Sentencia Social 578/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 364/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las demandas de Despido y Extinción de contrato por voluntad del trabajador, y estimatoria de la reclamación de cantidad, se alzan en suplicación, tanto la parte actora, como la empresa demandada.

- El actor postula en su recurso, que articula a través de dos motivos de revisión fáctica ( art. 193 b) LRJS) y cuatro motivos de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) que se revoque la Sentencia de Instancia, declarando:

"a) Extinguida la relación laboral, con condena solidaria a las demandadas del pago de la indemnización que legalmente proceda de acuerdo con el artículo 50 E.T. en relación con el artículo 56 del mismo texto legal.

b) Mantenga la condena de abono de la cantidad de 10.851,46 euros en concepto de salarios no abonados más el 10 por ciento de demora, extendiendo la responsabilidad de su pago a las dos empresas codemandadas.

c) Tras el examen posterior de la acción de despido, acumuladamente, se declare la nulidad del despido, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y responsabilidad solidaria de las codemandadas.

d) Subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido, con abono de la indemnización aparejada a tal reconocimiento y salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha en la que se dicte sentencia, sin derecho de opción de las empresas entre indemnización y readmisión, y condenando solidariamente a las codemandadas

e) De forma subsidiaria, y para el caso de que el despido fuera declarado procedente, se condene al pago de la indemnización derivada de la estimación de la acción extintiva del contrato hasta la fecha de efectividad del despido y, en caso de no resultar estimada esta última, condene al pago de la diferencia entre la indemnización percibida por el actor y la que le hubiera correspondido cobrar, con condena solidaria en cualquiera de los casos de las codemandadas".

Se aporta por dicho recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 233 LRJS un documento consistente en la publicación en el BORME el 20-01-23, del anuncio de escisión total de la sociedad demandada Easy Vending SLU., por entender que es trascendental para la resolución del presente recuso.

Dicho recurso fue impugnado de contario por la empresa demandada, oponiéndose a su estimación; y en particular a la admisión del citado documento, por entender que no tiene trascendencia en el presente procedimiento, al tratarse de una escisión posterior a los hechos descritos en la demanda.

-Por su parte la empresa demandada EASY VENDING S.L. articula su recurso a través de un motivo de nulidad ( art. 193 a) LRJS), dos de revisión fáctica ( art. 193 b) LRJS) y un motivo de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) y postula la revocación de la sentencia recurrida con la consecuente la desestimación íntegra de la demanda del actor.

Dicho recurso fue igualmente impugnado de contrario por la parte actora, que se opuso a su estimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de resolver sobre la admisión del documento propuesto por la parte actora en su recurso al amparo del art. 233.1 LRJS , del que se dio traslado a la contraparte para impugnación, y se opuso. Se trata de la publicación en el BORME del acuerdo de escisión de la Empresa EASY VENDING S.L. de fecha 30-10-22, publicado el 20-01-23. El juicio se celebró el día 16-01-23, y la sentencia tiene fecha de 6-02-23.

A propósito de la incorporación de documentos al amparo del art. 233.1 LRJS debemos partir de lo dispuesto en el citado precepto, que establece: "La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos".

En el mismo sentido, el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente tras disponer igual prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade : "2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso (...)".

La doctrina de la Sala IV al respecto, según recuerda, por todos, el ATS de 29 de junio de 2022 (JUR 2022, 233864) (R. 466/2021), conlleva lo siguiente:

"1) En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) Las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso. y c) En el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar."

Y en interpretación de tal Resolución, decía la STS 688/22 de 21 de julio "Esto es, el art 233 de la LRJS , sobre admisión de documentos nuevos, parte de la regla general de la inadmisibilidad al respecto y sólo, a modo de excepción ("no obstante"), alude a documentos "decisivos" para la resolución del recurso que no hubiera podido la parte aportar anteriormente por causas que no le fueran imputables, o cuando pudiese sustentar la revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental".

El documento cuya admisión solicita el trabajador recurrente ni es una sentencia ni una resolución administrativa o judicial sino un anuncio publicado en el BORME que se refiere a un acuerdo de escisión de una de las demandadas, decidido el 30-12-22, con publicación en el diario oficial el 20-01-2, con disolución sin liquidación y transmisión en bloque de su patrimonio social a nueve sociedades beneficiarias. En la sentencia recurrida, de fecha 6-02-23, ya se dejaba constancia de que la socia única de EASY VENDING S.L. (IPARVENDING 2007 S.L.) desde enero de 2022 mantenía conversaciones para un proceso de fusión/integración, no habiéndose producido aún. En modo alguno se valoró en el juicio de instancia, celebrado el 16-01-23, la escisión con disolución de la demandada EASY VENDING S.L., que aún no había sido publicada en el BORME, no pudiendo plantearse en el presente recurso extraordinario de suplicación tal cuestión nueva, ya que el objeto del citado recurso no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron examinadas por el órgano judicial de instancia, como la que se pretende introducir aquí.

