Sentencia Social 925/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 612/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada al penúltimo párrafo del hecho probado cuarto, lo siguiente:

"desde la propia GISS la Responsable de Área en su momento E.A.L (personal funcionario) establecía y convocaba reuniones formativas para mejorar los procesos de gestión del almacén, relevante la circunstancia de que como se acredita en la documental en dichas reuniones formativas no forma parte el coordinador de la UTE."

Remitiéndose a los documentos obrantes a los folios 464 a 466 de los autos, de los que resulta el dato, admitiéndose la adición.

También interesa que aclara que el teléfono móvil al que se refiere el mismo ordinal, le pertenecía en exclusiva, no siendo su uso compartido, si bien no propone redacción alternativa, por lo que no puede admitirse la revisión al respecto.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la actora la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que ha apreciado la magistrada a quo que existe un coordinador para toda la UTE que imparte instrucciones, lo que combate, afirmando que no existe tal ejercicio de dirección y control de la actividad por ningún miembro ni coordinador de la UTE y que la comunicación con AXPE respecto de vacaciones o turnos, es meramente informativa, porque se autorizaban y cuadraban por GISS y después de participaba a AXPE a efectos formales, habiéndose limitado ésta a ceder a la trabajadora para la realización de tareas administrativas generales, no los contratados en el pliego de condiciones técnicas, utilizando la infraestructura y medios materiales de la Gerencia, no habiendo contacto real con la contrata respecto de la dirección y ejecución del trabajo, que no ha organizado ni dirigido su actividad.

TERCERO.- AXPE pone de manifiesto en su escrito de impugnación que puso en juego su estructura empresarial, ejerciendo verdaderas facultades de dirección, al tener en el área de logística un coordinador, teniendo un equipo de trabajadores, entre los que estaba la actora, manteniendo con ellos reuniones periódicas, tanto en exclusiva como conjuntas con el personal funcionario, para supervisar el servicio contratado. Afirma que organizaba el calendario, turnos, vacaciones y horarios, sin perjuicio de coordinarlos con el cliente y pone de relieve que la actora, ni en su demanda ni en el acto del juicio oral, puso en duda la realidad empresarial de AXPE, a lo que no obsta que el servicio se prestara en las propias instalaciones de GISS y con sus medios materiales.

CUARTO.- Por la GISS se niega que todas las instrucciones y dirección de la actividad partieran del personal funcionario, porque, a su juicio, consta que la planificación de entregas y recogidas de material, la convocatoria a reuniones o incidencias las hacía AXPE y respecto de las vacaciones se daban numerosas comunicaciones con el coordinador. Pone de relieve que las funciones del trabajador son reiterativas y muy procedimentadas, lo que hace que no sean necesarias constantes instrucciones por parte del coordinador designado por AXPE. Considera que no concurren los requisitos que configuran la cesión ilegal, estando justificado que la Gerencia sea la titular de los sistemas y equipos informáticos, por razones de seguridad.

Subsidiariamente interesa que, si se estima el recurso de suplicación, se considere a la trabajadora personal indefinido no fijo.

QUINTO.- De los hechos que constan acreditados, resulta, en esencia, lo siguiente:

1º) El actor fue contratado por AXPE CONSULTING, con la categoría de programador, con fecha 30 de junio de 2019, prestando sus servicios en las dependencias de la GISS.

2º) GISS contrató con AXPE CONSULTING, en abril de 2019, la prestación de los servicios carácter informático necesarios para dar soporte a la Gerencia de Informática de la Seguridad Social (GISS) en la gestión y realización de los servicios de relaciones con las Unidades Provinciales de Informática (UPIŽs) y Atención al Cliente, Logística y Atención al Usuario, relativos a las infraestructuras y los servicios tecnológicos soportados por la Gerencia de Informática de la Seguridad Social. El expediente se estructura en dos lotes diferentes, atendiendo a la tipología de servicios requeridos: Servicio de Atención al Usuario y Servicio de Consultoría y Apoyo a la dirección de las áreas de competencia de la OUPyR

3º) El puesto de trabajo del actor está en el almacén, compartiendo las tareas con un funcionario de la GISS, bajo las órdenes de una jefa de área de la gerencia, gestionando la entrada de material, custodia y peticiones de entrega de material informático, mediante el uso de herramientas informáticas y firmando los albaranes que confecciona el personal funcionario responsable.

4º) La GISS controla la presencia del personal que entra en sus dependencias, con una identificación, constando en la del actor su pertenencia a la UTE, lote I

5º) Todos los medios materiales perteneces a la GISS

6º) En las dependencias de la GISS presta servicios un trabajador de AXPE en jornada completa, siendo el intermediario entre el personal funcionario de GISS y el de la empresa, comunicándole éste personal las vacaciones, permisos, teletrabajo, horas realizadas y ausencias, convocando a reuniones al personal externo o conjuntas con el de la gerencia.

