Sentencia Social 185/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 517/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid de fecha 15 de febrero de 2022 desestima la demanda, al considerar que concurren tanto la excepción de cosa juzgada como de prescripción.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante DON Nicolas, habiéndose presentado escrito de impugnación, por la mercantil demandada BANCO DE ESPAÑA.

SEGUNDO. - Previo a entrar a conocer de los diversos motivos de suplicación articulados por la parte recurrente, debe darse respuesta a la alegación contenida en el escrito de impugnación al recurso de suplicación que ha sido presentado por la representación letrada de BANCO DE ESPAÑA, entidad en su momento demandada y que ahora aparece como recurrida.

Y en concreto lo referido al apartado "UNICO" sobre "MOTIVOS DE INADMISION".

En este sentido, se indica que contra las demandas que suponen una declaración en sentido negativo no cabe recurso de suplicación. Que tampoco procedería por ser una reclamación de cantidad inferior a 3.000 euros y por último, por incumplimiento manifiesto de las reglas técnicas procesales del recurso de suplicación, todo ello de conformidad con los arts. 191.3, 191.2. g) y 196 todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por lo que respecta a las dos primeras cuestiones, debe partirse del contenido de la demanda y en concreto del suplico de la misma en los términos en que aparece expuesto en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia en el que se indica lo siguiente:

"PRIMERO.- De las pretensiones contenidas en la demanda.

La parte demandante ejercita la acción del reconocimiento de derecho y reclamación tras la aclaración del suplico en escrito fechado el 08/09/2021 interesando que se declare que:

1-No existe cosa juzgada entre los procedimientos 151/03 del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid y el nº 388/02 de Murcia, respectivamente, al amparo del artículo 400.2 de la LEC .

2-Que se reconozca el complemento de desempeño devengado por el demandante de 461,01 euros a lo largo del año 2000; 512,96 euros de complemento de desempeño devengado a lo largo de enero y febrero de 2001, cuando lo percibido por el Banco de España durante el año 2000 y enero y febrero de 2001 ha sido un complemento de desempeño de 419,12 euros. Debiendo abonar la diferencia con lo percibido en la cantidad de 690,36 euros que no ha sido abonada por el Banco de España, pues así procede en derecho y justicia."

Si bien la petición enunciada bajo el nº 1 podría encajar en lo que se ha venido denominando " acción declarativa" admitida en el área del proceso laboral siempre que exista un conflicto o controversia jurídicos, pretensión que aunque sea meramente declarativa ha de tener un contenido propio y específico, con un interés concreto, efectivo y actual y no simplemente preventivo o cautelar (así st del Tribunal Supremo, Sala IV, de 13-9-2022), lo que aquí acontece -al menos formalmente- puesto que se solicita se examine nuevamente por un Juzgado de lo Social una petición varias veces planteada ante los Tribunales de Justicia por considerar que no existe identidad entre los procedimientos manifestando que incluso tiene reconocido el derecho a volver a demandar, por lo que ha de considerarse que pese a su redacción en sentido negativo, sería de aplicación el apartado 1º del art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la cual: " Son recurribles en suplicación las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo cuando la presente Ley disponga lo contrario", por lo que el principio general es el de la recurribilidad de las sentencias, aquí de una sentencia que conoce de una acción declarativa, a la que ciertamente se ha adicionado otra acción en reclamación de derecho y cantidad en cuantía inferior a los 3.000 euros, en aplicación de las reglas del art. 192 apartados 3º y 4º.

Ante esta situación, y de conformidad con el art. 192.2º apartado segundo:

"Cuando en un mismo proceso se ejerciten una o más acciones acumuladas de las que solamente alguna sea recurrible en suplicación, procederá igualmente dicho recurso, salvo expresa disposición en contrario".

Lo que determina que la sentencia dictada sea recurrible en suplicación.

Y por lo que respecta a la tercera cuestión, la misma se analizará al dar respuesta a cada uno de los motivos planteados en el recurso, donde se recogerán los requisitos formales que se exigen por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, básicamente en los arts. 193 y 196 de la misma, en la interpretación dada a los mismos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente, entendiendo como tales los contenidos en el escrito de la parte, a partir del folio 9 del mismo, bajo el epígrafe "Objeto del presente recurso de suplicación":

MOTIVO A). -Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión.

