Sentencia Social 590/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 392/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO: En las presentes actuaciones, la parte actora ejercita las acciones acumuladas de resolución indemnizada del contrato por falta de pago de los salarios pactados y por falta de ocupación efectiva y, la de impugnación del despido derivado del procedimiento de despido colectivo tramitado por la empresa. La sentencia recurrida desestima la demanda, respecto de. las acciones de resolución indemnizada del contrato y de impugnación de despido y, estima la reclamación de cantidad, absolviendo a la empresa demandada IPARVENDING 2007, S.L., al no apreciar la existencia de grupo de empresas a efectos patológicos. Frente a la misma se alzan en suplicación la actora y la empresa demandada. Con carácter previo, ha de resolverse sobre la aportación documental solicitada por la parte actora y recurrente, en el segundo motivo de recurso, consistente en el Anuncio en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, de Escisión Total de la sociedad empleadora del demandante, EASY VENDING, S.L.U, con efectos de su disolución sin liquidación, y acuerdo de transmisión de su patrimonio a favor de 9 empresas beneficiarias, cuatro de ellas de nueva creación y otras cinco preexistentes, entre las cuales se encuentra la codemandada EASY VENDING, S.L.U. Asimismo, se acuerda que, una de las beneficiarias preexistentes, Vending 4, S.L.U., pasará a modificar su denominación social por EASY VENDING, S.L.U. De conformidad con el artículo 233.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social "la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos". En aplicación de esta norma, no procede acceder a la aportación documental solicitada, ya que no se trata de una sentencia o resolución judicial o administrativa firmes, ni tampoco es un documento decisivo que no hubiera podido aportar la parte con anterioridad al proceso por causas que no le fueran imputables. Por otro lado, por esta causa ni se podrá interponer un recurso de revisión ni es necesaria la admisión de esta prueba para evitar la vulneración de un derecho fundamental. Efectivamente, se trata de un documento, pero que carece de la condición de decisivo, en tanto en cuanto, se trata de un anuncio publicado en el BORME el 20 de enero de 2023. El acto del juicio tuvo lugar el 16 de enero de 2023, por lo que se trata de una publicación en el boletín oficial, posterior al mismo, que no ha de ser tenida en cuenta, por tanto, en el enjuiciamiento de los hechos que constituyen el objeto del litigio. Y, a efectos, de una revisión de hechos probados, constituye una cuestión nueva, sobre la que este Tribunal no ha de pronunciarse, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, por lo que no se accede a la aportación documental, al no ser un documental decisivo para la resolución del caso y, en consecuencia, también se desestima el segundo motivo de recurso de la parte actora, por fundarse en una cuestión nueva.

SEGUNDO: Se examinará, en primer lugar, el recurso de la empresa EASY VENDING S.L. La parte recurrente solicita, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo de recurso, la nulidad de las actuaciones por la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, invocando que le ha causado indefensión la incongruencia extra petitum de la sentencia recurrida. Desfavorable acogida merece seguir la presente censura jurídica. De conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los jueces y tribunales deben dictar sentencias que sean claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia omisiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate. Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida contiene un error en cuanto que considera que la empresa demandada se allanó a la acción de reclamación de cantidad, cuando ello no fue así. Ahora bien, este Tribunal no aprecia la indefensión invocada, ya que le queda a la empresa expedita la vía para hacer efectivo su derecho esgrimiendo el motivo de infracción sustantiva, como precisamente hace en su escrito de suplicación. Dado que la declaración de nulidad constituye un mecanismo excepcional, se desestima este motivo de recurso, al no apreciarse la indefensión invocada.

TERCERO: La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, consistente en que se sustituya el segundo párrafo por el siguiente tenor: "Tras la reunión de seguimiento de procedimiento colectivo, de fecha 29 de septiembre, en la que se plantearon dudas sobre la aplicación del RD 18/2021, se acordó consultarlo al gabinete legal del sindicato de CCOO interviniente en el mismo, continuándose su tramitación por la comisión negociadora (empresa y comité de empresa), sin solicitar la prórroga prevista en el RD 18/2021, por no considerarlo de aplicación. En enero de 2022, los trabajadores afectados por este expediente, y cuyos contratos se encontraban suspendidos, ponen en conocimiento de la empresa que no estaban cobrando la prestación desde noviembre de 2021. Es por ello, por lo que el 27/1/2022 la empresa dirigió escrito a la Dirección General de Trabajo solicitando una respuesta vinculante al considerar, junto con el sindicato interviniente en las negociaciones, que no era necesaria la solicitud de prórroga desde el 31/10/2021 puesto que la empresa estaba excluida de la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 18/2021 al tratarse de un ERTE tramitado por causas económica, técnicas y organizativas". Se accede a lo solicitado, pues así se extrae de la prueba documental en la que se basa. Como tercer motivo de recurso de la empresa, se solicita que se adicione un tercer párrafo al hecho probado quinto de la sentencia recurrida, con la siguiente redacción: "En el acta final del precitado acuerdo, se recoge que las partes acuerdan que, tras revisar el acuerdo alcanzado en el ERTE anterior y sus prórrogas, no procede y por tanto no se compensará en el finiquito la bolsa de horas de libre disposición ni el complemento de 260 euros". Esta pretensión ha de prosperar, por extraerse de la prueba documental en la que se basa y ser trascendente para resolver la acción referida a la reclamación de cantidad.