7º) El personal de AXPE tiene acceso al servicio de cafetería-comedor de la GISS, si bien el precio del menú no está subvencionado para éste, a diferencia del personal funcionario.

SEXTO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 23-05-2023, nº 371/2023, rec. 183/2021, recoge la doctrina unificada de la Sala respecto de la cesión ilegal:

"2.- Como recuerda la STS 471/2022, de 24 de mayo (rec. 694/2020 ), citando la anterior STS 30/2022, de 12 de enero (rcud. 1903/2020 ): "El artículo 43.1 ET dispone que "se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

2.- Por tanto, para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ); y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 de octubre de 2016, Rcud. 2913/14 )".

(...)

QUINTO. 1.- A la vista de esos antecedentes la conclusión no puede ser otra que la de entender que concurre una situación de cesión ilegal de trabajadores, en tanto que no aparece que clase de organización e infraestructura empresarial pudiere haber puesto en juego Santander Operaciones, más allá de enviar a esos 183 trabajadores a prestar servicios en oficinas y edificios de la principal, con algunos mandos intermedios que actúan como interlocutores con el responsable de Banco Santander.

Las instalaciones en las que prestan servicios son las mismas que utiliza el personal de Banco Santander, al igual que todos los elementos técnicos y medios de producción que utilizan, ordenadores, teléfonos, mobiliario, etc...., así como los desarrollos informáticos y herramientas necesarias para la gestión de su actividad.

El recurso dice bien, que el hecho de prestar servicios en las instalaciones de la empresa principal no es por sí solo determinante de la existencia de cesión ilegal, pero sí que lo es sin embargo la circunstancia de que todos los elementos materiales e informáticos que utilizan sean de la empresa principal y no conste la aportación de ninguna clase de infraestructura material por parte de Santander Operaciones.

Razona que lo que la sentencia dice es que los medios de producción utilizados son coincidentes con los de Banco Santander, no que sean de su titularidad, y que eso es debido a que utilizan los mismos proveedores. Pero lo cierto es que no consta prueba alguna de que Santander Operaciones haya aportado ninguna clase de herramienta operativa ni material necesario para el desarrollo de la actividad que desempeñaban sus trabajadores en las instalaciones de Banco Santander. Más allá de que sean coincidentes, debería de haberse acreditado que esos medios de producción pudieren ser propiedad de Santander Operaciones o aportados por esa empresa con base a cualquier tipo de negocio jurídico que le atribuya el título para la utilización y disponibilidad de los mismos.

De tales circunstancias se desprende una consideración esencial para la resolución del asunto, cual es la de que la única organización e infraestructura empresarial aportada por Santander Operaciones son los propios trabajadores acompañados por algún mando intermedio como interlocutores con el responsable de Banco Santander.

Más allá de eso, no aparece ningún otro elemento que pudiere valorarse como la puesta en juego de alguna clase de infraestructura empresarial mínimamente relevante.

2.- A esa esencial consideración debe añadirse que no es posible vislumbrar cual pueda ser en realidad la aportación de recursos, medios, organización o autonomía en el desarrollo de su actividad por parte del personal de Santander Operaciones, que se ha limitado a desempeñar las misma funciones que realizan los empleados de Banco Santander, utilizando los mismos protocolos, herramientas y medios de producción; siguiendo las pautas y estrategia comercial marcadas en todo momento por Banco Santander; actuando frente a los clientes de manera indiferenciada, utilizando los logos del Grupo Santander, sus correos electrónicos y, en definitiva, sin que aparezca en ningún momento su propia imagen corporativa.

Incluso a nivel interno, queda probado que los gestores de Santander Operaciones no utilizan el ordinal que tienen asignados en el grupo para grabar sus oportunidades de venta, sino que las registran directamente con el ordinal que pertenece a responsable del Bando Santander.

Abunda en ello el uso de los mismos programas y utilidades informáticas de la empresa principal.

Tiene razón el recurso cuando sostiene que este único dato no ha de ser por sí solo determinante de la existencia de cesión ilegal, pero considerado en su conjunto, con todos los demás elementos de juicio concurrentes en este caso, es sin duda un hecho sustancial para evidenciar que Santander Operaciones no ha puesto en juego en este caso su propia infraestructura empresarial.

El sugerente argumentario del recurso transcurre por la senda de justificar ese sistema de trabajo en el necesario control y supervisión que la empresa principal puede legítimamente desplegar sobre la actuación de la subcontratada, insistiendo en que los mandos intermedios de Santander Operaciones eran los que realmente dirigían y ordenaban la actividad de los trabajadores, más allá de la ineludible y lógica coordinación con el responsable de la principal.