En este sentido, la sentencia de Pleno del TS de 16 de diciembre de 2021, recurso 210/2021, a propósito del recurso de casación, extrapolable a la suplicación que nos ocupa, que participa de la misma naturaleza extraordinaria, razona que el criterio general de la inadmisibilidad de cuestiones nuevas "tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [...] el recurso de casación [...] ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia". Y lo cierto es que la escisión de una de las mercantiles demandadas, en fecha muy posterior al despido enjuiciado, podrá tener las consecuencias pertinentes en el marco de una posible sucesión empresarial, ex art. 44 ET, en la ejecución de la eventual sentencia que se dicte, pero no puede ser valorada a la hora de determinar la existencia o no de un Grupo de empresas a efectos laborales en el momento del despido, que es al que aquí hemos de atender. En definitiva, no estamos ante un documento decisivo y con trascendencia para poder alterar por sí mismo el fallo de la sentencia, y dado el carácter excepcional y restrictivo en cuanto a la aportación documental una vez dictada la sentencia de instancia, no procede su admisión en este trámite procesal, procediendo por el contrario, su devolución a quien lo aporta.

TERCERO.-Nulidad planteada por EASY VENDING S.L.

Resolvemos en primer término el motivo de nulidad planteado por la demandada EASY VENDING S.L. al amparo del art. 193 a) LRJS, dado que su eventual estimación determinaría la reposición de los autos y haría innecesario el análisis del resto de motivos.

Se alega por la recurrente que se produjo una indefensión con infracción de lo dispuesto en el art. 218 LEC. Sostiene que se ha producido en el presente procedimiento, un supuesto de incongruencia "extrapetitum" a sensu contrario, al tener a la demandada por aquietada a las pretensiones de contrario en cuanto a la reclamación de cantidad.

En efecto señala el fundamento jurídico décimo que la demandada no discute el impago de salarios, y por tal motivo estima la demanda en cuanto a dicha pretensión.

Sin embargo, aún siendo cierto que resultó indiscutido el impago de salarios al actor, por el período de noviembre de 2021 a marzo de 2022, no lo es menos que la demandada hoy recurrente se opuso a la estimación de la demanda; remitiéndose a las alegaciones vertidas en el procedimiento 587/22. E incluso opuso que, en caso de estimarse la reclamación de cantidad, la cuantía ascendería a 8.927,53 euros; con lo que en absoluto puede estimarse que no se discutiera la pretensión deducida en cuanto a los salarios adeudados; lo único a lo que se aquietó la demandada es al reconocimiento de impago de salario alguno en el período reclamado, si bien se remitió a la oposición a la demanda ya expuesta en el procedimiento 587/22 seguido en el mismo juzgado, en el que dejó absolutamente claro que no había existido incumplimiento alguno por parte de la demandada en cuanto al pago de salarios, por cuanto lo que se ha de solicitar es el pago de prestaciones por desempleo al SPEE, mas no el abono de salarios a la demandada.

El art. 218.1 LEC dispone que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Asimismo aclara que " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Como recuerda la STS 203/2019 de 12 de marzo, con cita de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 9/1998 (RTC 1998, 9), 15/1999, 134/1999, 172/2001, 130/2004, 250/2004 (RTC 2004, 250), 264/2005, 40/2006 (RTC 2006, 40), 41/2007, 44/2008 (RTC 2008, 44), etc.) "La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso...

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

(...)

La denominada incongruencia "extra petitum" se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En este sentido debe hacerse hincapié en que, para que la incongruencia extra petita tenga relevancia constitucional, es preciso que pueda constatarse con claridad que la vulneración del principio de contradicción ha provocado la existencia de indefensión por ser la desviación entre el fallo y las pretensiones formuladas por las partes "de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurra la controversia judicial" (por todas, SSTC 136/1998 (RTC 1998 , 136 ) y 227/2000 (RTC 2000, 227))".

En el supuesto aquí analizado, no puede afirmarse que la magistrada de instancia haya incurrido en incongruencia extrapetitum al señalar que no existió controversia sobre el impago de lo reclamado; cosa distinta es que la demandada, reconociendo ese impago, cuestionara su obligación de pagar las cantidades reclamadas; e incluso ofreció para el caso de estimación de tal pretensión, una cantidad alternativa e inferior; sosteniendo en todo caso, que en ese período, lo que correspondía era el abono de prestaciones por parte del SPEE, al no estar prestando servicios. En consecuencia, y sin perjuicio de llevar a los motivos de censura jurídica tal oposición, entendemos que no procede anular la sentencia, ya que la nulidad es el último remedio, que ha de salvarse, siempre que fuera posible, a través del resto de motivo, como aquí efectivamente sucede.

CUARTO.- Nos centramos ahora en la resolución de los motivos de revisión fáctica, formulados por ambos recurrentes.

- Motivos formulados por la parte actora, al amparo del art. 193 b).

-En el primero, se interesa la revisión del hecho probado cuarto, con base en el documento obrante al folio 69.

Sostiene que existe un error en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia en cuanto al puesto de trabajo del actor, y propone el siguiente texto:

"La empresa, en fecha 31/03/2022, remitió al actor carta de despido con efectos de 6 de abril de 2022 al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c), en relación con el artículo 51.1 ET .

En dicha comunicación se refiere a la existencia de procedimiento de despido colectivo, a la situación económica y financiera de la sociedad, a la necesidad de adoptar medidas, a las medidas de integración defensiva con el Grupo Iparvending, a las causas especificadas en la memoria explicativa que adjunta y a su afectación al actor, incardinado en el servicio técnico, con una redistribución de tareas en dicho departamento. Puso a su disposición la indemnización de 5.894,29 euros.

Dicha carta de despido obra al folio 69 dándose su contenido por reproducido".

