Sentencia Social 1005/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 327/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, dictada en fecha 3 de febrero de 2023 en el procedimiento 502/2021, en el que son parte DON Isidoro como demandante, e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES y la empresa ERJESA OBRAS SL como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquélla declarando al solicitante en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

Con amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la revisión de hechos probados, y al amparo del artículo 193 c) (aunque por claro error cita el apartado b) del artículo 193 de la LRJS) alega la infracción de los artículos 193, 194, 195, 196 y Disposición Adicional 26 del RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre; así como, a meros efectos interpretativos el artículo 37 c) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 y CNO 11 Código 7121 de la Guía de Valoración Profesional del INSS.

El letrado de la empresa ERJESA OBRAS SL ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

El letrado de la MUTUA INTERCOMARCAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ha impugnado el recurso solicitando su desestimación, por los motivos que expone en el escrito presentado; solicitando en primer lugar al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación del hecho probado 4º.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

En primer lugar, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado sexto.

La modificación que propone es la siguiente donde dice:

"El actor padece en mano derecha las secuelas constatadas por el EVI en concreto pérdida de 2/3 de falange distal de 4º dedo, parte de la uña, flexo extensión y sensibilidad conservadas y rigidez en interfalángicas proximal y distal del 5º dedo".

Propone la siguiente redacción:

El actor padece en mano derecha las secuelas:No consigue completar distancia pulpejo palma proximal con 3, 4 y 5º dedos siendo de 2 cm, 4 cm y 5 dedo en extensión. Lim en flex IFD de tercer dedo últimos grados, rigidez en flex de IF distal de 4º dedo, rigidez en flexión anquilosis de IF proximal y distal de 5º dedo. Cicatrices ok y no flogosis, disestesias. Hace puño y pinzas 4/5. Con flexión completa de MTFC tiene distancia pulpejo palma de 1cm en 4º dedo y 5cm de 5º dedo. Piensa que no puede hacer todo el esfuerzo que requiere su actividad por dolor y limitación de movilidad de 4º y 5º dedo. Cicatrices de IQX circular de 5º1 dedo de unos 4cm y en 4º dedos bajo pulpejo correspondientes a remodelado y en 2º dedo lineal. Conclusiones: Secuelas de AT mano D- indicada dominante- limitación de la movilidad en 4º y 5º dedos según informe y falta de fuerza secundario global mano BM 4/5, dolor referido, garra difícil y prensa circular incompleta por 5º dedo en extensión en IF.

Concluye los servicios médicos de la codemandada Mutua Intercomarcal, mutua colaboradora Nº 39 que las secuelas que presenta el trabajador son las descritas previamente y recogidas en los distintos informes de la Mutua como del INSS y que en dichas secuelas dada las tareas que realiza el trabajador, muchas de ellas bimanuales, le ocasionarían una mayor penosidad la realización de las mismas y por tanto se podrían encuadrar como una Incapacidad Permanente grado de parcial."

Se basa la revisión en el folio 88 consistente en el Informe Médico de Síntesis, folios 122 a 125 consistente en informe médico de Mutua Intercomarcal de 23 de marzo de 2022, folios 8 y 9 consistentes en el informe médico de 17 de diciembre de 2020, y folios 52, 53 consistente en el informe facultativo de la entidad gestora de fecha 8 de julio de 2020.

La revisión únicamente se admite en el sentido de adicionar al hecho probado sexto "limitación de la movilidad en 4º y 5º dedos según informe(rigidez en flex de IF distal de 4º dedo, rigidez en flexión anquilosis de IF proximal y distal de 5º dedo) y falta de fuerza secundario global mano BM 4/5, dolor referido, garra difícil y prensa circular incompleta por 5º dedo en extensión en IF" que consta en el informe de síntesis (folio 88); el resto no procede por ser reiterativo o bien por contener valoraciones predeterminantes del fallo.

La Mutua en el escrito de impugnación ha solicitado al amparo del artículo 197.1 de la LRJS la modificación del hecho probado cuarto, en el que se dice:

"Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 11 de Enero de 2021 que le ha sido desestimada expresamente por resolución de 15 de Marzo de 2021"

Y propone la siguiente redacción:

"Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 11 de Enero de 2021, solicitando se declarase al trabajador afecto de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL DERIVADA DE ACCIDENTE LABORAL, que le fue desestimada expresamente por resolución de 15 de marzo de 2021".

