Sentencia Social 255/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 975/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora que pretendía que se declarara su derecho a percibir el porcentaje de la pensión de viudedad en los términos que recoge el suplico de la demanda, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - El primer motivo del recurso formulado por al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Sostiene en síntesis la recurrente que lo que se debatía en el procedimiento no era el tiempo en que habían estado ligados por matrimonio el causante y la cónyuge supérstite y el tiempo que estuvo vigente el matrimonio entre aquel y su anterior cónyuge, sino el tiempo que convivieron ambos cónyuges con el causante.

La cuestión que se suscitaba en el presente procedimiento consistía en determinar que porcentaje de la pensión de viudedad le correspondía a la actora -cónyuge supérstite-, lo que llevaba implícito fijar el que le correspondía a la anterior cónyuge del causante y esa cuestión, con acierto o no, se resuelve por la sentencia de instancia, pudiendo impugnar la recurrente por la vía de los apartados correspondientes la decisión adoptada por la sentencia de instancia, como de hecho ha realizado, no habiéndose situado a la actora en situación de indefensión, lo que lleva consigo que desestimemos este motivo del recurso.

TERCERO. - Mediante los siguientes tres motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En cuanto al ordinal primero, pretende el recurrente que se redacte con arreglo al siguiente tenor literal: " Pedro Enrique estuvo casado con Dña. Berta del 14-2-1972 hasta el día 13-12-2001, fecha de sentencia de divorcio en la que consta como causa del mismo el acreditado cese efectivo de la convivencia conyugal durante el tiempo y forma prevenidos en el artículo 86.4 del Cc vigente en el año 2001.

El causante estuvo casado en segundas nupcias con la demandante, Dña. Ariadna desde el 22-02-2012 hasta el día en que se produjo su fallecimiento el 06.03.2021. Convivía sin embargo con Doña Ariadna desde 1985, constando documento en el que la Sra. Ariadna le avala en una deuda en fecha 7 de enero de dicho año, y estaban empadronados juntos desde el día 1 de marzo del año 1991, en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid", lo que basa en los documentos que obran a los folios 86 a 90 de autos.

Se accede a la revisión propuesta por ser más exacta la redacción propuesta con excepción de la afirmación referida a que la actora y el causante convivían juntos desde 1985, pues en el documento que figura el aval concedido por la actora al causante figuran domicilios distintos de uno y otra.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "Dª Ariadna solicitó pensión de viudedad el 23-3-2021, que le fue reconocida por resolución del INSS 3-5-2021. Base reguladora: 2304,94 €, Porcentaje de pensión: 52%, Pensión de viudedad 1198,57 euros , Porcentaje de prorrata asignado: 40% de 1198,57 €, Importe de pensión inicial: 479,73 ,

Revalorizaciones: 113,60 €, Pensión total : 528,18 €.

A la codemandada se le fijó una pensión compensatoria de 80.000 pesetas en sentencia de divorcio de 13 de diciembre del año 2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 22 de Madrid, autos 586/2001 , y se le está abonando por el INSS por resolución 04-05-2021 una pensión de viudedad en cuantía de 14 pagas de 577,38 euros , revalorizaciones 0,00, teniendo en cuenta la prorrata el 60% , pero aplicándole el límite de la pensión compensatoria establecida en sentencia de divorcio por importe anual actualizado de 8.083,32 € (folio 179 de las actuaciones) y reduciéndole de la pensión anual por exceso la cantidad de 4.370,24 € (folio 179 de las actuaciones).

La suma mensual de las pensiones de ambas esposas asciende a 1057,11 euros.

DOÑA Ariadna interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 15-7-2021" , lo que basa en el documento que obra al folios 14, 179 y 124 a 126 de los autos.

Se accede a incorporar en el primer párrafo cual es el importe inicial de la pensión percibida por la actora al figurar en la resolución que obra al folio 14, si bien esta asciende 479, 43 y no a 479, 73, siendo irrelevante fijar el importe total de la pensión devengada, al tratarse de un simple cálculo sobre la base reguladora y también el importe que se le ha asignado a la codemandada que figura en el segundo párrafo.

Se rechaza la incorporar el tercer párrafo, que consiste en sumar el importe de las cuantías asignadas a la actora y a la codemandada.

El ordinal tercero pretende que se redacte con siguiente texto: "De estimarse la pretensión principal de la demanda la pensión de viudedad por Dña. Berta, ascendería a 26,26% de viudedad por importe de pensión total de 314,74 euros, 26,26% del 52% con el tope de la pensión compensatoria.

A la demandante una pensión de viudedad del 73,74% del 52% importe de pensión de 883,83 euros.

De estimarse la pretensión subsidiaria de la demanda la pensión de viudedad por Dña. Berta ascendería a 30,02% del 52% por importe de pensión total de 359,81 euros con el tope de la pensión compensatoria.

A la demandante le correspondería una pensión de viudedad del 69,98% por importe de 838,76 euros.", lo que basa en los documentos que obran a los folios 5, 6 y 7 de autos.

Se rechaza la pretensión, por no establecerse ningún extremo fáctico sino una hipótesis, lo mismo que ocurre con la relación que figura en ese ordinal, siendo ese el único valor que tiene.

CUARTO. - El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo220.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En el supuesto de autos se discute cual es el porcentaje que le corresponde al el cónyuge supérstite que concurre con el divorciado que tiene derecho a que la cuantía de su pensión de viudedad (proporcional al tiempo de convivencia con el fallecido).

