empresa al pago de 245,89 € en concepto de vacaciones al entender que no existía despido sino baja voluntaria del trabajador.

Frente al fallo que rechaza la mayor parte de sus peticiones se alza la parte actora mostrando su disconformidad con lo resuelto a través de seis motivos que, bajo el amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncian la infracción de las normas sustantivas que entiende de aplicación así como de la jurisprudencia que las interpreta.

El primer motivo se centra en fijar, como hecho no controvertido, que el actor se desdijo de su petición inicial de baja voluntaria.

En primer lugar debe señalarse que únicamente puede valorarse si estamos ante un hecho no controvertido por las manifestaciones que se efectúan en la contestación de la demanda o en las conclusiones de la empresa no siendo dable la valoración de la prueba practicada puesto que, la introducción de hecho probados nuevos no podría llevarse a cabo por la valoración de la prueba testifical practicada, ni a través de la letra b) ni a través de la letra c) del artículo 193 de la Ley de Ritos.

Por otro lado debemos partir de los hechos que aparecen como probados y que no han sido atacados por el recurrente y, en concreto, del hecho probado cuarto que señala:

CUARTO.- El 18/08/2022, la demandada le presentó un documento de baja voluntaria cuyo contenido a documento 8 de la parte actora se da por reproducido. El documento fue firmado por la parte actora señalando que no estaba conforme. En ese momento las agentes de la parte demandada le señalaron que podría reiniciar su relación laboral -Testifical Sra. Edurne-. El documento fue confeccionado por la demandada, en el momento en que la parte actora le manifiesta que desea abandonar la empresa -testifical Sra. Edurne- El mismo día le remiten correo electrónico con el finiquito y la carta de dimisión. Contesta el actor señalando que le debían efectuar un recalculo del finiquito porque no le cuadraban las cantidades liquidadas. Igualmente manifiesta que si no le abonaban lo que le correspondía no podía aceptar una baja voluntaria solicitando el cálculo correcto -documento 10 parte actora-.

Pues bien, no hay que acudir a la doctrina de los hechos no controvertidos que excluye la necesidad de incluirlos como parte de los hechos probados para poder examinar lo acaecido el día 18 de agosto de 2.022 al recogerse el relato en el hecho que se ha transcrito, coincidiendo sustancialmente con lo que refleja la parte actora en su recurso.

No se trata de que el hecho sea controvertido o no, sino de la interpretación que del mismo se hace por la empresa, que se asume por la Sentencia y que difiere de la que hace la actora.

Centrado por tanto cual es el objeto del primer motivo bajo la luz del relato fáctico, la cuestión se centra en determinar si el hecho de que el actor se desdijese de su inicial intención de extinguir su contrato de forma voluntaria enerva la petición de baja y permite entender que se ha producido un despido y no una extinción por voluntad del trabajador.

El TS en la sentencia de la Sala de fecha 17 de mayo de 2.005 (Rec. 2219/2004), resume la doctrina respecto a cómo se debe manifestar la voluntad extintiva por parte del trabajador_

: "1) "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal", bastando que "la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 21-11-2000 , que cita STS 1-10-1990 ); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito", si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por "hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance" ( STS 10-12-1990 ); y 3) en concreto, las conductas de "abandono de trabajo" pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del "contexto", de la "continuidad" de la ausencia, de las "motivaciones e impulsos que le animan" y de "otras circunstancias" ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3-6-198 8)."

Del hecho probado cuarto se desprende con toda claridad que el actor no manifestó a la empresa su voluntad de causar baja sino que fue la mercantil la que interpreto las ausencias del trabajador como demostrativas de su voluntad de continuar en su puesto.

Pero es que, si esa circunstancia generaba algún tipo de duda a la hoy demandada, ella misma se encargó de despejarla cuando presentó al trabajador un documento de baja a la firma y éste, hasta en dos ocasiones, manifestó que no estaba conforme.

Las razones que pudiera dar el demandante para no estar conforme son absolutamente irrelevantes ya que lo trascendente es si quería o no causar baja en la empresa.

La lectura del fundamento segundo parece introducir datos diferentes a los que constan en la relación fáctica ya que señala que el demandante había mostrado su incomodidad con su situación tras un cambio de domicilio (no se señala la fecha), que manifestó su voluntad de cesar en la empresa telefónicamente. No se dice cuando sucede esto, aunque se indica que la documentación se preparó seis días después.