Se propone esta modificación a efectos de concretar que si bien en la demanda se postuló el reconocimiento de una IPT o subsidiariamente de una IPP, en la reclamación previa formulada el actor solamente solicitó la declaración de una IPP. Ello se desprende sin más de la reclamación previa que consta en el expediente administrativo, y considera que ello supone, por tanto, una modificación sustancial.

La modificación se admite pues así consta en la reclamación previa que obra en el expediente administrativo (folios 96, 97).

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Al amparo del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social(aunque por claro error cita el apartado b) del artículo 193) se alega como motivo de recurso las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción de los artículos 193, 194, 195, 196 y Disposición Adicional 26 del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre; así como, a meros efectos interpretativos el artículo 37 c) del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 y CNO 11 Código 7121 de la Guía de Valoración Profesional del INSS.

Alega que tanto el INSS como la Mutua Intercomarcal coinciden en el diagnóstico presente en el informe pericial de parte (folio 8 a 9), reconociendo la Mutua que se observan las limitaciones funcionales en grado correspondiente a la incapacidad permanente parcial; que el CNO 11 Código 7121 de la Guía de Valoración Profesional del INSS establece para la profesión de Albañil una carga biomecánica para las manos de 3 sobre 4, esto es, muy elevada; que en el caso que nos ocupa ocurre que no se impide el manejo absoluto de la mano siniestrada, pero si es evidente que existe una limitación severa para cargar pesos con la misma, aplicar fuerza a objetos con la misma y realizar tareas que requieran destreza manual y precisión manual siendo todas estas potencialidades imprescindibles para la realización de las tareas de un albañil.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:

"1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal establece que:

Grados de incapacidad permanente.

"1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, siendo requisito necesario para apreciar este grado de incapacidad que la lesión o padecimiento sea irreversible o imposibilite al trabajador para realizar cualquier tipo de actividad laboral con un mínimo de rendimiento y eficacia.

La incapacidad permanente es total cuando las lesiones inhabilitan al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; se trata de una incapacidad de tipo profesional en la que resulta esencial la relación entre las lesiones que presenta el trabajador y su concreta actividad laboral, debiendo declararse tal situación cuando el trabajador no pueda desarrollar dicha actividad con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia.

Por último, la incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo tenerse en cuenta que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con profesionalidad, y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación , sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Es pacífica la doctrina jurisprudencial que afirma que la realización de una actividad laboral sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debiendo realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

En el supuesto de autos la parte recurrente considera que no han sido debidamente valoradas las secuelas, y termina suplicando en el escrito que se dicte sentencia revocando la sentencia de instancia, y declarando la incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.

En primer lugar, por lo que se refiere a la pretensión de incapacidad permanente total que solicita de forma principal, no podemos efectuar pronunciamiento alguno, pues tal y como ha indicado correctamente el letrado de la Mutua Intercomarcal en el escrito de impugnación, la parte actora manifestó al inicio del juicio y como cuestión previa que desistía de forma expresa de la pretensión de incapacidad permanente total en virtud de la coincidencia de los informes periciales que aporta él mismo y la Mutua, manteniendo únicamente la pretensión de incapacidad permanente parcial, desistimiento que ha sido comprobado por esta Sala visionando la grabación del juicio que obra en el presente procedimiento.

Por tanto, pretender que a través del recurso de suplicación se conceda una prestación no reclamada en la instancia supone una pretensión ex novo sobre la que esta Sala no puede pronunciarse ni entrar a valorar.

En consecuencia, entraremos a examinar la pretensión subsidiaria de solicitud de incapacidad permanente parcial.

En el supuesto de autos las circunstancia que concurren son las siguientes:

El demandante a consecuencia de un accidente de trabajo sufrió: Amputación de 2/3 de falange distal de 4º dedo y amputación de 75% de 5º dedo (con pérdida de hueso y tendón). Mano derecha. Intervenido en dos ocasiones, última 2 de Diciembre de 2019.