Es doctrina tradicional que para que pueda estimarse el recurso de suplicación sobre la base del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y pueda declararse la nulidad de actuaciones, han de concurrir los siguientes requisitos:

- una infracción de normas o garantías del procedimiento.

- la existencia de indefensión.

- y la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiendo ser estimada de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso.

Por lo tanto, no toda infracción de una norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo necesario que la misma haya provocado a la parte recurrente consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad; indefensión que no es la meramente formal, sino que se requiere que sea también material asumiendo quien lo alega el demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 (RTC 1985\161), 5 de octubre de 1989 (RTC 1989\158) y 25 de abril de 1994 (RTC 1994\126)).

En definitiva, la indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española, no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo de la que se traduce en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales , no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que -a su criterio- la sentencia de instancia es bastante confusa, adolece de incongruencia omisiva, y carece de motivación, lo que hace que se desconozcan los motivos por los que se desestima la demanda, sin que concurra la excepción de cosa juzgada estimada por el Juzgado de lo Social, sin dar respuesta al informe emitido por la Excma. Sra. Fiscal Jefe del Tribunal Constitucional quien dirige al actor a dichos Juzgados para determinar los requisitos que deben concurrir para apreciar la cosa juzgada, vulnerándose el derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva, con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional.

Se mantiene también en este motivo, que ha existido un incumplimiento de la obligación de exhaustividad de la sentencia, requisito exigido por el art. 218 LEC, con omisión de previas resoluciones judiciales favorables a la postura procesal de quien ahora recurre, quien al final de este motivo de suplicación indica lo siguiente:

"Solicitamos testimonio deducido para el Ministerio Fiscal, ya que el Juez, a sabiendas de la existencia de esos DOS AUTOS, los ha ocultado y silenciado en la sentencia que ha dictado, resultando que pudiera haber cometido un presunto delito de prevaricación al dictar esa resolución judicial a sabiendas de que no podía declarar cosa juzgada. El Juez ha pretendido favorecer a la parte demandada mediante la sentencia que dicta (folio 2159, tomo V de la documental parte demandada) y eso es, a nuestro juicio, gravísimo".

(En referencia a dos autos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fechas 19-9-2005 y 12-12-2005).

En relación a la concurrencia de una posible incongruencia omisiva, como afirma el Tribunal Supremo, Sala IV, entre otras en sentencia de 25-4-2019:

"El derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente, surgiendo el vicio de incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , F. 4 b)]".

La sentencia responde al contenido del suplico de la demanda, una vez aclarado el mismo mediante escrito de fecha 8-9-2021, dedicándose una parte del fundamento de derecho quinto de la resolución judicial a dar repuesta -en sentido contrario a los intereses del actor, sin que ello suponga una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva- a la excepción procesal de cosa juzgada, con un previo relato de hechos probados donde se reflejan ciertos procedimientos judiciales promovidos por el Sr. Nicolas frente al Banco de España, y ya dentro de la argumentación jurídica, explica los motivos por los que considera que sí concurre la citada excepción en relación al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, ajustándose la sentencia a lo previsto en el art. 248 de la LOPJ apartado 3º así como al art. 97.2º de la LRJS, conteniéndose la fundamentación del fallo no en la parte dispositiva de la sentencia y sí dentro de los fundamentos de derecho.

Y en relación a un posible defecto en el relato fáctico, al considerar la parte que deben ser incluidos ciertos hechos que no aparecen contenidos en la sentencia, puede articular su modificación -vía incluso adición de nuevos hechos- todo ello con base en el art. 193, letra b) de la LRJS cauce que sí ha sido utilizado en su recurso.

En estos términos, se ha manifestado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala IV (así sentencias de 1-3-2010 y de 11-11-2009):

"la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada."