Sin duda se estimaba que la carta firmada de conformidad era necesaria cuando se le remite en dos ocasiones al trabajador quien, legítimamente, tenía derecho a mostrar su disconformidad con la extinción si la empresa no atendía a sus pretensiones económicas.

El TS en la Sentencia de 1 de julio de 2.010, Recurso 3289/2009 recoge la evolución de su doctrina respecto de la posibilidad de retractación a la voluntad expresada de extinción:

"1.- La doctrina tradicional de la Sala, previa a la unificación de doctrina, ha sido la de que una vez comunicada, la dimisión del trabajador dotada de eficacia inmediata no es susceptible de retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC (así, con anterioridad a la unificación de doctrina, las SSTS 07/11/89 ; 09/03/90 ; 21/06/90 ; y 11/12/90 . Y también -ya en el ámbito de la unificación- la sentencia de 06/02/07 -rcud 5479/05 -).

Es más, la doctrina -inadmisoria de la retractación- se ha mantenido igualmente en los supuestos en que tal decisión se hubiese adoptado cumpliendo la exigencia de preaviso y antes de que venciese el mismo, argumentando que al ser la dimisión una declaración de voluntad de carácter receptivo, tal voluntad ha de entenderse irrevocable, salvo que medie aceptación de ella por el empresario; porque el art. 49.º 4 ET "dispone taxativamente que el contrato de trabajo se extinguirá por la dimisión del trabajador ... decisión del mismo que es unilateral y que vincula al trabajador absolutamente desde el momento en que es comunicado a la empresa; el plazo de preaviso que establece sólo se da en beneficio de la empresa, para que puedan atender [si lo considera preciso] a su sustitución... sólo la concurrencia acreditada de vicios que invaliden la voluntad que lleva a aquella unilateral decisión pueden ser operantes" ( SSTS 26/02/90 ; 05/03/90 , de la que procede el texto reproducido ; 04/06/90 ; 18/07/90 ; y 25/07/90 . Aparte de las anteriores que en ellas se citan).

2.- Aunque el supuesto no ha sido directamente tratado en unificación de doctrina, de todas formas muy recientemente se ha admitido por la Sala [Sentencia de 07/12/09 -rcud 210/09 -] que el empresario se retracte del despido precisamente en el periodo de preaviso, por lo que el mismo criterio que ha sido aplicado al empresario ha de seguirse -con igual razón- en el caso de que la decisión extintiva y su posterior rectificación sean adoptadas por el trabajador, pues se trata -en ambos casos- de la misma manifestación subjetiva de idéntico fenómeno del "desistimiento legal", en tanto que excepción -una y otra- a la regla general de indisponibilidad del contrato por una sóla de las partes [ art. 2156 CC ].

Y al efecto reproducimos su discurso mutatis mutandis, indicando entre corchetes los términos de sustitución: "... como el contrato permanece vivo mientras el despido [la dimisión] no se hace efectivo [efectiva], momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sóla, cabe concluir que la retractación empresarial [del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, conviene precisar que el preaviso no constituye una oferta de contrato, un precontrato que se perfecciona por la simple aceptación de la oferta, por cuanto la extinción del contrato se produce por voluntad unilateral del empresario [trabajador] y no por un acuerdo de voluntades". Además -se añade en la indicada sentencia- en la regulación de la materia que hacen el ET y la LPL "predomina la idea de favorecer la conservación del puesto de trabajo. Por ello, si la finalidad de la norma es facilitar la continuidad del contrato ..., es claro que aquél [empresario, entonces; trabajador, ahora] puede decidir válidamente retractarse de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la prestación de servicios continúa y el contrato sigue vigente"".

Con el tenor del hecho cuarto no se puede sostener que el actor estuviese de acuerdo con la extinción pero no con la liquidación, cuando hace depender la segunda del acuerdo respecto de la primera y así se recoge en el repetido hecho probado cuarto.

No estamos valorando la prueba practicada puesto que esa tarea es competencia exclusiva y excluyente del Magistrado de instancia, lo que hacemos es aplicar la norma sustantiva a los hechos probados, llegando a la conclusión de que no hubo dimisión del trabajador pese a lo cual la empresa decide cursar su baja en Seguridad Social.