CUARTO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 47 y 50 del Estatuto de los Trabajadores, 16 y siguientes del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que reseña. Consta acreditado que la actora reclama el abono de los salarios correspondientes a los meses de noviembre de 2021 a marzo de 2022. La empresa demandada y recurrente tramitó un ERTE COVID por fuerza mayor, que se extendió desde el 20 de marzo de 2022 al 31 de enero de 2021. Con posterioridad, quedaron afectados los trabajadores a un ERTE COVID por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción desde el 1 de febrero de 2021 al 31 de diciembre de 2021. No obstante lo anterior, los trabajadores afectados, incluida la actora, no percibieron prestación por desempleo desde el 1 de noviembre de 2021. Ha de resaltarse que la Dirección General de Trabajo remitió oficio a la empresa poniendo de manifiesto que, al no haberse presentado por la empresa solicitud de prórroga de ERTE conforme a los establecido en el artículo 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre, se daba por finalizado el ERTE, a todos los efectos, con fecha 30 de octubre de 2021. Esta resolución fue impugnada por la empresa en vía judicial. Consiguientemente, en principio y, sin perjuicio del pronunciamiento que recaiga en el litigio reseñado, en el periodo reclamado la actora no tenía derecho a salarios al estar su contrato suspendido, sino a percibir la correspondiente prestación por desempleo, de acuerdo con el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Se estima parcialmente, por tanto, el recurso de suplicación de la empresa demandada y, se desestima la acción de reclamación de cantidad.

QUINTO: Resta por analizar el recurso de la actora. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción: "La empresa, en fecha 31/03/2022, remitió al actor carta de despido con efectos de 8 de abril de 2022 al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 c), en relación con el artículo 51.1 ET. En dicha comunicación se refiere a la existencia de procedimiento de despido colectivo, a la situación económica y financiera de la sociedad, a la necesidad de adoptar medidas, a las medidas de integración defensiva con el Grupo Iparvending, a las causas especificadas en la memoria explicativa que adjunta y a su afectación al actor, incardinado en el departamento de administración de distribución de la compañía. Puso a su disposición la indemnización de 5.894,29 euros. Dicha carta de despido obra al folio 84 dándose su contenido por reproducido". No se accede a lo solicitado, habida cuenta de que la carta de despido se da por reproducida y, en ella, aparece el puesto de trabajo de la actora, por lo que no se evidencia error de la juzgadora de instancia. Como se indicó en la primera fundamentación jurídica de la presente sentencia, se desestima el segundo motivo de suplicación, en el que se solicita la revisión fáctica del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, con base en el documento, a cuya aportación no se ha accedido.

SEXTO: La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 50.1 b) y c), 4.2 f), 29.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, 1 del Real Decreto Ley 18/2021 de 28 de septiembre y, de la jurisprudencia que reseña. De conformidad con el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores "serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados". Se invoca por la parte recurrente que la empresa no abonó a la actora cinco mensualidades de salario, a saber, desde noviembre de 2021 a marzo de 2022, por lo que procede la resolución indemnizada del contrato con base en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, la hermenéutica gramatical de la norma, primera pauta interpretativa prevista en el artículo 3.1 del Código Civil, nos lleva a afirmar que no basta con el retaso o falta de pago de los salarios pactados para que se acuerde la resolución indemnizada del contrato, sino que tal incumplimiento del empresario ha de ser, además, grave. Obsérvese que el apartado c) del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que es también causa de resolución indemnizada del contrato "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones". De esta locución, se extrae que el retraso o la falta de pago de los salarios ha de ser grave. Con carácter general, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Rcud 3762/2009), considera la falta del pago de los salarios durante tres meses causa justa de resolución indemnizada del contrato por voluntad del trabajador. Ahora bien, como declaró, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2023 (Rcud 2166/2021), esta falta de pago ha de ser, además, grave. En el caso de autos, no se aprecia esta gravedad, debido a que, de un lado, en principio, el ERTE al que estaba afectada la trabajadora tenía una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021; y, de otro, tanto los trabajadores como la empresa demandada creían que se había producido la prórroga del mismo, teniendo los primeros, derecho a la percepción de la oportuna prestación por desempleo y no de los salarios. Por consiguiente, no se aprecia la gravedad exigida y, no procede la resolución indemnizada del contrato, al no concurrir la causa legal, por fala de gravedad en el incumplimiento, por lo que se desestima el presente motivo de recurso.

