Sentencia Social 589/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 103/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda del actor, y apreciando la prescripción respecto de la infracción cometida el 14-03-17, revoca la Resolución recurrida, declarando prescrita la deuda reclamada en el importe que resulte de la RAI percibida por aquel entre el 14-03-17 y el 27-11-19.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes en suplicación; el recurso se la parte actora fue impugnado por el Letrado del SPEE; no siendo impugnado de contrario el recurso del SPEE.

SEGUNDO.- La parte actora formula un motivo de revisión fáctica, amparado en el art. 193 b) LRJS y otro de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS.

Por el cauce del apartado b) se interesa la revisión del hecho probado primero, proponiendo la sustitución por esta redacción:

"Que por resolución de fecha 19.04.2021, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal, emitió resolución por la que proponía extinción de la prestación, y percepción indebida de la misma.

El motivo de dicha de dicha propuesta es no haber informado al S.P.E.E. de la estancia en el extranjero los periodos ( superiores a 15 días) que fueron 14.03.2017 al 11.04.2017 y del 27.11.2018 al 28.12.2018 estando percibiendo la prestación R.A.I..

Así mismo se procede a revisar las resoluciones de fecha 08.09.2017 por no haber permanecido inscrito los 365 días al inicio de la R.A.I. y la resolución de fecha 18.10.2018 y las posteriores , que ha producido un cobro indebido correspondiente al periodo de las R.A.I. afectadas 14.03.2017 al 22.10.2019 por una cuantía de 10.684,07€."

Como recuerda la STS 694/2022 de 26 de julio, reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que prospere el motivo de revisión fáctica:

"(...). Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

· Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

· Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

· Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

· Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

· Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

· Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

· Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

(...)

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica."

En el presente supuesto, la redacción del hecho que se pretende consignar en el relato fáctico, amén de no variar sustancialmente la redacción consignada en la sentencia, lo cierto es que no identifica en absoluto el documento o pericia en que apoya tal revisión, ni evidencia el supuesto error en el relato fáctico, que justifique la misma, pretendiendo por el contrario, aducir cuestiones jurídicas, más propias del siguiente motivo de censura jurídica; por lo que el motivo fracasa.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 25.3 del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto, señalando que existió una causa justificada por la que no pudo comunicar al SEPE los viajes al extranjero, al haberse tenido que desplazar a Cuba por causas imprevistas, y necesarias relacionadas con la grave enfermedad que padecía su madre; y además denuncia la infracción del art. 39.2 del RD 5/2000 al no haberse considerado las circunstancias expuestas de las que se infiere que no tuvo en ningún momento la menor intención de causar un fraude a la Seguridad Social, por lo que no se siguió el criterio de graduación establecido en el indicado precepto; señalando que ante la ausencia de ese ánimo defraudatorio, la sanción en el peor de los casos, nunca debió superar los 10.000 euros.

El motivo debe ser necesariamente desestimado por la siguiente suerte de consideraciones.

El actor tenía reconocido el derecho al percibo de la renta activa de inserción desde octubre de 2016; y en fecha 19-04-21 se inicia Expediente de extinción de prestaciones y percepción indebida de aquella por no haber comunicado el actor salidas al extranjero superiores a 15 días; en concreto, salidas realizadas el 14-03-17 hasta el 11-04-17; y salida realizada el 27-11-18 al 28-12-18. Y como consecuencia de ese procedimiento de extinción, se procedió además a revisar resoluciones de 8-09-17 y posteriores, indicando que se había producido un cobro indebido correspondiente al período de las RAI afectadas, del 14-3-17 al 22-10-19, por una cuantía de 10.684,07 euros.

La única constancia a propósito de la justificación de tales salidas, se hallaría en el hecho probado cuarto, en el que se indica que el actor tiene una madre enferma de Alzheimer que vive en Santiago de Cuba.

Como recordaba la STS/Sala IV, de 23-04-15, del Pleno (RCUD 1293/2014) "...La Renta Activa de Inserción (en adelante RAI), en cuantía igual al 80 por ciento de indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) mensual vigente en cada momento, es una prestación - si bien con carácter específico y diferenciado del nivel contributivo y asistencial- que forma parte de la acción protectora por desempleo del régimen público de Seguridad Social. Así se desprende del apartado 4 de la Disposición Final Quinta de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y del artículo 206.2 de la misma LGSS , y lo señala expresamente el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, que lo configura "como un derecho más y con la misma financiación que el resto de las prestaciones y subsidios por desempleo, también se establece la cotización a la Seguridad Social durante la percepción de la renta, en la forma recogida en el artículo 218.1.4. de la Ley General de la Seguridad Social " ( exposición de motivos del Real Decreto 1369/2006)."