Por lo expuesto debe entenderse que la Sentencia ha infringido los artículos 55. 5 y 49 1.d) del ET debiendo estimarse la existencia de una extinción por voluntad del trabajador con estimación del primer motivo de suplicación.

SEGUNDO.- También bajo la cobertura de la letra c) del artículo 193 de la LRJS se opone la infracción de los artículos 14 de la CE, 4.1 17, 53.4, 55.5 c) del ET, 96.1, 108, 113, 181 a 183 de la LRJS y 385 de la LEC amén de la Sentencia 38/1981 del TS sobre a quién corresponde la carga de la prueba en los pleitos que tienen por objeto la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

Se hace preciso realizar una serie de consideraciones previas puesto que, de la lectura del segundo motivo, parece desprenderse cierta confusión sobre los dos tipos de nulidades que se barajan así como de los motivos que dieron lugar al iudex a quo para rechazar fijar una indemnización por daños morales.

De acuerdo con el artículo 55 del Estatuto en su apartado 5, los despidos son nulos, cuando que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora .

Se trata de una causa de nulidad que por su contenido constitucional exige que sea estudiada previamente a cualesquiera otras de las que se desarrollan en el mismo precepto.

Es cierto que la Sentencia niega que se alegase vulneración de derechos fundamentales, errando al hacer esta manifestación porque, aunque en lugar inadecuado, en el otrosí digo segundo de la demanda se alega vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de paternidad y de conciliación de la vida personal y laboral.

Pero tampoco podría haber realizado pronunciamiento alguno respecto a la vulneración puesto que, desde el punto de vista procesal la discriminación vendría vinculada a la existencia de un despido y en la Sentencia de 11 de octubre de 2.023 se negó su existencia.

La parte expone una relación de preceptos infringidos por la Sentencia entre los que incluye el artículo 53.4 del Estatuto referido a la nulidad de los despidos por causas objetivas, lo que evidentemente debe ser rechazado puesto que la extinción no se ha amparado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Para poder entender que existe discriminación será preciso que el trabajador demandante presente indicios de una actuación de la empresa vulneradora de sus derechos y que la empresa no pruebe la racionabilidad y la proporcionalidad de la medida supuestamente discriminatoria.

Los indicios no son sospechas sino auténticos hechos que permiten realizar un relato fáctico razonable y con un mínimo de sustrato. Sólo entonces procederá exigir a la empresa que pruebe que su conducta ha sido correcta y ajena a cualquier tipo de intención discriminatoria.

Dado que el relato de hechos probados ha quedado inalterado al no haberse intentado su modificación a través de la letra b) del artículo 193 de la LRJS, solo podemos partir de los hechos relatados en la relación de probanzas que se contiene en la Sentencia y que se concentra en los hechos probados segundo y tercero:

Los hechos que constan acreditados son:

1.- El NUM000/2022 nace el hijo del actor.

2.- El permiso por nacimiento de hijo se inicia el NUM000/2022, y finaliza el 29/07/2022.

3.- El actor trabaja los días 16, 17, 23, 24 y 30 de abril de 2022, y el 01 de mayo de 2022.

4.- El actor se ausenta del trabajo los días 30/07/2022 a 12/08/2022.

5.- La empresa le pide justificación de sus ausencias.

6.- El actor pide la baja voluntaria por teléfono retractándose de la misma por no estar conforme con las condiciones económicas de su liquidación.

7.- La empresa cursa su baja el día 18 de agosto de 2.022

La Sentencia da por probado que el permiso de paternidad finaliza el 29 de julio de 2.022 por lo que, en el momento en el que tiene lugar el despido, el actor no está disfrutando el permiso por paternidad al que se refiere el artículo 55.5 a) del Estatuto pero sí lo está en el supuesto del artículo 55.5 b) que se remite el artículo 45 .1 d y e) del mismo texto que regula las suspensiones del contrato de trabajo por:

d) Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, de menores de seis años o de menores de edad mayores de seis años con discapacidad o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.

e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.

No se puede discutir en vía de recurso la duración del permiso porque se ha fijado la misma en el relato de hechos probados y dicho relato no ha sido modificado.