Por todo lo expuesto, debe rechazarse la existencia de causa de nulidad, sin que por esta Sección de Sala se vaya a deducir el testimonio solicitado tanto en este motivo como en el siguiente y en el otrosí digo de su escrito de formalización del recurso de suplicación, pudiendo la parte ejercitar cuantas acciones considere oportunas en defensa de sus pretensiones.

MOTIVO B). -Revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

En este sentido, se indica en el escrito de formalización de la suplicación lo siguiente, tal y como figuran textualmente en el mismo:

"LOS HECHOS PROBADOS QUE DEBIAN HABERSE DECLARADO EN ESTA SENTENCIA QUE SE RECURRE, SON LOS SIGUIENTES, a juicio de esta parte actora:

1.- El actor presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia cuya demanda fue registrada al número 353/2002 , cuyo Juzgado se declara incompetente por razón del territorio. El actor acciona en calidad de trabajador.

2.-Inmediatamente después, el actor presenta su demanda contra el Banco de España ante Juzgados de lo Social de Madrid, resultando que es el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid el que debe conocer de la demanda del actor cuyo Juzgado, abre el proceso nº 151/03 contra el Banco de España.

3. El Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, dicta sentencia de fecha 12 de mayo de 2.003 , declarando que el Banco de España la había abonado correctamente al actor los importes de complementos de desempeño.

4.- Recurre el actor esta sentencia ante la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid que no admite el Recurso de suplicación porque lo que reclama el actor, no alcanza la cifra de 300.000 pesetas.

5.- El actor presenta demanda ante los juzgados de lo Social de Murcia, contra la Mutualidad otorgante de su pensión complementaria de jubilación. Dicha demanda cae en el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia que abre el proceso nº 388/02 contra la Mutualidad de Empleados del Banco de España

6.- El Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, decide que debe ser demandado también en este proceso, el Banco de España porque es el que fija el haber regulador de la prestación de jubilación.

7.-El Juez de este Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, aplica al actor el Real Decreto de la Seguridad Social nº 771/97, de 30 de mayo, reduciendo el objeto del pleito a conocer si el actor tiene derecho a percibir sus dos pagas extras de año 2.001, completas o fraccionada y dicta sentencia en fecha 27 de octubre de 2.003, declarando cosa juzgadas ya en el proceso nº 151/03 del Juzgado de lo Social 27 de Madrid .

8.- Interpone el actor contra esta sentencia de 27 de octubre de 2.003, recurso de suplicación que la Sala de lo Social del T. S de Justicia de Murcia no resuelve y en vez de resolverlo, dicta sentencia de fecha 1 de marzo de 2.004, declarando COSA JUZGADA en el proceso nº 151/03 del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid .

9.- Por sentencia de fecha 31 de mayo de 2.004 , queda firme la sentencia de fecha 12 de mayo de 2.003, del juzgado de lo Social nº 27 de Madrid y el actor presenta escritos ante dicha Sala de lo Social del T.S. de Justicia de Murcia, solicitando fuera resuelto su recurso de suplicación frente a sentencia de 27 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia en el proceso nº 388/02 .

10.-La Sala de lo Social del T.S.J. de Murcia, dicta DOS AUTOS, uno en fecha 19 de septiembre de 2.005 y recurrido en Súplica por el actor, dicta otro en fecha 12 de diciembre de 2.005 , declarando el derecho del actor a volver a demandar a la Mutualidad.

11.- El actor vuelve a demandar a la Mutualidad y resulta que la demanda cae en el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia, que abre el proceso nº 245/06 , contra la Mutualidad.

12.-Este último Juzgado, no entra a conocer del fondo de la demanda y dicta sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.006, declarando cosa juzgada ya en los procesos nº 151/02 del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid y proceso nº 388/2 del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia.

13.-Recurre el actor esta sentencia ante la Sala de lo Social del T.S. de Justicia de Murcia y dicha Sala, dicta sentencia de fecha 29 de enero de 2.007 declarando cosa juzgada en los procesos anteriormente referidos, produciendo resoluciones contradictorias con lo declarado en los dos autos anteriormente referidos.

14.- El actor, presenta demanda de revisión ante la Sala de lo Social del T. Supremo, contra sentencia de fecha 29 de enero de 2.007, de la Sala de lo social del T. S. de J. de Murcia, que abre el proceso 2/2012 .