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio (Recurso de Casación 273/2014) o 28 de julio de 2015 (RCUD 1925/2014), "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que " si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13-noviembre-2007 (RJ 2008, 999 -rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013).

Habida cuenta que en el hecho probado cuarto se da por reproducido íntegramente el contenido de la carta de despido, puede la Sala contar con ella, sin necesidad de realizar interpretación de ningún tipo. Por lo que no es trascendente la modificación postulada.

-En el segundo motivo de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado séptimo, con apoyo en el nuevo documento que se pretendió aportar por la vía del art. 233 LRJS, con el siguiente texto:

"La empresa IPARVENDING 2007, S.L., es la única socia de EASY VENDING, S.L. desde enero de 2022, EASY VENDING, S.L. mantiene conversaciones con Iparvending para proceso de fusión/integración, aunque sin que se haya finalizado la integración. Existen dos centros de trabajo, uno en Coslada y otro en Leganés que era la sede social de una de las empresas del grupo Iparvending, habiéndose trasladado al almacén de Leganés -que da servicios a las dos empresas- parte del personal de la empresa, quedando en Coslada- que pasa de 7 naves a 1- solo parte del servicio técnico.

El 20 de enero de 2023 es publicado en el BORME, la decisión de 30 de diciembre de 2022 de su socio único, de Escisión Total de la sociedad EASY VENDING, S.L.U, mediante su disolución sin liquidación y transmisión de su patrimonio social a favor de nueve empresas beneficiarias, entre ellas IPARVENDING 2007, S.L.U. Igualmente, se acuerda que la también sociedad beneficiaria Vending 4, S.L.U modificará su denominación social por la de la sociedad escindida".

No habiéndose admitido la pretendida aportación documental, por los motivos expuestos en el Fundamento jurídico primero, el motivo decae sin mayor argumentación.

- Motivos formulados por la parte demandada, al amparo del art. 193 b).

-En el primero de los motivos, se interesa la revisión del hecho probado tercero, para el que, con apoyo en la documental invocada, propone la siguiente redacción:

"Tras alcanzar en fecha 27/1/2021 acuerdo con la representación legal de los trabajadores, se tramitó ante la Dirección General de Trabajo procedimiento de suspensión y/o reducción de jornada de un máximo de 68 contratos de trabajo, desde el 1/2/2021 hasta el 31/12/2021 en base a causas de naturaleza económica, técnicas y organizativas (ETOP) al amparo de los establecido en el artículo 3 del Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de Septiembre de medidas sociales en defensa del empleo en relación con el artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de Marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19.

Tras la reunión de seguimiento de procedimiento colectivo, de fecha 29 de septiembre, en la que se plantearon dudas sobre la aplicación del RD 18/2021, se acordó consultarlo al gabinete legal del sindicato de CCOO interviniente en el mismo, continuándose su tramitación por la comisión negociadora (empresa y comité de empresa), sin solicitar la prórroga prevista en el RD 18/2021, por no considerarlo de aplicación.

En enero de 2022, los trabajadores afectados por este expediente, y cuyos contratos se encontraban suspendidos, ponen en conocimiento de la empresa que no estaban cobrando la prestación desde noviembre de 2021.Es por ello, por lo que el 27/1/2022 la empresa dirigió escrito a la Dirección General de Trabajo solicitando una respuesta vinculante al considerar , junto con el sindicato interviniente en las negociaciones, que no era necesaria la solicitud de prórroga desde el 31/10/2021 puesto que la empresa estaba excluida de la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 18/2021 al tratarse de un ERTE tramitado por causas económica, técnicas y organizativas.

La Dirección General de Trabajo remitió oficio a la empresa poniendo de manifiesto que al no haberse presentado por la empresa solicitud de prórroga de ERTE conforme a los establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre , se debe dar por finalizado el ERTE a todos los efectos con fecha 30/10/2021.

La empresa presentó alegaciones ante la Dirección General el 28/3/2022".

La Dirección General de Trabajo remitió nuevo oficio de fecha 3/5/2022 manteniendo lo señalado en el anterior.

La empresa, en fecha 25/5/2022 ha presentado demanda impugnando la resolución de la Dirección General de Trabajo, demanda que ha sido repartida al Juzgado Social n° 14 de Madrid en el que se siguen los autos 500/2022 pendientes de celebración de vista.

El 2/12/2021 se alcanzó acuerdo con la representación legal de los trabajadores para prorrogar el ERTE desde el 1/1/2022 hasta el 31/3/2022".

Al margen de la trascendencia que el añadido pueda tener para la resolución del pleito, resultando de la documental aportada lo indicado, no existe inconveniente en adicionarlo, completando así el iter de la tramitación del ERTE referido en el ordinal tercero, para una mejor interpretación de la voluntad de las partes.

-en un segundo motivo, se interesa la adición en el hecho probado quinto, con apoyo en los documentos invocados, tras el párrafo segundo, de lo siguiente:

"En el acta final del precitado acuerdo, se recoge que las partes acuerdan que, tras revisar el acuerdo alcanzado en el ERTE anterior y sus prórrogas, no procede y por tanto no se compensará en el finiquito la bolsa de horas de libre disposición ni el complemento de 260 euros".

Resultando del Acta final de Acuerdo de 31-3-22, al que hace referencia el hecho probado quinto, el acuerdo expreso de no compensar la bolsa de horas de libre disposición ni el complemento de 260 euros, respecto del que ninguna referencia se hace en el relato de probanzas, procede adicionar lo pretendido en el hecho probado quinto, por resultar trascendente para la resolución de la reclamación de cantidad deducida, en la que se incluye el complemento ad personam de 200 euros y la bolsa de horas.