Los hechos que nos vinculan lo que evidencian es que el actor, comoquiera que trabajó algunos días durante el permiso de paternidad decide que su permiso de paternidad debe ampliarse una serie de días, por lo que decide no incorporarse al trabajo desde el 30/07/2022 al 12/08/2022. No consta que la empresa hubiese autorizado estas ausencias puesto que así debería constar en los hechos probados.

La demandada solicita explicaciones de las ausencias al trabajador y este señala por teléfono que quiere causar baja (así aparece en la fundamentación con evidente carácter de hecho probado). Al no estar conforme con la liquidación que se le efectúa se retracta de su decisión y la empresa cursa la baja.

Lo que detona la baja efectuada por la mercantil no es el disfrute del permiso de paternidad sino una discrepancia relativa a las consecuencias de un fraude a la Seguridad Social cometido entre empresa y trabajador. No se constata en el relato de hechos probados ninguna consideración que permita establecer que se obligó de alguna forma al demandante a trabajar pese a estar percibiendo prestaciones de Seguridad Social como tampoco que lo hiciese a espaldas de la empresa, lo que, teniendo en cuenta el tipo de trabajo desarrollado es prácticamente imposible.

La empresa, de forma errónea, cursa la baja del actor porque no da validez a su retractación, pero no como represalia por haber disfrutado de sus derechos tras ser padre.

Reiteramos que la Sala, en sede de recurso de suplicación, es esclava de los hechos probados que hayan quedado fijados en la instancia si ninguna de las partes ha pedido su modificación y los hechos no nos ponen ante indicios suficientes para atender que el despido es la reacción ilegitima de la empresa ante el ejercicio de un derecho y, por consiguiente debe rechazarse que el despido sea nulo por tener por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Como avanzábamos más arriba, lo que sí puede considerarse es que concurre causa de nulidad objetiva a los efectos del artículo 55. 5 del ET.

En el recurso, la parte actora señala que trata de un despido disciplinario sin causa y que, por consiguiente, de acuerdo con el artículo 55.5 c) el despido sería nulo.

La parte mezcla argumentos.

Los despido disciplinarios (y este no lo es), son nulos cuando no son procedentes y concurren cualquiera de las causas previstas en el artículo 55.5 del Estatuto.

Si no concurren estas causas, el despido sobre el que no conste la causa es improcedente.

Por lo tanto, solo en el caso de que el demandante estuviese incurso en cualquiera de los supuestos del repetido artículo 55.5 podríamos hablar de una nulidad objetiva.

En el presente caso, el artículo 55.5 c) del ET califica como nulo: El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

Se trata de una nulidad de carácter objetivo que desvincula la extinción de la intencionalidad del empresario centrándose en la protección de los trabajadores que disfrutan los permisos legales con motivo del nacimiento de un hijo.

Corolario de lo expuesto es que el despido debe ser declarado nulo estimando parcialmente el motivo segundo del recurso.

TERCERO.- El motivo tercero se apoya en lo solicitado anteriormente puesto que pide que se le conceda una indemnización de 25.000 € en concepto de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental.

Al haber decaído la petición que servía de base para poder acceder a la indemnización, debe desestimarse lo solicitado.

CUARTO.- El motivo cuarto se centra en atacar el pronunciamiento relativo al convenio de aplicación.

Mientras que la Sentencia recurrida y la empresa sostienen que es de aplicación el Convenio Colectivo de Mensajería (BOE de12 de diciembre de 2.006), la parte actora reclama que sede aplique a su vínculo laboral el Convenio de Logística de la Comunidad de Madrid (BOCM de 17 de septiembre de 2.021). Arguye que, al no tener en consideración este último convenio, la Sentencia infringe lo Dispuesto en el artículo 3.5 del Estatuto en relación con el artículo 1 del Convenio de Logística y paquetería y II Acuerdo General para la Empresas de transporte de mercancías por carretera, así como las Sentencias del TS dictadas en los Recursos 4006/1999 y 3737/2007 que identifica deficientemente.

Debemos partir nuevamente del relato de hechos probados y, en concreto del hecho probado primero que fija el objeto social de la mercantil de acuerdo con el Registro Mercantil así como la actividad real realizada y que consiste en facilitar comida a domicilio por medio de la plataforma " DIRECCION001" por medio de motocicleta, hecho que es dado como conforme.

