Sentencia Social 790/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 521/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- La parte actora impugna la Sentencia dictada por el Juzgado del o Social nº 47 de Madrid el 16 de marzo de 2.023 que desestimó su demanda por desempleo sobre la base de dos motivos: uno que pretende modificar el relato de hechos probados y un motivo dedicado a denunciar la infracción de normas sustantivas y la jurisprudencia que las aplica.

Los codemandados impugnan el recurso y solicitan, por una parte y respecto del recurso de AIR EUROPA, una sentencia conforme a derecho y respecto al del SEPE, la confirmación de la Sentencia recurrida.

En la Sentencia se desestimó la demanda del trabajador en reclamación de prestación por desempleo al entender que, al tener un contrato a tiempo parcial y haberse concentrado su actividad en determinados días, los días en los que no existe actividad (días de inactividad) no se tiene derecho a lucrar la citada prestación.

El beneficiario, al amparo de la Letra b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del hecho probado primero punto III cuyo tenor literal es: III.- Los períodos de actividad e inactividad afectados por la afección al ERTE de fuerza mayor constan en los folios 146 y 147 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

Se propone como redacción alternativa:

"III.-Los periodos de actividad e inactividad afectados por la afección al ERTE de fuerza mayor constan en los folios 146 y 147 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, siendo objeto de la reclamación de la demanda los periodos de no actividad desde el 01.01.2021 hasta el 01.06.2021 y el periodo actividad del actor desde el 02.06.2021 hasta el 31.10.2021, y encontrándose en situación de ERTE dentro de su periodo de actividad, los siguientes días:

02.06.2021-13.06.2021.

29.06.2021-30.06.2021.

01.07.2021-06.07.2021.

21.07.2021-29.07.2021.

02.08.2021-16.08.2021.

15.09.2021-29.09.2021.

15.10.2021-29.10.2021."

Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 2.016 (recurso 153/2015), para que prospere el motivo por el que se busca la modificación del relato fáctico es preciso:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. No cabe apreciarlo si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgador de instancia.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte.

El demandante se remite a los documentos que obran unidos a los folios 146 y 147 en apoyo de su pretensión, sin embargo, esos documentos son a los que expresamente se refiere la Magistrada a quo al redactar el hecho probado primero III.

La modificación se presenta como absolutamente innecesaria e intrascendente para el resultado del fallo puesto que no introduce ninguna circunstancia nueva, limitándose a añadir cuál es la petición del actor.

Por lo expuesto, debe rechazarse el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- En segundo y último lugar se denuncia la infracción de los artículos 22, 23 y 25 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo así como el artículo 3 del Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo y la jurisprudencia aplicable, todo ello a través de la letra c) del artículo 193 de la LRJS

Esta Sección en su Sentencia de 16 de julio de 2.020 ha indicado:

El apartado c) del art. 193 de la LJS solo permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de rigurosos requisitos:

. -exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

.-citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

.-indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

.-desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa...".

El recurrente basa su petición en el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2.021 dictada en autos de conflicto colectivo seguido a instancia del SINDICATO AVIACION ACTUA CONTRA EL FRAUDE SINDICATO INDEPENDIENTE (AACEFSI) contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., DIRECCION GENERAL DE TRABAJO y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SEPE y otros.

Con carácter previo debe señalarse que, pese a que la parte recurrente manifiesta que citará en el cuerpo del fundamento la jurisprudencia que entiende que ser debe ser aplicada, la única resolución judicial que esgrime es precisamente la antedicha sentencia de la AN. La Audiencia Nacional no genera jurisprudencia ( artículo 6.1 del Código Civil relativo a las fuentes del derecho : 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho) por lo que la doctrina que en ella se contiene no puede alegarse como infracción de la jurisprudencia.

No obstante lo anterior, lo que se desprende de la redacción del recurso es que se denuncia que la sentencia de instancia ha desoído el pronunciamiento firme de la Audiencia Nacional, que, por mor de lo establecido en el artículo 160 de la LRJS, tiene efectos de cosa juzgada en relación con los pleitos individuales que se sigan sobre la materia resuelta.

La sentencia de la Audiencia Nacional, tanto en el fallo, como en el cuerpo de la misma señala con claridad prístina cual es el objeto de debate, lo que se resuelve y también lo que no se resuelve.

El objeto del pleito aparece identificado en el fundamento segundo:

La pretensión ejercitada en la demanda consiste en que se:

1º. - declare la nulidad de la decisión adoptada por AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U. consistente en excluir a los trabajadores fijos a tiempo parcial con jornada concentrada durante los periodos de no prestación de servicios del ERTE aplicado a la totalidad de la plantilla de la empresa desde el 1 de abril de 2020.