Dicha Sala dicta auto de fecha 30 de octubre de 2.018, inadmitiendo lo solicitado por el actor en relación a que debía dictar resolución declarando la inexistencia de cosa juzgada entre los procesos nº 151/03 del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid y el proceso nº 388/02 del Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia. La Sala declara que el proceso de demanda de revisión, no es el adecuado para dictar tal resolución.

15.-El actor, interpone Recurso de Amparo ante el T. Constitucional frente al auto de la Sala de lo Social del T. Supremo, de fecha 30 de octubre de 2.012 cuyo Tribunal Constitucional dicta resolución en fecha 9 de septiembre de 2.019, declarando que el Recurso de Amparo del actor no justificaba adecuadamente, la trascendencia constitucional del asunto.

16. A solicitud del actor, se cursa FAX a la Fiscalía del Tribunal Constitucional, solicitando fuera admitido el referido Recurso de Amparo y es la Excma. Sra. Fiscal Jefe del Tribunal Constitucional la que emite INFORME a nombre del actor informando que los requisitos que deben concurrir para apreciar la existencia de la cosa juzgada, es una cuestión de mera legalidad a resolver por la jurisdicción ordinaria."

La pretensión contenida en este motivo de recurso no va a ser acogida, y así:

-La forma en que plantea este motivo no puede considerarse que se ajuste a los requisitos que el Tribunal Supremo viene indicando, y que se han trascrito a título de ejemplo en la sentencia que encabeza este apartado de la fundamentación jurídica, puesto que de cada motivo no indica con que parte no está conforme y además no precisa de manera expresa la prueba en la que se basa, con su consiguiente identificación.

-Se procede a recoger en siete apartados ciertas resoluciones judiciales tanto de Juzgados como de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional, para efectuar, en la mayoría de los supuestos una serie de manifestaciones en las que se mantiene su discrepancia con las mismas, con su relato de hechos, y con su fundamentación, atribuyendo a las mismas faltar a la verdad judicial y contener incorrecciones en los cálculos o datos, sin que este recurso sea el medio ni esta Sección de Sala el órgano competente para revisar resoluciones judiciales que han devenido firmes, como tampoco lo era el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid quien se ha limitado a trascribir de aquellos procedimiento judiciales en los que ha intervenido quien ahora recurre, los extremos que ha considerado de mayor relevancia para resolver la cuestión planteada en la demanda.

-La posible existencia de errores de carácter mecanográfico, como se expone en el f. 26 del recurso, debieron ser puestos de manifiesto ante el Juzgado de instancia para que vía aclaración/rectificación de sentencia, los mismos fueran subsanados, sin perjuicio de que los datos correctos -básicamente de fechas- puedan ser tenidos en cuenta por este Tribunal. Como tales, pueden ser interpretados la fecha de la jubilación de D. Nicolas, la fecha de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia -procedimiento 388/02- o cuando se indica que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid no fue recurrida en suplicación, cuando seguramente se quería decir no era "recurrible" en suplicación por el importe económico reclamado.

Ha de concluirse que la parte más que una revisión de los hechos probados, lo que realmente parece pretender es cambiar el relato fáctico de la sentencia. No cabe la revisión de los hechos probados sino con el objeto de poner de manifiesto un error patente en la apreciación de la prueba documental o pericial exactamente citada en el motivo y el error ha de derivar del contenido literal del documento o pericia, de eficacia incuestionable y concluyente, sin contradicción con otros medios de prueba y sin necesidad de efectuar interpretaciones y valoraciones y así lo habrá de exponer el recurrente en el desarrollo del motivo.

Y este no es el supuesto que concurre en este motivo de suplicación, pues los errores que se imputan al relato de la sentencia devienen -en un importante porcentaje- de la falta de conformidad del recurrente con el contenido de las previas resoluciones judiciales que han sido dictadas en los pleitos por él instados y que se reflejan por el Magistrado a quo en su sentencia.

MOTIVO C)- Revisar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El desarrollo de este motivo de suplicación se efectúa por la parte recurrente en tres apartados:

1.-La Cosa Juzgada.