Y se remitía dicha sentencia al Capítulo IV de la LGSS en cuanto al régimen de obligaciones y al Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDLegislativo 5/2000 de 4 de agosto) en cuanto a infracciones y sanciones; señalando que en concreto con respecto a la prestación por Desempleo como es la RAI, este último debe prevalecer sobre el RD 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo.

Dicho esto, la doctrina de la Sala IV respecto de esta cuestión de salida no autorizada al extranjero, tras la entrada en vigor del Real Decreto ley 11/2013 de 2 de agosto, se resume en la STS 775/20 de 16 de septiembre, que con cita a otras muchas anteriores decía:

"A partir de la vigencia del Real Decreto-Ley 11/2013 de 2 de agosto, la doctrina de esta Sala IV/TS al respecto es la que se contiene, entre otras muchas, en la STS/IV de 28 de enero de 2020 (RJ 2020, 700) (rcud. 1922/2017 ), en la que señalamos:

<< Entrando a conocer del fondo del asunto debe señalarse que la disparidad doctrinal existente entre la sentencia impugnada y la aducida por la entidad recurrente ha sido ya resuelta por esta Sala que, en sentencia de 27 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4511) (Rec. 2242/2016 ) y 4 de octubre de 2017 (RJ 2017, 4715) (R. 3995/2016 ) ha señalado que la doctrina correcta es la fijada en la resolución de contraste. Se dice en ellas que "es de ver que en todos los supuestos en que la Sala tomó en consideración los mencionados criterios, y en particular el referido a la repercusión que tiene sobre la protección por desempleo la ausencia del beneficiario por un plazo superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, los hechos que motivaron la intervención de la entidad gestora tuvieron lugar antes de la promulgación del Real Decreto Ley 11/2013, y que en una de las sentencias dictadas después de la entrada en vigor de esa norma, fechada el 2 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1207) (Rec. 1006/2015 ), la Sala advirtió expresamente que la posición fijada en esta materia lo era sin perjuicio de la que proceda adoptar cuando resulte de aplicación la nueva normativa, "momento en el que, probablemente, la Sala habrá de replantearse la cuestión".

La sentencia razona a continuación que "una vez cumplida esa previsión, toda vez que tanto en la sentencia recurrida como en la aportada como contradictoria, los hechos determinantes de la resolución administrativa que declaró extinguida la prestación de desempleo y la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, el período de estancia en el extranjero- de más de 15 días y menos de 90, sin que mediase comunicación al SPEE ni concurriese causa justificativa alguna- son posteriores al 4 de agosto de 2013, la superación del anterior vacío legislativo, que vino a colmar la doctrina de esta Sala y la clara dicción del párrafo e) del artículo 212.1 de la Ley General de la Seguridad Social , añadido por el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, y del párrafo e) del artículo 213.1 del citado Texto Legal , modificado por esa misma norma de urgencia, aplicables igualmente al subsidio de desempleo a virtud de la remisión que a dichos preceptos hace el artículo 219.2 de dicha Ley General , impide mantener la anterior doctrina en situaciones como la enjuiciada, producida bajo la vigencia de la nueva regulación, tal como resulta de los siguientes razonamientos:

1.- De un lado, las disposiciones reseñadas están redactadas de forma tal que no permite abrigar dudas acerca de su significado y alcance. La primera - artículo 212.1.e) LGSS - previene que el derecho a la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora "en los supuestos de estancia al extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora", junto con la puntualización de que "no tendrá consideración de estancia (...) la salida al extranjero por tiempo no superior a 15 días naturales por una sola vez al año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 231.1". La segunda norma - artículo 213.1.e) LGSS - dispone, en lo que aquí importa, de manera correlativa y "a sensu contrario", que el derecho a la prestación se extinguirá en el caso de "... estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en los apartados (...) y g) del artículo 215".

La nueva regulación cubre la anterior laguna en la materia y la lectura conjunta e integrada de los apartados transcritos deja claro que en los supuestos de estancia en el extranjero por un período superior a 15 días naturales, el incumplimiento del deber de comunicar al SPEE la salida del territorio español acarrea la extinción de la prestación de desempleo.