El artículo 1 del Convenio de Logística cuya aplicación se pretende señal: Artículo 1. Ámbito Funcional.-

El presente Convenio Colectivo afecta a las empresas, dentro del ámbito de la Comunidad de Madrid, cuya actividad principal sea la Logística, Paquetería (o carga fraccionada) y actividades anexas al transporte de mercancías. En particular incluye la mensajería bajo ámbito del II Acuerdo General para la Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, tal y como consta en acta de conciliación con avenencia de la Audiencia Nacional de fecha veintiuno de marzo de dos mil trece atendiendo a demanda 52/2013 .

En consecuencia, quedan fuera del ámbito funcional del presente convenio colectivo, las empresas que tengan como actividad principal el transporte de mercancías.

No será de aplicación para las empresas de la Comunidad de Madrid a las que les es de aplicación el Convenio Colectivo de Transitarios de la Comunidad de Madrid.

Con carácter descriptivo y clarificador, pero no limitativo, podemos entender la Logística como la actividad consistente en diseñar, organizar, gestionar y/o controlar, por cuenta ajena, los procesos de una o varias fases de la cadena de suministro del cliente (aprovisionamiento, transporte, almacenaje, distribución, e incluso ciertas actividades del proceso productivo, como preparación de pedidos, gestión de stocks,...etc.), utilizando para ello infraestructuras físicas, tecnología y sistemas de información, propios o ajenos, y con independencia de la forma y medios con los que se presten tales servicios, que serán los necesarios para dicho propósito, respondiendo directamente ante el cliente de los bienes y/o de los servicios acordados. La actividad de Paquetería la que, entre otras, comprenden, la manipulación, el almacenaje, el grupaje, la clasificación, la consolidación y/o embalaje de la mercancía, y su entrega entre otras y otras actividades anexas. Todas esas actividades conjunta o individualmente están incluidas en el ámbito funcional, sin ser dicha relación limitativa.

Por otro lado el II Acuerdo General de las Empresas de Transporte en su artículo 3 párrafo primero indica (el subrayado es nuestro): Este II Acuerdo general es de aplicación a las empresas que, al amparo de los correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987, de Ordenación de los Transportes Terrestres , realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística, entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión, la supervisión y la realización de las actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro; es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de si las mismas se realizan o no a temperatura controlada.

En relación con la aplicación del Convenio de Logística a la actividad desarrollada por la empresa y el actor según está descrita en el hecho probado primero, esta Sección en la Sentencia de 20 de octubre de 2.023 (Recurso 658/23) ha señalado:

A mayor abundamiento, la reciente sentencia de esta Sala de 22-3-2023, rec. 99/2023 , viene a incidir en la teoría de instancia. En ese sentido y sobre esa misma empresa, afirma que su actividad: "...no se encuentra en el ámbito funcional del IV Convenio Colectivo de logística, paquetería y actividades anexas al transporte de mercancías de la Comunidad de Madrid para los años 2021 y 2022 (BOCM nº 222/2021, de 17 de septiembre), dado que su actividad principal ni es la de logística, ni la de paquetería (o carga fraccionada), ni las actividades anexas al transporte de mercancías, y tampoco es la de mensajería bajo ámbito del II Acuerdo General para la Empresas de transporte de mercancías por carretera, tal y como consta en acta de conciliación con avenencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/03/2013 a la que hemos hecho referencia con anterioridad, ya que no se acredita y le incumbe expresamente la prueba a la parte actora recurrente, que la mercantil JOM SERVICIOS INTEGRALES, S.L., desarrolle una "actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte", y por ello, no puede serle de aplicación el citado Convenio Colectivo...".

La actividad que se desarrolla, como hemos señalado, es la de llevar comida de distintas empresas de hostelería al cliente final sin que conste necesidad de habilitación o autorización administrativa.

Este precepto fue aclarado por auto de la Audiencia Nacional de 21 de marzo de 2.013 señalando que Se aclara el artículo 3 del II Acuerdo General en el sentido de que está incluida en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte.

Lo cierto es que la actividad descrita en la Sentencia no se ajusta a la que se corresponde con el ámbito funcional del convenio de logística. De hecho el propio nombre de la mercantil y la descripción de la actividad realizada por el demandante evidencian que esa es la actividad real de la demandada.