2º.- declare el derecho de los trabajadores con contrato fijo a tiempo parcial con jornada concentrada a su inclusión en el ERTE por fuerza mayor aplicado por la empresa demandada, con efectos desde el 1 de abril de 2020 y hasta que finalice la vigencia y aplicación de dicho ERTE por fuerza mayor, quedando incluidos expresamente los periodos de no prestación de servicios coincidentes con la vigencia del citado ERTE

3º.- condene a la empresa a comunicar al servicio público de empleo estatal el derecho reconocido en el apartado anterior así como cualquier dato o documento que resulte necesario para el cobro de la prestación de desempleo, que indebidamente dejaron de percibir, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47.3 del estatuto de los trabajadores , en relación con los artículos 31 a 33 del real decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y de conformidad con el artículo 22 del real decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19.

4º.- subsidiariamente al apartado 3º,declare el derecho de todos los trabajadores afectados por este conflicto a percibir en concepto de indemnización, y en consecuencia condene a la empresa a abonarles las cantidades que todos ellos han dejado de percibir en concepto de prestación por desempleo como consecuencia de la exclusión del ERTE en sus periodos de no prestación de servicios, interesando la concreción de datos, características y requisitos para la posterior individualización de los afectados, de conformidad con el artículo 160.3 de la LRJS .

5º.- declare que cualquiera de los pronunciamientos de condena solicitados en los apartados 3º y 4º, surtirá efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso (de conformidad con el artículo 160.3 de la LRJS .

En los fundamentos se establece la necesidad de que la empresa incluya en el ERTE a aquellos trabajadores que fueron excluidos de la relación de trabajadores afectados por el ERTE, que estaban contratados a tiempo parcial con jornada concentrada y que, a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos, no estuvieran prestando servicios efectivos, lo que se traslada al fallo en forma de condena concluyendo en el Fallo: Estimamos parcialmente la demanda y:

- Declaramos la nulidad de la decisión empresarial de excluir de la relación de trabajadores afectados por el ERTE FM autorizado por la Dirección General de Trabajo por resolución de 1-4-2020, a los TCP contratados a tiempo parcial con jornada concentrada, que a la fecha de aplicación de las suspensiones de contratos no estuvieran prestando servicios efectivos y en consecuencia el derecho de estos trabajadores a su inclusión como afectados por el citado ERTE, con efectos de 1-4-2020 y hasta que finalice su vigencia

- Condenamos a AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU a que dé cumplimiento a las medidas para agilizar la tramitación y abono de prestaciones por desempleo establecidas en el art. 3 del RD Ley 9/2020 .

Finalmente, y como señala la Sentencia de la Audiencia, no existe pronunciamiento respecto de las prestaciones de desempleo puesto que ninguno se solicitó respecto de la entidad gestora, por lo que el efecto de la sentencia se agota en el sentido del fallo que condenaba a AIR EUROPA a comunicar al SEPE como afectados por el ERTE a los trabajadores a tiempo parcial que en el momento de efectividad de la medida estuviesen en períodos de inactividad. Corresponde al SEPE, una vez que se le ha comunicado esta circunstancia, resolver si es procedente o no el abono de la prestación en relación con cada trabajador y atendiendo a sus circunstancias y sin perjuicio de poder valorar a estos efectos el fallo de la sentencia. Si existe alguna duda, la Audiencia Nacional lo señala: Procede en definitiva la estimación parcial de la demanda en los términos que se dejan expresados en el fallo con la advertencia de que ni se está reclamando por el sindicato demandante ni en esta sentencia se está reconociendo el derecho a la prestación por desempleo de los TCP incluidos en el ámbito subjetivo de esta resolución.

Señala el demandante que la discusión del derecho a la prestación en los períodos de actividad y de inactividad por parte del SEPE debería haber sido discutida en la Sentencia de la Audiencia Nacional y que, por tanto, no puede ser traída a colación en el pleito individual.

No corresponde a esta Sala en vía de recurso señalar que lo debió o no discutirse en unos autos de conflicto colectivo en los que ha recaído sentencia firme, pero se comparte plenamente lo resuelto por la AN en el sentido de que, si no hay petición respecto del SEPE difícilmente puede resolverse en aquellos autos una reclamación por prestaciones.

Por tanto, a continuación, debemos establecer si en el caso concreto del Sr. Alfredo, es procedente lucrar la prestación solicitada o, por el contrario y como resolvió el SEPE y ratificó la Sentencia del Juzgado 47, las prestaciones percibidas por esos períodos constituyen cobros indebidos.

Se debe partir de un hecho no controvertido: el actor no es un trabajador fijo discontinuo, sino un trabajador a tiempo parcial con una parcialidad del 73,97 % con la jornada concentrada.