2.- De otro lado, la conclusión se refuerza a la vista de la finalidad perseguida con la reforma, expresada en términos inequívocos en la Exposición de Motivos del RDL 11/2013, al identificar como tal la de "garantizar una mayor seguridad jurídica", haciendo la aclaración de que en los supuestos de salida ocasional al extranjero por un período máximo de 15 días naturales dentro de un año natural, se conserva la condición de beneficiario y se sigue percibiendo la prestación o el subsidio por desempleo, y dejando finalmente constancia de que se incorporan, "de forma expresa como supuestos de suspensión de la prestación por desempleo la estancia en el extranjero hasta un período de 90 días (....), debiéndose comunicar previamente la salida a la entidad gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario".

Concluye la sentencia afirmando que "En definitiva, la doctrina sentada por la Sala, interpretando la normativa vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2013, sobre los efectos que produce en la dinámica de las prestaciones por desempleo la salida del beneficiario del territorio español durante un período superior a 15 días e inferior a 90, sin comunicárselo al SPEE, no resulta de aplicación cuando los hechos que dan lugar a la actuación de la entidad gestora se suceden bajo el nuevo régimen normativo".

A mayor abundamiento, debe añadirse que las modificaciones impulsadas por el Real Decreto Ley 11/2013, no sólo afectaron a los artículos 212 y 213 de la Ley General , sino que también incidieron en otras disposiciones normativas que resultan de aplicación en el caso. Así, por un lado, alteró el contenido del apartado 2 del artículo 28 de Real Decreto 625/1985, de 2 abril (RCL 1985, 1039, 1325) , que quedó con el siguiente tenor literal: "Cuando se produzca una causa de suspensión o extinción del derecho a la prestación o subsidio por desempleo, el trabajador estará obligado a entregar en la correspondiente Oficina de Empleo la documentación acreditativa de dicha causa (...)." Y, por otro, dió nueva redacción al apartado 3 del artículo 25 y al apartado 5 del artículo 48 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden social , tipificando en el primero de ellos como infracción grave "No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho (...)." y disponiendo en el segundo que "La imposición de sanciones por infracciones en materia de Seguridad Social a los trabajadores corresponde, a propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la entidad gestora o servicio común de la Seguridad Social competente. En el caso de infracciones cometidas por solicitantes o beneficiarios de las prestaciones por desempleo de nivel contributivo o asistencial, la competencia corresponde a la entidad gestora de éstas, salvo en el supuesto de las infracciones contenidas en los artículos 24.3 y 25.4 de esta Ley , en el que la imposición de la sanción corresponderá al servicio público de empleo competente que comunicará la sanción, en el momento en que se imponga, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo para su ejecución por ésta. >>

En el supuesto que aquí se analiza, consta en el relato de probanzas, que el actor marchó al extranjero en las fechas de 14-03-17 a 11-04-17 y del 27-11-18 al 28-12-18, sin comunicar su salida. Se trata de salidas que se prolongaron durante más de 15 días y menos de 90 días, con lo que habría procedido la suspensión de la prestación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 271.1 g) LGSS, siempre que la salida hubiera estado previamente comunicada y autorizada por la Entidad Gestora; pero no habiéndose producido tal comunicación, resulta ajustada a derecho la Resolución del SPEE de extinción de la prestación indicada (RAI) por cuanto la propia norma - art. 272 1 f) LGSS- prevé la extinción de la prestación en tales supuestos.

Por su parte, el art. 25.3 de la LISOS tipifica como infracción grave: "3. No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b) de esta ley

En modo alguno puede hablarse de justificación respecto de esta obligación de no comunicar la salida, por el hecho de tener una madre con Alzheimer en Cuba, por cuanto es esta una circunstancia que pone de manifiesto una enfermedad crónica, degenerativa, y en absoluto justifica una salida del país de forma precipitada sin comunicación previa al SEPE, no constando por otra parte acreditado en el relato fáctico, un empeoramiento de tal padecimiento, que hiciera necesario el desplazamiento del actor de forma urgente.

El art. 47.1 b) de la LISOS dispone que "1. En el caso de los solicitantes y beneficiarios de pensiones o prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de desempleo y la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, las infracciones se sancionarán:

(...) b) Las graves tipificadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en las que la sanción será de extinción de la prestación".

Y el art. 47.3 de la citada Ley establece que "Las sanciones a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas"

Con lo que ninguna infracción se aprecia en la sentencia recurrida.