QUINTO.- Motivos de censura jurídica. Recurso de la parte actora.

En sede de censura jurídica, se formulan por la parte actora, cuatro motivos amparados procesalmente en el art. 193 c) LRJS, a saber:

- en el primero, se denuncia la infracción por errónea interpretación y aplicación de los artículos 50.1.b) y c), art. 4.2 f) y arts. 29.1 y 56 del Estatuto de los trabajadores y art. 110.1 LRJS en relación con el art. 1 del Real decreto ley 18/2021 de 28 de septiembre y jurisprudencia aplicable.

Señala que en el momento de interponer la demanda extintiva, el 30-03-22, la relación laboral estaba viva, y su interposición vino determinada por el impago de cinco meses de salario, por haber recibido la resolución negativa del SPEE de las prestaciones por desempleo como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones por parte del empresario; matizando que recibió la comunicación de despido como afectado por el ERE, el día 31-03-22 a las 8,45 de la noche, y hasta ese momento no había tenido constancia previa de que estuviera dentro del listado de afectados. Invoca al respecto la STS de 21-09-16. Entiende además que la empresa no solicitó debidamente la prórroga del ERTE a la Autoridad laboral competente a partir del 1-11-21, y por tanto no fue debidamente autorizada. Sostiene que aún no siendo exigible para la viabilidad de la acción extintiva, existió pasividad en el cumplimiento de la normativa aplicable, y siendo consciente la empresa desde enero de 2022 de la falta de cobertura por el ERTE, no procedió a la regularización de los emolumentos del actor, ni lo reincorporó a sus funciones. Y concluye señalando que en cuanto al anticipo de rentas la empresa lo firmó con 11 de los 27 trabajadores afectados, no estando incluido el actor.

Se opone a dicho motivo, la contraparte, en su escrito de impugnación, poniendo de manifiesto la existencia de mala fe procesal de contrario, poniendo en duda que tras el período de consultas, y las reuniones celebradas, el actor un día antes de la comunicación formal de las extinciones, no conociera que su contrato iba a ser extinguido, manteniendo que decidió interponer la demanda ante las sospechas de ello. Y se opone nuevamente a la existencia de incumplimiento empresarial en relación a la denegación del pago de salarios, entendiendo que lo que dejan de percibir los trabajadores son las prestaciones por desempleo y no salarios devengados, poniendo de manifiesto que la empresa impugnó la Resolución de la dirección General de Trabajo.

Centrado así el objeto de debate, señalamos que tanto la papeleta de conciliación como la demanda respecto de la extinción se presentaron por el actor el 30-03-22, cuando estaba ya en marcha el período de consultas del ERE en el que fue incluido, y que se extinguió su relación laboral por el despido colectivo con efectos de 6-04-22; con lo que estaba perfectamente ejercitada dicha acción.

La sentencia recurrida entiende que en el presente supuesto, la existencia de un posible despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, debe enervar el ejercicio de acciones individuales resolutorias del contrato de trabajo, que "- como en el caso que nos ocupa- no sólo se basa en los mismos motivos que en definitiva impidieron a la empresa demandada abonar puntualmente los salarios de los actores, sino que se trata de evitar de que con el ejercicio de la acción resolutoria se obtengan finalmente unas indemnizaciones más elevadas que las señaladas para los despidos colectivos, en los que son más bajas que las señaladas para los despidos improcedentes y aplicables por tanto a las extinciones contractuales del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por la sencilla razón de que el Legislador ha estimado oportuno establecer un diferente tratamiento indemnizatorio para los despidos colectivos y los individuales de tipo improcedentes, o por conexión, de cualquier otro tipo de extinciones contractuales a las que se aplique el régimen jurídico de dichos despidos improcedentes.Evidentemente estas consideraciones no las podemos aplicar cuando la extinción contractual solicitada por los trabajadores, es anterior a la iniciación de un expediente de regulación de empleo, pues ello podría implicar que la empresa con el inicio del expediente administrativo de despido colectivo trataría de impedir el ejercicio de la acción extintiva. En este caso, teniendo que el procedimiento del despido colectivo estaba ya iniciado cuando se presentaron la papeleta y demanda de extinción, de hecho estaba a punto de terminar, se concluye que la acción resolutoria estaba enervada".

Y no obstante, a mayor abundamiento, entendió la sentencia recurrida que no habría concurrido causa de extinción, ni por falta de abono de salarios, ni por no darle al trabajador, ocupación efectiva.