Las secuelas y limitaciones que presenta son las siguientes: pérdida de 2/3 de falange distal de 4º dedo, parte de la uña, flexo extensión y sensibilidad conservadas y rigidez en interfalángicas proximal y distal del 5º dedo; limitación de la movilidad en 4º y 5º dedos según informe(rigidez en flex de IF distal de 4º dedo, rigidez en flexión anquilosis de IF proximal y distal de 5º dedo) y falta de fuerza secundario global mano BM 4/5, dolor referido, garra difícil y prensa circular incompleta por 5º dedo en extensión en IF.

Todo ello referido a la mano derecha dominante.

El demandante ha sido reconocido como afecto de lesiones permanentes no invalidantes con devengo de una indemnización de 3.570 euros por aplicación de los Baremos 35DE, 65DE, 66DE y 110.

La profesión habitual del demandante es la de albañil.

Hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

- Grado 1: baja intensidad o exigencia

- Grado 2: moderada intensidad o exigencia

- Grado 3: media-alta intensidad o exigencia

- Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se refiere a la profesión de albañil con el código(CNO-11:7121), y señala para dicha profesión los siguientes grados de exigencia o requerimiento:

Grado 1: sedestación.

Grado 2: trabajo de precisión; bipedestación estática.

Grado 3: carga física; carga biomecánica (de columna cervical, columna dorsolumbar, hombro, codo, mano, cadera, rodilla, tobillo/pie); manejo de cargas; bipedestación dinámica; marcha por terreno irregular.

COMPETENCIAS Y TAREAS:

Los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran los muros, techos y suelos de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos. Realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación.

Entre sus tareas se incluyen:

-colocar piedras, ladrillos macizos o huecos y otros elementos de construcción similares para edificar o reparar muros, tabiques, chimeneas y otras obras;

-construir aceras, bordillos y calzadas de piedra;

-extender con la paleta la argamasa sobre los ladrillos o piezas de construcción;

-comprobar con el nivel y la plomada la horizontalidad y verticalidad de la estructura a medida que avanzan las obras;

-desempeñar tareas afines;

-supervisar a otros trabajadores

POSIBLES RIESGOS DERIVADOS DEL AMBIENTE LABORAL:

-Inhalación de polvo, humos,gases o vapores

-Exposición al ruido

-Exposición a ambientes térmicos o lumínicos inadecuados

-Exposición a radiaciones no ionizantes

-Exposición a sustancias sensibilizantes

POSIBLES RIESGOS DERIVADOS DEL MATERIAL/HERRAMIENTAS DE TRABAJO:

-Los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas, manejo de cargas.

-Manejo de vehículos

-Manejo de maquinaria que origina vibraciones

-Manejo de equipos o herramientas con elementos cortantes, punzantes o perforantes

-Manejo de equipos eléctricos

CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DEL MEDIOLABORAL:

-Trabajo en alturas

-Trabajo de especial peligrosidad

-Trabajos en intemperie

En el presente caso el demandante presenta una amputación de 2/3 de la falange distal de 4º dedo y amputación del 75% del 5º dedo de la mano derecha (con pérdida de hueso y tendón); lo que le ha producido limitación de la movilidad en 4º y 5º dedos y falta de fuerza secundario global mano BM 4/5, dolor referido, garra difícil y prensa circular incompleta por 5º dedo en extensión en IF, todo ello referido a la mano derecha dominante.

Por lo que respecta a la solicitud de incapacidad permanente parcial la misma viene definida como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal.

La profesión de albañil requiere la utilización de maquinaria y equipos de trabajo y herramientas cortantes, punzantes o perforantes, según se indica en la guía de profesiograma del INSS, y dado que el demandante presenta pérdida de fuerza derivada de la amputación parcial del 4º dedo y amputación del 75% del 5º dedo con pérdida de hueso y tendón, realiza el puño aunque no de forma completa, y el balance muscular es 4/5, podemos considerar que el desarrollo de su actividad laboral es más penoso y dificultoso, principalmente al tener que manejar maquinaria.

Por ello, estimamos que corresponde reconocer al demandante la prestación de incapacidad permanente parcial solicitada de forma subsidiaria en el recurso, que asciende a la cuantía de 24 mensualidades de la base reguladora fijada en el hecho probado 5º (1.609,65 euros mensuales), debiendo en su caso compensarse la prestación percibida por lesiones permanentes no invalidantes.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,