Por otro lado, la resolución del SEPE de 26 de enero de 2.021 por la que se declara el cobro indebido de las prestación por el período 1 de enero de 2.021 a 29 de octubre de 2.021 que aparece como hecho probado segundo IV (folio 10 de los autos), señala expresamente que "previamente se han regularizado sus prestaciones extraordinarias por ERTE COVI 19 en período de actividad suspendida, de forma que no esté limitada por la parcialidad de su contrato. Reconociendo todo el derecho con una media de parcialidad del contrato al 100%." Es decir, el SEPE, ha abonado los periodos de actividad en suspensión por ERTE, no por un 73,97 % de la jornada sino por un 100% de la misma. Esto no ha sido discutido por las partes. Así lo pone de manifiesto la Sentencia, la resolución y lo alega el SEPE en la impugnación del recurso.

El recurso de suplicación se limita a señalar que la sentencia no cumple con resuelto de forma firme por la Audiencia Nacional, pero como ya hemos visto, la Sentencia de la Audiencia Nacional limita su pronunciamiento a la obligación de comunicación por parte de la empresa, pero no valora si el SEPE está obligado a abonar la prestación una vez que la empresa ha realizado la repetida comunicación.

De forma absolutamente genérica se señala que la Magistrada no ha concedido ni siquiera el período de actividad en el que fue afectado por el ERTE. En ningún caso se expresa qué período y en qué cuantía y tampoco se cuantifica la cantidad que resultaría.

En el expediente administrativo se señalan las cantidades abonadas desde el 1 de enero de 2.021 al 31 de diciembre de 2.021 en concepto de prestación por desempleo (folio 51 y siguientes).

En la demanda se indica que en todo el año 2.021 no ha cobrado cantidad alguna en concepto de prestación pero aporta el certificado de movimientos de su cuenta en el que aparecen con toda claridad que sí ha percibido las sumas que señala el SEPE en el expediente administrativo

También contamos con la resolución del SEPE que es objeto de impugnación y en la que se acuerda regularizar las prestaciones percibidas de forma que, en los períodos de actividad en los que el trabajador estuvo adscrito al ERTE se perciba sobre un porcentaje del 100% (ya que esa era su jornada en esos días) y no un 73,97 %.

Si existe alguna diferencia cuantitativa, la parte debe señalar qué diferencia es y cómo ha llegado a esta conclusión.

Como señalábamos más arriba, el único motivo que se esgrime para la modificación de la resolución de instancia es que, de la Sentencia de la Audiencia Nacional, se deriva que el actor tiene derecho a lucrar las prestaciones de desempleo, pero ya hemos visto que no es así. La cuestión que subyace en el fondo del recurso es si la prestación de desempleo debe abonarse a los trabajadores con contrato a tiempo parcial.

Debemos partir de una serie de hechos que no son controvertidos:

1.- El trabajador es un trabajador a tiempo parcial con jornada concentrada de tal forma que tiene períodos de actividad con una jornada del 100 % y períodos de inactividad.

2.- La empresa cotiza por el trabajador durante los 365 días del año de acuerdo con el porcentaje de parcialidad del contrato.

La consecuencia es que, como ha señalado el TS en su Sentencia 23 de junio de 2.021 no puede considerarse que en los períodos de inactividad estos trabajadores se encuentren en situación de desempleo. Esto es lo primero que aborda el Alto Tribunal: fijar si un trabajador que se encuentra en un período de inactividad por tener concentrada su jornada a tiempo parcial en una serie de días al año se encuentra en situación legal de desempleo durante los periodos de inactividad a los efectos previstos en el artículo 267 de la LGSS y concluye que, dado que continua en alta y se cotiza por él no puede predicarse que esa inactividad tenga el efecto de generar prestación por desempleo: la actora había realizado la totalidad de su actividad laboral, es decir el 73,97 % de jornada, correspondiente a 270 días, cuando solicitó prestaciones por desempleo. No ha habido suspensión de contrato ni reducción de jornada ya que la actora realizó la totalidad de la jornada para la que había sido contratada, percibiendo la pertinente retribución, no constituyendo situación legal de desempleo el resto de jornada hasta alcanzar la jornada a tiempo completo. En efecto, si su contrato es indefinido a tiempo parcial, una vez realizado el periodo de parcialidad convenido, no se genera situación legal de desempleo. Atendiendo a lo establecido en el artículo 262.2 y 3 de la LGSS , la actora no se encuentra en situación de desempleo total ni parcial y, al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede la estimación del recurso formulado.

Situación similar ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 11 de noviembre de 2020, recurso 3337/2018 , en la que se declaró que no tenía derecho a percibir prestación de desempleo el jubilado a tiempo parcial que suscribe con la empresa un contrato a tiempo parcial por la parte de jornada que realiza. No tiene derecho a percibir prestación de desempleo por la parte de jornada que no realiza ya que esa parte corresponde a la jubilación parcial.