Como señala la Sentencia del TS de 21 de enero de 2021, con cita de las las sentencias de 31 de octubre de 2003, 17 de marzo de 2015, 6 de mayo de 2019 y 21 de marzo de 2020 , "cuando son varios los potencialmente aplicables, el convenio colectivo de aplicación es el correspondiente a la actividad preponderante real de la empresa, de manera que el convenio aplicable es aquél cuyo ámbito funcional se corresponda con la actividad principal de la empresa, la más importante o la que cubra el mayor número de cometidos".

La parte actora solicita en su recurso la aplicación del convenio de logística, paquetería y actividades anexas y, como ya hemos visto, no es posible al no encontrarse dentro de su ámbito de aplicación por lo que debe desestimarse el ordinal cuarto de la suplicación.

QUINTO.- También bajo la cobertura de la letra c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 12.4.c) y 39.4 del ET en relación con los artículos 90.7 y 94.2 de la LRJS así como el artículo 217 de la LEC.

En síntesis se viene a mostrar disconformidad con la consideración del contrato del trabajador como un contrato a tiempo parcial ya que, aunque en el documento 2 del ramo de prueba del demandado (nóminas de febrero a agosto) no conste el desglose de horas ordinarias y complementarias al no haberse aportado prueba fiable en relación con el Registro de Jornada debe entenderse que ésta lo es a tiempo completo.

Como hemos venido reiterando a lo largo de la resolución del recurso, esta Sala está vinculada por los hechos probados que figuran en la resolución y sobre los que la parte no ha reclamado ningún tipo de modificación.

El reproche que se lanza sobre la conclusión a la que llega la sentencia respecto de la parcialidad solo puede tener encaje a través de la letra b) del artículo 193 de la LRJS señalando de forma precisa el documento en el que se apoya y dando una redacción alternativa a la que se ha llevado a cabo por el Magistrado a quo.

El único dato que figura en relación con la jornada llevada a efecto por el demandante se encuentra en el hecho probado primero siendo su contenido: Las partes subscribieron un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 19 horas semanales -documento 1 parte actora-, señalando que sería de aplicación el convenio de empresas de mensajería y un salario anual de 7.000 €. En cuanto a la prestación, se concentraba en dos días de trabajo semanales -documento 4 parte demandada-.

Ninguno de los hechos probados contradice la parcialidad del contrato por lo que no podemos dar lugar a que prospere el motivo debiendo mantener el sentido de la resolución recurrida sobre este particular.

SEXTO.- Como último motivo, se denuncia la infracción del artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores por entender que le corresponde por "finiquito" un total de 4.280,70 € de los que 986,87 € se corresponden con vacaciones, otros 1.015,02 € a salario del mes de agosto y el resto a las partes proporcionales de las pagas extra.

Esta petición no se compadece con la que resulta del escrito aclaratorio de 19 de octubre de 2.022 en el que, a petición del Juzgado, se desglosan las cantidades objeto de reclamación ascendiendo el total a 3.583,58 €.

Partiendo de los hechos probados nuevamente, no cabe recalcular la suma reconocida en Sentencia respecto de las vacaciones ya que la discrepancia en relación a este concepto obedece a la aplicación de un convenio Colectivo (logística) y a la jornada laboral que decía realizarse. Ambos extremos han sido rechazados por lo que no existe derecho a la percepción de suma adicional alguna.

En cuanto a los 18 días del mes de agosto, como se indica tanto en el relato de hechos probados como en la fundamentación de la Sentencia, el actor no ha trabajado esos días por causa exclusivamente atribuible a su voluntad y que, como hemos reiterado hasta la saciedad, la Sentencia da por probado que el período de permiso de paternidad finalizaba el 29 de julio de 2.022.

Ahora bien, no es posible recalcular sumas y conceptos porque, nuevamente nos encontramos con el obstáculo de que no existe apoyo fáctico para ello.

La parte señala que se infringe el artículo 49.2 del Estatuto, pero eso choca con lo que ha supuesto el núcleo de la controversia: la empresa le ofrece un finiquito con el que el trabajador no estaba de acuerdo, por lo que sí se cumplió con el artículo 49.2.

No se realiza reproche sobre los descuentos efectuados en la nómina lo que impide a la Sala pronunciarse sobre si hay o no absentismo o sobre si es procedente el descuento por falta de preaviso que se hizo en el finiquito.

Por lo expuesto debe rechazarse el motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS) .

Vistos los preceptos citados,