SÉPTIMO: La parte recurrente denuncia, como cuarto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 51.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, 3.1 e) del Real Decreto 1483/2012, 124.13 a) 3ª de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y, de la jurisprudencia que reseña. Se alega que el despido de la actora merece la calificación de nulo al derivar de un despido colectivo en el que no se han concretado los criterios de selección. A estos efectos, la jurisprudencia ha determinado los siguientes límites a la decisión del empresario respecto de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo: 1. Los criterios aplicados han de responder a parámetros objetivos y razonables, pues la determinación del personal afectado por la medida extintiva dependerá de la relación entre la causa alegada y los contratos afectados por la misma, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (Rcud 1460/1997). 2. No pueden fijarse de manera arbitraria, lo que sucederá cuando se hayan establecido con abuso de derecho, en fraude de ley, o con móviles discriminatorios y, también en los casos en los que la empresa se haya apartado de los criterios de selección preestablecidos o, los mismos no concurran en el trabajador afectado por el despido colectivo, como consideró la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2005 (Rcud 4153/2004). 3. Deben respetar la prioridad de permanencia en la empresa legalmente reconocida a los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores y a los Delegados de Prevención, de conformidad con los artículos 68 b) del Estatuto de los Trabajadores, 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y, 37.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; o la establecida mediante Convenio Colectivo o, acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas respecto a determinados colectivos, a tenor del artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores. Pues bien, en el caso de autos, en un principio, no se designaron los trabajadores concretos que quedarían afectados por el despido, habida cuenta de que era necesaria una negociación, para atendiendo a los criterios de selección, se concretaran al final del periodo de consultas que, recuérdese, en este supuesto, finalizó con acuerdo. De este modo, ha quedado acreditado que la empresa, en la comunicación del inicio del período de consultas, aportó una relación de trabajadores que podían quedar afectados por el despido colectivo, exponiéndose los criterios para la designación de afectados, con un cuadro por departamentos, definiéndose los criterios. Consiguientemente, se desestima este motivo de recurso.

OCTAVO: La parte recurrente denuncia, como quinto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como de la jurisprudencia que indica. Se invoca que el despido de la actora merece la consideración de despido improcedente, por error inexcusable en el importe de la indemnización puesta a su disposición. De acuerdo con el artículo 53.4 in fine "la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan". En el caso de autos, la empresa computó el salario, sin aplicar la actualización del convenio colectivo. A la demandante le fue puesta a disposición, de forma simultánea a la comunicación de despido, la cantidad de 21.869,50 euros, ascendente a 25 días por año de servicio trabajado con un límite de 12 mensualidades, según el acuerdo alcanzado con la representación social en el seno del periodo de consultas. Si se le hubiese aplicado debidamente la tabla salarial de actualización del convenio colectivo, el importe hubiese ascendido a 23.148,36 euros. La diferencia, por tanto, es de 1.278,86 euros. La escasa relevancia de la cuantía ha sido considerada por el Tribunal Supremo error excusable, entre otras en la Sentencia de 16 de abril de 2013 (Rcud 1437/2012) y en la Sentencia de 5 de febrero de 2014 (Rcud 1136/2013). Por consiguiente, debe considerarse en el caso de autos un error excusable, y desestimarse la calificación del despido como improcedente, estimando, por ende, sólo parcialmente el motivo de recurso, en el sentido de condenar a. la empresa al abono de la cantidad adeudada por este concepto que asciende a 1.278,86 euros.

NOVENO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 1.2 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y, de la jurisprudencia que reseña sobre el grupo de empresas a efectos laborales, invocando que conforman un grupo patológico las dos empresas codemandadas. Debe distinguirse entre el grupo de sociedades mercantil, regulado en el artículo 42 del citado texto legal y el grupo de empresas a efectos laborales, patológico o también denominado irregular. Como ha declarado la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (Rcud 172/2014), para que se aprecie grupo de empresas a efectos laborales debe de concurrir alguno de los siguientes requisitos: "a) Funcionamiento unitario. En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores". b) Confusión patrimonial. Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"". c) Unidad de caja. Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo , en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas , con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. d) Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla. e) Uso abusivo de la dirección unitaria. La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante". En el caso de autos, ha quedado acreditado que IPARVENDING 2007 S.L. es la socia única de la empleadora de la actora, EASY VENDING S.L., en proceso de fusión y que, las dos empresas comparten el almacén de Leganés. Consiguientemente, no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguno de los requisitos expuestos, lo que permite colegir que no estamos en presencia de un grupo de empresas a efectos laborales, debiendo desestimarse este motivo de recurso. Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de suplicación de la empresa y, estimando parcialmente el recurso de la actora, la revocación parcial de la sentencia recurrida, que se mantiene en todos sus pronunciamientos, excepto en el relativo a la estimación de la reclamación de cantidad, que se deja sin efecto y se desestima. Asimismo, se adiciona la condena a la empresa a que abone a la trabajadora 1.278,86 euros, en concepto de diferencias en la indemnización por despido. No ha lugar a la condena en costas.