Se puede señalar por la parte actora que, en este caso, la empresa está exenta de cotización al haber incluido al trabajador en el ERTE- COVID, pero tampoco puede olvidarse que esos períodos de exención en la cotización se entienden como cotizados a los efectos de las prestaciones. Eso es lo extraordinario de la situación, pero en ningún caso puede entenderse que el hecho de que se apruebe un ERTE por COVID altere el fundamento básico de la prestación que ahora se solicita y que es estar en situación legal de desempleo.

Es más, si examinamos la normativa vigente a raíz de la pandemia, en concreto el artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 , se debe concluir que efectivamente se ha ampliado el ámbito subjetivo de los beneficiarios por desempleo previsto en el artículo 264 de la LGSS estableciendo el derecho a desempleo por esta causa a personas tengan la condición de socias trabajadoras de sociedades laborales y de cooperativas de trabajo asociado que tengan previsto cotizar por la contingencia de desempleo o personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente. Sin embargo, esta ampliación no recoge el supuesto del trabajador (contrato a tiempo parcial) siendo lógico puesto que no se encuentra en desempleo en los períodos de inactividad.

Este TSJ de Madrid en una reciente sentencia de 29 de junio de 2.023 por la sección 2 (Recurso 226/2023), en un caso muy similar y tras hacer un detallado examen de la normativa de aplicación y haciendo especial hincapié en la normativa promulgada como consecuencia de la pandemia por COVID 19 concluye que se debe otorgar las prestaciones correspondientes.

El supuesto es muy similar, pero no es idéntico. En aquel caso el SEPE abona la prestación en el período de actividad de acuerdo con el porcentaje de parcialidad atendiendo a la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación en los contratos a tiempo parcial como indica la Magistrada ponente, concluyendo:

Lo que aquí hemos de tener en cuenta es lo siguiente:

1º) La actora es una trabajadora a tiempo parcial que, conforme a la normativa expuesta ha de permanecer de alta en seguridad social durante todo el año, teniendo la empresa que cotizar por ella las doce mensualidades sobre la base del salario anual prorrateado.

2º) Por tanto se consideran cotizados los 365 días del año siendo irrelevante a efectos de la acción protectora de la seguridad social la forma en la que el trabajador preste sus servicios, es decir, la distribución de la jornada que pueda hacerse a lo largo del año, siendo indiferente que se reduzca la jornada diaria o que se concentre, como en este caso, en determinados periodos de actividad y de inactividad.

3º) Y siendo esto así y habiéndose suspendido el contrato de la trabajadora como consecuencia del ERTE COVID, han de tenerse en cuenta los días naturales en que el mismo estuvo suspendido independientemente de lo que hubiera acontecido de no haberse suspendido por la pandemia, porque la cadencia de la actividad es absolutamente ajena a la seguridad social, para la que está permanentemente de alta.

4º) De no considerarse que el contrato de la actora quedó suspendido por el ERTE COVID durante todo el periodo de duración del mismo, independientemente de los periodos de actividad que hubiera tenidos programados, se discriminaría a la misma por la forma de distribución de su jornada, haciéndola de peor condición que a cualquier trabajador a tiempo parcial que prestara sus servicios todos los días y no concentrara su jornada, porque es claro que al estar prorrateadas sus cotizaciones, su base reguladora diaria es la que resulta de dividir el salario entre 365 días, aportando a la seguridad social lo mismo que aquel trabajador sin jornada concentrada, por lo que las prestaciones de ambos tienen que ser idénticas y así lo reconoce la normativa expuesta, al haberse generado con esta base reguladora computada con carácter anual por las horas trabajadas, obviamente inferior a la que resultaría de cotizar exclusivamente durante los periodos trabajados por el 100% del salario, en cuyo caso si procedería excluir de la prestación los no trabajados.

En este caso precisamente sucede lo que se señala en el último inciso del punto 4º: el SEPE regulariza la prestación con una media ponderada de parcialidad del 100 % ajustando de esta forma lo que se percibe cuando el contrato no estaba suspendido (100% del salario en los períodos de actividad) con la prestación. Por eso inicialmente se indica que la suma indebida es superior de la que posteriormente se le reclama en la última resolución administrativa.

El criterio de esta sección coincide con el criterio de la sección 3 de este TSJ manifestada en su sentencia de 20 de diciembre de 2.022 que llega a la misma conclusión: en los períodos de inactividad de los trabajadores a tiempo parcial con jornada concentrada no existe derecho a percibir prestación por desempleo ya que el contrato ni está extinguido ni está suspendido.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso planteado.

TERCERO.- Sin costas ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,