Pero lo cierto es que esa presencia de mandos intermedios es en realidad el único viso de la organización e infraestructura empresarial propia aportada por Santander Operaciones, y queda manifiestamente minimizada por el modo de operar y el sistema de trabajo implementado, que evidencia la escasa relevancia que tienen estos mandos intermedios en el desarrollo de la actividad ordinaria de los trabajadores, sometida a los protocolos, sistemas y mecanismos impuestos por Banco Santander, hasta el punto de que no es fácil vislumbrar que estos mandos intermedios dispongan de facultades de dirección y organización de la actividad de los trabajadores al margen de las impuestas por la principal, más allá de actuar a modo de interlocutores con el responsable de la misma, por lo que la existencia de esos mandos no puede prevalecer a estos efectos sobre la mayor relevancia de todos los demás elementos de juicio que devalúan esa circunstancia y concluyentemente apuntan a la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Es indudable que en estos complejos supuestos de colaboración entre empresas es frecuente la conjunta existencia de hechos y datos en ambos sentidos, unos que llevan a considerar la existencia de cesión ilegal de trabajadores y otros que la desmienten, lo que obliga a estar en cada caso al conjunto de circunstancias concurrentes para valorarlas ponderadamente en su totalidad y adoptar la decisión en función de la mayor relevancia de unos elementos sobre otros.

Finalmente, debe también valorarse el hecho de que con posterioridad se haya producido la integración de todos estos trabajadores en la plantilla de Banco Santander y continúen realizando las mismas funciones que desempañaban anteriormente, lo que no es en modo alguno desdeñable como elemento adicional a estos efectos.

Y ese juicio de valor conjunto de todas las circunstancias concurrentes obliga a apreciar en este caso la existencia de cesión ilegal de trabajadores."

SÉPTIMO.- Esta Sala se ha pronunciado con anterioridad en supuestos idénticos al presente, relativos a personal perteneciente a la plantilla de empresas contratadas por la GISS para la prestación de servicios en su sede y con sus medios materiales, por todas, sentencia de la sección 2ª, de 24-01-2018, nº 88/2018, rec. 1319/2017:

"consta acreditado que la empresa INSA contrató con la Gerencia de Informática de la Seguridad Social los servicios a los que se refiere el hecho probado cuarto, que posteriormente subcontrató con Alba Technology, tal y como se describe en el ordinal quinto, siendo la actora contratada por esta última empresa el 9 de enero de 2007, es decir, antes de la suscripción de dichos contratos, habiendo prestado siempre sus servicios en la sede de dicha gerencia y estando acreditado, tal y como se detalla en el hecho probado octavo que la actora desempeñaba sus tareas con los medios materiales de la Seguridad Social , bajo la dirección y supervisión de los funcionarios de este organismo y junto con el restante personal funcionario, limitándose la intervención de la empresa que aparece como empleadora a retribuir a la actora y concederle las vacaciones, por lo que hemos de examinar estos hechos a la luz de lo dispuesto en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores que considera que En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario, resultando de los hechos probados que efectivamente ALBA se ha limitado a poner a disposición de GISS a la actora, ya que era ésta la que organizaba y dirigía su trabajo, que se desempeñaba a las órdenes del personal funcionario superior, en la sede y con los medios materiales de dicho organismo, limitándose ALBA al abono del salario y a la autorización formal de las vacaciones, por lo que hemos de apreciar la existencia de tal cesión ilegal, a la luz de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, que se recoge en la sentencia de 20-10-2014, rec. 3291/2013 , que dice así:

La interpretación del precepto ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 ). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues " existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial " ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 - rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).

Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET .

Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

OCTAVO.- Partiendo de la anterior jurisprudencia y doctrina, hemos de destacar que el trabajo que ha venido desempeñando el actor pera la GISS en sus dependencias y con su medios materiales, lo realiza conjuntamente con un funcionario de la gerencia y bajo las órdenes directas de la jefa de área, reconociendo las demandadas que, como consta en el hecho probado cuarto, se trata de unas tareas reiterativas y muy procedimentadas, no habiendo en la sentencia alusión alguna a cuál pudiera ser la intervención del coordinador en el trabajo del actor, habiendo únicamente una genérica alusión a una función de intermediación respecto del personal funcionario que, evidentemente en el caso del actor no existía, al constar acreditado que su trabajo era el mismo que el del compañero funcionario y ambos seguían las instrucciones de la jefa de la GISS, por lo que, consecuentemente, el actor estaba inserto en la organización ordinaria de la gerencia, sin que en sus concretas funciones interviniera para nada la empresa AXPE que se ha limitado a tenerle en alta en seguridad social, pagar sus nóminas y autorizar las vacaciones y permisos, evidentemente de conformidad con la gerencia, porque es impensable que el actor las disfrutara sin contar con la aquiescencia de la jefa de área ni tener en cuenta al compañero con el que compartía tareas.