En efecto, y como se razona por la magistrada de instancia:

" Tal y como resulta del relato de hechos probados, El 20/3/2020 la empresa Easy Vending, S.L. presentó ante la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid comunicación para el inicio de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo para la suspensión de los contratos de trabajo por razones de fuerza mayor vinculada a la pandemia por covid 19, estimándose la solicitud por silencio administrativo, estando afectado el actor por dicha suspensión. Dichas suspensiones se fueron prorrogando conforme a la normativa vigente hasta el 31/1/2021. Tras alcanzar en fecha 27/1/2021 acuerdo con la representación legal de los trabajadores, se tramitó ante la Dirección General de Trabajo procedimiento de suspensión y/o reducción de jornada de un máximo de 68 contratos de trabajo, desde el 1/2/2021 hasta el 31/12/2021 en base a causas de naturaleza económica, técnicas y organizativas (ETOP) al amparo de los establecido en el artículo 3 del Real Decreto Ley 30/2020 de 29 de Septiembre de medidas sociales en defensa del empleo en relación con el artículo 23 del Real Decreto_Ley 8/2020 de 17 de Marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19. El 27/1/2022, ante el hecho de que los trabajadores cuyos contratos estaban suspendidos no cobraban la prestación desde Noviembre de 2021, la empresa dirigió escrito a la Dirección General de Trabajo solicitando una respuesta vinculante al considerar que no era necesaria la solicitud de prórroga desde el 31/10/2021 puesto que la empresa estaba excluida de la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 18/2021 al tratarse de un ERTE tramitado por causas económica, técnicas y organizativas. La Dirección General de Trabajo remitió oficio a la empresa poniendo de manifiesto que al no haberse presentado por la empresa solicitud de prórroga de ERTE conforme a los establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de Septiembre , se debe dar por finalizado el ERTE a todos los efectos con fecha 30/10/2021.La empresa presentó alegaciones ante la Dirección General el 28/3/2022.La Dirección General de Trabajo remitió nuevo oficio de fecha 3/5/2022 manteniendo lo señalado en el anterior. Finalmente, la empresa, en fecha 25/5/2022 ha presentado demanda impugnando la resolución de la Dirección General de Trabajo, demanda que ha sido repartida al Juzgado Social nº 14 de Madrid en el que se siguen los autos 500/2022 pendientes de celebración de vista. Deben tenerse en cuenta además las siguientes circunstancias: que la empresa en fecha 14/3/2021 ha firmado con 11 trabajadores el llamado acuerdo de anticipo de rentas por el que se comprometió a abonar a esos trabajadores una mensualidad de las prestaciones no abonadas y procedió a su abono, que no ha aplicado las exenciones de cotización previstas para empresas en situación de ERTE ETOP durante el período que transcurre desde Noviembre de 2021 hasta Marzo de 2022 como admite la Dirección General de Trabajo en el oficio de 3/5/2022. En este caso la falta de abono de salarios y la falta de ocupación efectiva del demandante no responde a una decisión individualizada de la empresa caracterizada por el abuso o la mala fe, sino que se enmarca en una actuación colectiva, cual es un expediente de regulación temporal de empleo".

Como recuerda la Sentencia de esta misma Sala (Sección 2ª) nº 296/23, de 22-03-23, recurso 1332/22, en un supuesto similar al presente en el que se resolvieron demandas acumuladas de extinción y despido, de otra trabajadora de la misma empresa EASY VENDING S.L., "para que proceda la resolución del contrato por voluntad del trabajador al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , es necesaria la gravedad en el incumplimiento, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 10-01-2023, nº 9/2023, rec. 2166/2021 :

"Los ejes de esa doctrina los resume la última resolución citada de la siguiente manera: 1) para la concurrencia de la causa de resolución del art. 50.1 b) ET , no es preceptiva la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( STS/4ª de 9 diciembre 2016 - rcud. 743/2015 -).

Por tanto, para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, "debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET ", ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que "concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos" ( STS/4ª de 20 mayo -rcud. 1037/2012 -, 16 julio -rcud. 2275/2012 - y 3 diciembre 2013 -rcud. 540/2013 -)".

Y, en el presente caso lo cierto es que tanto la empresa como el trabajador consideraban que éste seguía incluido en el ERTE iniciado en marzo de 2020 y, consecuentemente, que era el SPEE el que debía abonarle la correspondiente prestación por desempleo, hasta el punto que éste, que dejó de percibir la misma a partir de noviembre de 2021, no se dirige a su empresa reclamando salarios, sino a la entidad gestora solicitando la prestación, del mismo modo que la demandada ha procedido a impugnar el acto administrativo por el que se desconoce la prórroga del ERTE, estando en trámite el correspondiente procedimiento, por lo que no nos encontramos ante un impago salarial por parte de la empresa sino ante un situación controvertida en la que se dejaron de abonar al trabajador las prestaciones por el SPEE.

Pero es que, además, como pone de relieve la juzgadora a quo la empresa, desde el primer momento ha procedido a adelantar cantidades a los trabajadores, subrogándose en su crédito ante el SPEE, contando con el acuerdo de éstos, no habiendo respondido el demandante a la petición de documentación que al efecto se le solicitó por la empresa, optando por la interposición de demanda de resolución de contrato.

Así pues, hemos de convenir con la magistrada a quo en que no estamos ante un supuesto de incumplimiento por parte de la empresa en el pago del salario que pueda considerarse grave, porque esta sub iudice el acto administrativo del que deriva el impago de las prestaciones por desempleo por parte del SPEE y porque en todo momento ha tratado de que los trabajadores no quedaran sin ingresos, si éstos le subrogaban el crédito frente a la entidad gestora, a lo que no accedió el actor cuya omisión por tanto fue determinante y coadyuvó a que no percibiera cantidad alguna por parte de la empresa.

Consecuentemente no podemos apreciar que concurra la causa prevenida en el artículo 50.1.b) del estatuto de los Trabajadores y el recurso se desestima íntegramente ...".