El artículo 220 de la Ley General de la Seguridad Social que regula la pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial dispone: "1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

2. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el artículo siguiente.".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2017 (Recurso: 1480/2016) recoge "A) Ahora la situación del excónyuge que sea titular único de la pensión ha cambiado de manera relevante respecto de la precedente.

Por un lado, la redacción legal ya no le extiende el principio de proporcionalidad (lo que significa que tiene derecho a percibir la pensión completa). La STS de 23 junio 2014 (rec. 1233/2013 ; Pleno) explica que a las nuevas pensiones de viudedad ya no se les aplica la llamada tesis atributiva, que sostiene que la regla de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión no limita su aplicación al caso de concurrencia de beneficiarios para distribuir entre ellos el importe de la prestación causada, sino que opera en todos los supuestos de crisis matrimoniales como un criterio de asignación del derecho en función del tiempo convivido

Por otro lado, la redacción legal limita la cuantía de la pensión en estos casos puesto que no puede superar el importe de la pensión compensatoria que se venga percibiendo.

Como recuerda la STS 786/2017 de 11 octubre (rec. 3911/2015 ; Pleno), la Ley 20/2007 sólo impone el reparto proporcional al tiempo vivido con el causante cuando se produce la concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión. Ello supone que, para los hechos causantes posteriores a la citada norma legal, la situación del viudo divorciado solo está afectada -por lo que a la cuantía de la pensión se refiere- de concurrir con otro beneficiario.

B) Más compleja parece la situación cuando el cónyuge supérstite concurre con el excónyuge. En este caso la norma indica que " será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante ".

Se opta así, como ha resaltado la STS de 23 junio 2014 (rec. 1233/2013 ) por la llamada " tesis distributiva ", en razón de la cual los períodos en los que el causante no mantuvo convivencia matrimonial con ninguno de los beneficiarios, se distribuyen entre ellos con arreglo al tiempo vivido con aquél, frente a la situación anterior en la que se le atribuían al cónyuge sobreviviente.

Por otro lado, como se ha visto, opera la regla atenuadora de la estricta proporcionalidad: al cónyuge superviviente se le garantiza en todo caso un porcentaje del 40%.".

Más adelante añade que "...A las consideraciones precedentes debe añadirse que la regulación introducida por la Ley 40/2007 está inspirada en la idea del abono íntegro de la pensión de viudedad, concebida como una pensión única, tanto de existir un único beneficiario - sea el cónyuge supérstite o el divorciado-, como de concurrir varios.

Con la regulación actual, a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. Da la impresión de que la LGSS primero equipara a los sujetos concurrentes (proporcionalidad), pero inmediatamente introduce una doble corrección: cuantía mínima del 40% (para el cónyuge o pareja conviviente) y tope máximo de la pensión compensatoria (para el excónyuge).

De ese modo, opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del excónyuge debe minorarse porque supera el importe de la compensatoria, esa misma porción minorada se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente.

Dicho de otro modo: carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios.", concluyendo que "... A) Por las razones expuestas, entendemos que al importe de pensión de viudedad que le corresponde al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) le correspondería al excónyuge pero que exceda el importe de su pensión compensatoria."

En el supuesto de autos se debate cuáles son los periodos que se debe tener en cuenta a los efectos de distribuir la pensión entre la cónyuge supérstite a la fecha del fallecimiento del causante y la cónyuge anterior, entendiendo el juez de instancia que para fijar el porcentaje de la pensión que correspondería al último cónyuge solo se debe tener en cuenta el periodo comprendido entre la fecha en que contrajo matrimonio con el causante, el 22 de febrero de 2012 y la fecha en que se produjo el fallecimiento de este, el 6 de marzo de 2021, porque el periodo que convivieron juntos entre el 1 de marzo de 1991 y el 21 de febrero de 2012 no consta que fueran una pareja de hecho en los términos que exige el artículo 221.2 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia del Tribunal Supremo para atribuir la pensión de viudedad a la pareja de hecho.

No comparte la Sala este criterio reseñado porque la actora no está reclamando una pensión de viudedad porque hubiera sido la pareja de hecho del causante cuando este falleció, sino que pretende que se le abone la prestación por ser la actual viuda del causante, con quien contrajo matrimonio aproximadamente 9 años antes de su fallecimiento, es decir, no se discute en este caso si la convivencia de la actora con el causante en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1991 y la fecha en que contrajeron matrimonio podía ser considerado como una pareja de hecho con los requisitos legales exigidos, es más, como se ha visto el apartado 2 del artículo 220 distribuye la pensión entre los cónyuges divorciado y actual- "...atendiendo exclusivamente al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante... ", sin que sea relevante que la convivencia pueda o no considerarse como una pareja de hecho legalmente constituida legalmente, por lo que consideramos que para fijar el porcentaje de la pensión de jubilación de doña Ariadna, se debe tener en cuenta el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1991 y el 6 de marzo de 2021 y para doña Berta de 14-2-1972 al 29 de febrero de 1991, al no constar de datos referidos a su separación de hecho del causante, precisando que no se puede tener en cuenta como fecha de convivencia entre el causante y doña Ariadna el periodo comprendido entre el 7 de enero de 1985 -fecha esta última en que esta avaló un préstamo solicitado por el causante- y el 29 de febrero de 1991, dado que en el aval los domicilios de uno y otra no son los mismos, resaltando para finalizar que de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) le correspondería al excónyuge pero que exceda el importe de su pensión compensatoria por todo lo cual se estima en parte el recurso formulado en los términos reseñados.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,