Así pues, apreciamos la existencia de una cesión ilegal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores, al limitarse la empresa AXPE a poner a disposición de la GISS al trabajador demandante, al no ejercer aquella las funciones inherentes a su condición de empresario, no organizando ni dirigiendo la actividad del actor ni poniendo a su disposición medio material alguno para el desempeño de la misma, que se ha efectuado en todo momento en la sede de la GISS, con sus medios materiales y bajo las órdenes y dirección de su personal funcionario, por todo lo cual el recurso se estima y con él la demanda, si bien con el matiz de que la relación laboral, conforme solicita la GISS en su escrito de impugnación, es indefinida no fija, de conformidad con el criterio de esta sección de Sala, que reiteramos, sentencia número 875/2023, de 5 de octubre, recurso de suplicación número 875/2023, que dice así:

"La cuestión que aquí se suscita se ha examinado ya en sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2023 (Recurso: 453/2023 ) que recoge:

"Respecto a la segunda vía de recurso, como ya avanzábamos más arriba, la Sentencia del Tribunal Supremo señala el camino que debe seguirse a la hora de valorar las circunstancias concurrentes en un caso como el que nos ocupa a la hora de aplicar la jurisprudencia que se ha establecido en las Sentencia señaladas por la parte actora.

El Tribunal Supremo sistematiza su doctrina apuntando a los distintos casos que pudieron examinarse en su Sentencia de 8 de febrero 2.022 y afirma que ninguno de ellos coincide con el que resulta de las circunstancias del despido colectivo en el que es condenada la AEMPS en tanto que resulta difícil establecer la forma en la que deben armonizarse ambos criterios.

Pues bien, la Sentencia del TSJ señala que estamos ante una cesión ilegal y que, si no estuviésemos antes una cesión ilegal (criterio que se fija como causa decidendi), estaríamos antes una sucesión de empresas (obiter dicta) lo que lleva en todo caso a la condena de la Agencia. Pero lo que es relevante es que es una cesión ilegal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo se señala: * La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Ese es el criterio que venimos sosteniendo al menos desde la STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002 ).

El origen de la trabajadora no era una empresa pública (al menos formalmente) sino una empresa privada que cede ilegalmente a la Agencia a unos trabajadores que tenían contratos temporales. La Sentencia de febrero 2.022 lo que señala es que para el acceso a la Administración es necesario la superación de un proceso selectivo. No se nos escapa que se puede entender que es posible declarar la fijeza en la administración tras superar un proceso de selección sin derecho a plaza y cuando los contratos temporales suscritos han sido fraudulentos, pero es que en el presente caso no existe un proceso selectivo de clase alguna o, al menos, no se refleja en el relato de hechos probados, por lo que el vínculo no puede ser calificado sino como indefinido no fijo en consonancia con lo solicitado en el recurso de la AEMPS

Finalmente cabe señalar que las Secciones 4 y 5 de este TSJ ya se han pronunciado al respecto en un caso idéntico (Sentencia de 16 de febrero de 2.023, Recurso 1041/22 y de 29 de mayo de2.023 rec. 148/23 respectivamente) alcanzando la misma conclusión de que el vínculo que une a la parte actora con la empresa obligada a la readmisión es el de indefinida no fija. Esta sección en su Sentencia de 14 de junio de 2.023 , examinó un caso similar pero no idéntico puesto que, en aquel supuesto se partió de que estábamos ante una sucesión de empresa por lo que se aplicó la repetida sentencia del Tribunal Supremo al respecto. Se señalaba en aquella Sentencia:

Las Administraciones Públicas están situadas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas interpretativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público", establecidos en el artículo 103.3 de la Constitución . Pero cuando, como aquí acontece, una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que ya tenía carácter fijo el Tribunal Supremo ha entendido que debe mantenerse esa condición, pues es inadecuado aplicar en estos supuestos la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo.

Si partimos, como es en este caso, de la existencia de una cesión ilegal, nos situamos en el ámbito del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores de modo que el único empleador que ha tenido la actora ha sido la AEMPS y todas las empresas privadas no han sido sino un mero empleador formal. Por tanto no se puede afirmar, como sucede con la subrogación del artículo 44, que la Agencia Estatal tenga que respetar la naturaleza contractual de un vínculo anterior proveniente de la relación laboral mantenida con otras empresas.

La sistematización llevada a cabo por el Tribunal Supremo contempla ambas posibilidades debiendo estarse a cada caso para llegar a una u otra conclusión.

En definitiva, tratándose de una trabajadora cedida ilegalmente no existe vínculo fijo previo fijo siendo la conclusión que la calificación solo puede ser la de trabajadora indefinida no fija.", por ello se estima el recurso a los solos efectos de declarar que la relación laboral del demandante es de carácter indefinida no fija."

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,