Compartimos íntegramente la argumentación expuesta, señalando que tampoco en el supuesto aquí analizado existe incumplimiento grave y consciente de obligaciones por el empleador pues desde el primer momento en que conoce que los trabajadores cuyos contratos estaban suspendidos, no estaban cobrando la prestación por desempleo desde noviembre de 2021, intenta resolver el problema, intercambiando los escritos referidos en el hecho probado tercero, e impugna la Resolución de la Dirección General de Trabajo, llegando además a firmar acuerdos con 11 trabajadores el 14-03-22, de anticipo de rentas comprometiéndose a abonar, y abonando, a estos una mensualidad de las prestaciones no abonadas, subrogándose a su vez en el crédito ante la entidad pública; por lo que sostenemos, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que no hay motivos suficientes en el art 50 ET para acceder a la petición de resolución contractual planteada.

SEXTO.- El siguiente motivo de censura jurídica, denuncia la infracción por errónea interpretación y aplicación de los artículos 51.2 e) ET y 3.1 e) del RD 1483/2012 en relación con el art. 124.13 a) 3ª de la LRJS y jurisprudencia aplicable al respecto.

Sostiene que hay un incumplimiento por parte de la empresa de la documentación exigible por el art. 51.2 ET y art. 3 RD 1483/212, al no haber existido criterios de afectación en el seno del expediente de regulación de empleo ni de inicio ni durante el período de negociación.

Como señalaba la sentencia recurrida, el primer motivo de impugnación del despido por el actor fue que los trabajadores no tuvieran conocimiento de los criterios de afectación de los trabajadores.

En la carta extintiva del actor, se le indica "los trabajadores afectados han sido elegidos bajo los criterios de cualificación en cuanto a futuras polivalencias al puesto de rutero, competencia técnica desarrolada en el puesto, capacidad del trabajador de mantener su puesto de trabajo de forma autónoma y el rigor y disponibilidad mostrada en el desempeño de sus tareas, valorándose igualmente el uso y tratode que se haga de los bienes y materiales de la empresa".

Trae a colación la juzgadora de instancia la STS de 15-03-16 a cuyo tenor no parece razonable que en la comunicación individual del despido, sea necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones. Y razona, con invocación del marco normativo al efecto ( art. 124.13 a) 3ª LRJS, Y ART. 51.2 e) del ET) que en el presente supuesto , " a la comunicación de inicio del período de consultas entregada a los trabajadores se acompañaban los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (folios 600 a 602), documento en el que se exponía el análisis de las necesidades presentes y futuras de las áreas de trabajo, distinguiendo entre el área de distribución, almacén servicio técnico, servicios centrales y administración, exponiendo el número de trabajadores de cada categoría de los que iba a haber necesidad en el futuro así como los criterios a tener en cuenta en cada área, tales como la polivalencia, la competencia técnica y la capacidad exponiendo además el riesgo de duplicidad ante la futura integración en el grupo Iparvending" Y añade :

" Atendiendo a su contenido entregado a la representación de los trabajadores tal y como se acredita con la firma de los representantes legales de la comunicación del inicio del período de consultas en que se expone la documentación entregada en la que estaba ese documento (folio 570) no cabe concluir la improcedencia de la decisión extintiva por este motivo al no entenderse infringido el deber impuesto a la empresa por el artículo 51.2 e) del ET ."

La jurisprudencia descarta la nulidad del despido aún cuando los criterios de selección fueran expresados genéricamente, siempre que tal indicación se acompañase de una relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones hubiera negociación sobre la elección. ( sts 17-07-14). Se trata de fijar unos criterios objetivos y generales que posteriormente se concreten a través de la negociación.

En el presente supuesto, según resulta del documento obrante al folio 570, la empresa en la comunicación de inicio del período de consultas aportaba una relación de posibles trabajadores afectados por la medida, señalando que se iba a analizar durante el período de consultas, los criterios de designación. En el doc. 5, folios 600 a 602 se exponían los criterios para la designación de afectados, con un cuadro por departamentos, definiéndose más cuales serían tales criterios. Lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios en la documental indicada, con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos. La discrepancia con esos criterios por parte del actor, puede ser comprensible, pero lo cierto es que tampoco aparecen otros que hubieran sido propuestos motivadamente por la representación de los trabajadores en las 7 reuniones del período de consultas, y el procedimiento colectivo finalizó con acuerdo. Con lo que el motivo debe ser necesariamente desestimado.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 53.1 b) ET y art. 122.3 LRJS y jurisprudencia aplicable. Error inexcusable.

Reconoce el recurrente que a fecha de comunicación del despido del trabajador, el salario debía ser de 1.993,22 euros mensuales (hecho probado primero, inalterado), pese a que la actualización salarial no había sido publicada; y percibía 1.802,23 euros mensuales. Que al actor se le puso a disposición una cantidad de 5.894,29 euros (25 días por año) con el límite de 12 mensualidades según acuerdo alcanzado con la RLT. Y considera que, habida cuenta que la cuantía puesta a disposición en concepto de indemnización en relación con su salario y antigüedad, era inferior a la que le correspondía, con independencia de que la diferencia entre la postulada en demanda y la abonada no sea excesivamente elevada, el error sería inexcusable por cuanto atiende a la no consideración de sus verdaderas condiciones de trabajo y determinaría la declaración de improcedencia del despido; pero añade que de no considerarse por el Tribunal la improcedencia del despido en base a un inexcusable error de la empleadora, declarando la procedencia del despido por lo que respecta a este punto, deberá condenar a las empresas al abono de la diferencia entra la que ya percibió 5.894,29 euros y la que legalmente le correspondía de acuerdo al acuerdo alcanzado en el periodo de consultas (6.689,52 euros), ascendiendo la misma a 795,23 euros.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) ET, invocado por el recurrente, en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe "poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades". En el presente supuesto, el Acuerdo alcanzado con la RLT fijaba una indemnización de 25 días de salario por año de servicio.