Y no resulta aquí de aplicación el art. 39 de la LISOS, relativo a los criterios de graduación de las sanciones, que el recurrente invoca como infringido, por cuanto se refiere a las sanciones a los empresarios, y a otros sujetos que no tengan la condición de trabajadores o asimilados; y en el presente supuesto estamos analizando una sanción a trabajador beneficiario de una prestación.

Por todo lo expuesto, y no apreciándose ninguna de las infracciones denunciadas por el actor recurrente, su recurso debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- Recurso del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

El recurso interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal se articula a través de un único motivo, amparado en el apartado c) del art. 193 LRJS, en el que denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 55 LGSS.

Sostiene que el actor conforme al art. 299.b) LGSS tenía la obligación de comunicar aquellas situaciones a efecto de suspensión, extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, y nada comunicó a la Entidad Gestora, por lo que existe un hecho sobrevenido que hace que la prestación esté mal percibida, desde el momento en que salió al extranjero, el 14-03-17, de lo que tuvo conocimiento el SPEE el 25-01-21, y por tanto desde ese momento es posible ejercitar la acción y no antes, conforme al art. 1969 CC en relación con el art. 55.3 LGSS. Por lo que, afirma, habiéndose dictado la Resolución extintiva el 6-07-21 y la percepción indebida, tal reclamación debía ser de los últimos cuatro años desde el 6-07-17, hasta el 22-10-19.

El artículo 55.3 de la LGSS, relativo al reintegro de prestaciones indebidas establece que " La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora.".

En interpretación del art. 45.3 de la LGSS/1994, con idéntico contenido al texto actual, ya se manifestó la STS 104/2023 de 2 de febrero, señalando que una cosa es lo previsto en el art. 146.3 LRJS, en el que se establece que el plazo de prescripción para que la entidad gestora pueda ejercitar la acción (prevista en el apartado 1 del reiterado artículo 146 LRJS) de revisión de actos declarativos de derechos a favor de un beneficiario de la Seguridad Social, es de cuatro años; y otra muy distinta, lo previsto en el art. 45.3 LGSS (actual art. 55.3 LGSS) que se refiere "al plazo de prescripción de la obligación de reintegro que pueda tener el beneficiario por haber percibido indebidamente una prestación; obligación de reintegro que puede estar precedida o no de una revisión de un acto declarativo de derecho." Y señalaba : "Mientras que en el primer caso estamos ante el plazo que tiene la entidad gestora para poder iniciar una acción tendente a la revisión de un acto propio que declaró un derecho a favor de un beneficiario; en el supuesto de la LGSS, la previsión allí contenida surte efectos en la extensión temporal de la obligación de devolución de una prestación indebidamente percibida, de forma que tal obligación irá prescribiendo, en las prestaciones de tracto sucesivo, conforme vayan transcurriendo cuatro años"

La Entidad Gestora en el presente supuesto, no ejercitó acción de revisión de actos declarativos de derechos; limitándose a extinguir la prestación percibida por el actor, y a reclamarle el reintegro de lo indebidamente percibido desde el 14-03-17, fecha en que efectivamente resultó acreditado que el actor se marchó a Cuba, por un período superior a 15 días sin comunicarlo previamente, y sin autorización. Sin embargo, como bien señala la sentencia de instancia, la Entidad Gestora pudo haber evitado la prescripción, desde el momento en que el actor entregó su pasaporte el 25-01-21, cuando aún no habían transcurrido ese plazo prescriptivo; no habiendo dictado sin embargo la Resolución hasta el 6-07-21.

Ello nos lleva a concluir que habiendo percibido el actor la referida Renta activa de inserción desde el 14-03-17 hasta el 22-10-19, y reclamándose lo indebidamente percibido en fecha 6-07-21, procede estimar prescritas las cuantías percibidas anteriores al 6-07-17 (cuatro años anteriores); esto es, estaría prescrito únicamente el período de 14-03-17 a 6-07-17, cuya cuantificación aquí no consta.

Ello implica la estimación del recurso del SPEE, en los términos expuestos, lo que sin embargo no supone la confirmación de la Resolución impugnada de 6-07-21, toda vez que la misma cuantificaba en 10.684,07 euros la deuda, correspondiente al período de 14-03-17 al 22-10-19; y en la presente resoluciòn se ha estimado la prescripción del período anterior al 6-07-17.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,