Y el artículo 53.4 ET establece que " la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente". Y en el último párrafo dispone que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Y en este mismo sentido se pronuncia el art. 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 547/2020 de 30 junio. RJ 2020\3138 (rcud 838/2017) resumía la jurisprudencia a propósito de dicha cuestión, y compendiando los criterios contenidos en resoluciones como las de 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rcud. 64/2010), 27 noviembre 2013 (RJ 2014, 46) (rcud. 75/2013), 595/2016 de 30 junio (RJ 2016, 4408) (rcud. 2990/2014) o STS 789/2018 de 19 julio (RJ 2018, 4343) (rcud. 2115/2016) recordaba lo siguiente:

"*Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es "excusable" lo que "admite excusa o es digno de ella", y es "excusa" el "motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión". En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

* Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el "error excusable" no puede identificarse con el "simple error de cuenta" que "sólo dará lugar a su corrección", conforme al art. 1266 CC (LEG 1889, 27).

* Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

* El "error excusable" es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de "justa o injusta lesión de intereses en juego". El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

* Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.

* La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

* La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

* En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

En aplicación de la jurisprudencia expuesta, observamos que uno de los criterios utilizados para ponderar la existencia del error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo abonado y lo que se debió abonar con arreglo al salario que venía percibiendo (154 euros, según expone la sentencia en el FJ 8º), que por sí misma revela el carácter no relevante del error; y además, resultando reconocido por el recurrente, que la actualización del salario se publicó tras el despido, entendemos que no puede apreciarse una actitud maliciosa o una falta de diligencia en la conducta empresarial, a la hora de calcular la indemnización puesta a disposición del trabajador recurrente, y dada la insignificante diferencia cuantitativa con las circunstancias concurrentes de falta de publicación de la actualización salarial, ello determinaría un error excusable que no supondría en ningún caso la declaración de improcedencia del despido que aquí se postula, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. En consecuencia, se acepta la pretensión subsidiaria esgrimida en el presente motivo, y se condena a la empresa al abono de la cuantía correcta de la indemnización, que con arreglo al salario acreditado tras la actualización, ascendería a 6.689,52 euros. Habida cuenta que se puso a su disposición una indemnización de 5894,29 euros, procede el abono de la diferencia resultante, que asciende a 795,23 euros. Se estima el motivo en esos términos.

OCTAVO.- En el siguiente motivo de recurso en sede de censura jurídica, se denuncia la infracción por errónea interpretación y aplicación de los artículos 1.2 y 44 del Estatuto de los trabajadores y jurisprudencia al respecto. No es cierto que la falta de responsabilidad solidaria de la codemandada IPARVENDING fuera resuelta en Auto de complemento de sentencia de 6-03-23, sino que es la propia sentencia en su fundamento décimo segundo, la que analiza la jurisprudencia de la Sala IV, citando la STS de 10-11-17, sobre el Grupo de Empresas, y los supuestos en los que existe responsabilidad solidaria entre las empresas del Grupo, y valorando la prueba practicada razona que en el presente caso "se ha acreditado que la empresa IPARVENDING 2007, S.L. es la socia única de EASY VENDING, S.L. Desde Enero de 2022, EASY VENDING mantiene conversaciones con Iparvending para proceso de fusión/integración, aunque sin que se haya finalizado la integración. Existen dos centros de trabajo, uno en Coslada y otro en Leganés que era la sede social de una de las empresas del grupo Iparvending, habiéndose trasladado al almacén de Leganés -que da servicio a las dos empresas- parte del personal de la empresa, quedando en Coslada -que pasa de 7 naves a 1- solo parte del servicio técnico. De ello y de la prueba practicada no puede concluirse la existencia de grupo empresarial. No se acredita la caja única, ni la confusión patrimonial ni la dirección unitaria ni el uso abusivo de ésta última, ni que exista trasvase de trabajadores de unas a otras empresas con lo que no se constata la existencia de grupo lo que determina que la responsabilidad de los efectos de esta sentencia deban ser asumidos por la empresa IPARVENDING absolviendo a la misma de los pedimentos de la demanda".

Entiende el recurrente que ambas codemandadas constituyen un grupo de empresas patológico, concurriendo las circunstancias fijadas por la jurisprudencia para entender que es un grupo de empresas a efectos laborales debiendo ser responsables ambas, y sostiene que si bien, inicialmente y desde que se produjera la unión de hecho a principios del año 2022 así han actuado en el mercado y con respecto a sus trabajadores, el culmen de la integración ha sido finalizado en enero de 2023 con la escisión total de Easy Vending a favor de nueve empresas y de forma principal de la codemandada Iparvending, socia única de la primera. Se habla de administración mancomunada de ambas, de presentación al exterior de forma conjunta, de traslados de los trabajadores de Easy Vending al centro de trabajo de la codemandada, trabajando de forma indiferenciada e indistinta ambas plantillas, y recibiendo órdenes y directrices del personal de Iparvending; se alega que el ERE fue negociado por personal de Iparvending; alegaciones todas ellas que no están plasmadas en el relato de probanzas; y se alude a la publicación en el BORME del proyecto de escisió ntotal de EASY VENDING, conforme a lo acreditado con el documento nº 1 que se intentó aportar en esta vía de recurso, y que fue rechazado; analizando seguidamente tal excisión societaria.

Con carácter previo, hemos de recordar que debemos partir aquí de la versión fáctica que ofrece la sentencia de instancia, que ha resultado inalterada, en la que, la única referencia a esta cuestión se plasma en el ordinal séptimo, a cuyo tenor:

"La empresa IPARVENDING 2007, S.L. es la socia única de EASY VENDING, S.L. Desde Enero de 2022, EASY VENDING mantiene conversaciones con Iparvending para proceso de fusión/integración, aunque sin que se haya finalizado la integración. Existen dos centros de trabajo, uno en Coslada y otro en Leganés que era la sede social de una de las empresas del grupo Iparvending, habiéndose trasladado al almacén de Leganés -que da servicio a las dos empresas- parte del personal de la empresa, quedando en Coslada -que pasa de 7 naves a 1- solo parte del servicio técnico".

Y no procede analizar el documento de publicación en el BORME, por cuanto su admisión se rechazó en esta fase de recurso.

Con este sustrato fáctico, no podemos acoger los alegatos del recurrente, que hace supuesto de la cuestión, al hablar de dirección unitaria, prestación indistinta de servicios a una u otra empresa, impartición de órdenes por parte del personal de Iparvending, a los trabajadores de Easy Vending, administración mancomunada, negociación del ERE por IPARVENDING. Y no es posible valorar a efectos de acoger la existencia de Grupo patológico, la escisión producida con posterioridad al despido, y a la fecha del juicio.

Compartimos los razonamientos de la sentencia recurrida en el sentido de que falta la acreditación de los elementos que identifican al Grupo de empresas a efectos laborales, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a saber: caja única, confusión patrimonial, dirección unitaria, uso abusivo de la personalidad jurídica, o trasvase de trabajadores de una empresa a la otra.

Se trata de una empresa IPARVENDING 2007 S.L. que es la socia única de la empleadora del actor, EASY VENDING S.L., en proceso de fusión. Comparten actualmente ambas demandadas, el almacén de Leganés con lo que no se constata la existencia de grupo, que justificaría la responsabilidad solidaria de ambas empresas; lo que implica la desestimación del presente motivo, y la confirmación de lo resuelto por la juzgadora de instancia en cuanto a la inexistencia de Grupo a efectos laborales.

NOVENO.- Recurso de la demandada.

Se formula por la empresa EASY VENDING S.L. al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS un motivo de recurso vinculado al resuelto anteriormente en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 47, 50 E. T y artículos 16 Y SS del RD 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada y jurisprudencia aplicable a los mismos, junto con la relativa al art. 218 LEC.

Entiende que existe una errónea interpretación del art. 50.1 b) y c) del ET, por cuanto amén de considerar la juzgadora de instancia, que no existe incumplimiento que justifique la extinción, interpreta incorrectamente dicho precepto en cuanto a sus consecuencias, puesto que condena a la empresa al abono de los salarios no abonados en cuantía de 10851,46 euros.

Sostiene que de conformidad con lo dispuesto en el art. 47 ET "La empresa podrá reducir temporalmente la jornada de trabajo de las personas trabajadoras o suspender temporalmente los contratos de trabajo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de carácter temporal, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente". Y aclara que durante la situación de ERTE, la empresa no tiene obligación de asumir el pago de las nóminas de los trabajadores puesto que el contrato de trabajo se encuentra suspendido; por lo que no debió condenarse a la empresa al abono de salarios.

Favorable acogida merece el presente motivo, por cuanto, como razonaba la Sección 2ª en la sentencia anteriormente reproducida, en supuesto idéntico al presente, "tanto la empresa como en trabajador consideraban que éste seguía incluido en el ERTE iniciado en marzo de 2020 y, consecuentemente, que era el SPEE el que debía abonarle la correspondiente prestación por desempleo, hasta el punto que éste, que dejó de percibir la misma a partir de noviembre de 2021, no se dirige a su empresa reclamando salarios, sino a la entidad gestora solicitando la prestación, del mismo modo que la demandada ha procedido a impugnar el acto administrativo por el que se desconoce la prórroga del ERTE, estando en trámite el correspondiente procedimiento, por lo que no nos encontramos ante un impago salarial por parte de la empresa sino ante un situación controvertida en la que se dejaron de abonar al trabajador las prestaciones por el SPEE...".

Dicho lo cual, ni existe incumplimiento grave justificativo de la extinción, ni el actor devengó los salarios postulados, habida cuenta que su contrato estaba suspendido por el ERTE, y no prestó servicios para la empresa, sin perjuicio de que pueda reclamar a ésta en el oportuno procedimiento, los daños y perjuicios que haya podido sufrir ante el impago de las prestaciones de desempleo por parte del SPEE, y la responsabilidad que la empresa haya podido tener en dicho impago; cuestión esta que como señalaba la sentencia, se encontraba pendiente de celebración de vista, en el momento de dictarse la sentencia. Las cuantías adeudadas serían prestaciones de desempleo, pero nunca salarios.

En atención a lo expuesto, el motivo se estima, procediendo la revocación del pronunciamiento relativo a la condena al abono de 10.851,46 euros, y la absolución de la empresa al respecto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,