En este sentido, se mantiene por la representación letrada de D. Nicolas, con cita de sentencias del Tribunal Constitucional sobre esta excepción procesal, que no concurren en los procedimientos tramitados ante el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid y el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia las necesarias identidades para que se aplique la institución de la cosa juzgada.

Sigue afirmando que con base en el artículo 84 del Convenio colectivo del Banco de España tiene derecho a que la suma total devengada por complementos de desempeño le sea computada en la fijación de su pensión complementaria de jubilación, lo que supone una diferencia a su favor de 690,36 euros. Seguidamente trascribe parcialmente el fundamento de derecho segundo, párrafo sexto, con el que muestra su disconformidad indicando que se trata de una norma que no le afecta, siendo por tanto falsa la afirmación efectuada en ese sentido por la representación procesal del Banco de España, concluyendo que la acción ejercitada en su momento quedó imprejuzgada puesto que el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid no dio respuesta al fondo de la demanda.

2.- Artículo 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cosa Juzgada- Litispendencia.

En este sentido, se mantiene por la parte recurrente que con base en tal precepto no puede acogerse la excepción de cosa juzgada, puesto que no podía ni puede demandar a la Mutualidad otorgante de su pensión complementaria en Madrid.

Sigue indicándose en el recurso, tras copiar parcialmente el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida que, la afirmación contenida en la misma que recoge manifestaciones de la representación procesal del Banco de España es falsa; y tras copiar parcialmente el fundamento de derecho cuarto (realmente ha de entenderse hecha la referencia al fundamento de derecho quinto tanto por el contenido como por la referencia a la página 12 de la sentencia), concluye que el propio Juzgado asume que no existe cosa juzgada respecto del procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, autos 388/02.

3.-Jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional en relación a la resolución que un órgano judicial va a dictar, puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano judicial.

En este sentido, se alega por el recurrente, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1985, st nº 158/1985 que esta Sala de lo Social, por aplicación directa de la doctrina contenida en dicha sentencia, puede y debe dictar resolución judicial declarando la inexistencia de cosa juzgada entre esos dos procesos, porque esa excepción procesal, le está impidiendo su derecho fundamental a la jurisdicción, a un proceso justo con todas las garantías procesales debidas, a un juez imparcial y a su derecho a obtener una resolución debidamente motivada con arreglo a Derecho en la que se declare el importe de la pensión complementaria que debe percibir desde el mes de marzo de 2001.

Partiendo del hecho de la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la fundamentación jurídica, sino solo contra la parte dispositiva, la Sentencia del Tribunal Supremo 195/20 de 3 de marzo, declara lo siguiente en relación a este motivo de suplicación articulado por el apartado c) del art. 193 de la LRJS:

"La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos...razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia < no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia>>, por todas, sentencia de 22 de febrero de 2017 (rcud 2693/2015 (RJ 2017, 950)) y las que en ella se citan."

Por lo que respecta a la primera alegación sobre cosa juzgada, cabe destacar que no se cita la norma sustantiva que considera la parte vulnerada, no impugnándose, por tanto, al menos de forma expresa la normativa que aplica el Juzgador en su fundamento de derecho quinto, concretada en los preceptos -si bien de carácter procesal- que regulan la cosa juzgada ( arts. 207.3 y básicamente, 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que supondría, en su caso, una vulneración de " normas del procedimiento" cuya correcta denuncia debió hacerse por el apartado a) del art. 193 de la LRJS.

Pese a ello, y a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, lo cierto es que dicha excepción ha sido resuelta judicialmente, como se ha indicado anteriormente, dentro del fundamento de derecho quinto que se refiere a " Las excepciones procesales planteadas por la parte demandada", que es a las primeras a las que se da respuesta judicial en la sentencia y que han sido dos:

a- Cosa juzgada negativa.

Si bien se descarta la concurrencia de dicha excepción respecto del procedimiento nº 388/2002 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia, sí se acoge en relación al procedimiento nº 151/2003 del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, y ambos vinculados al procedimiento ordinario 1044/2020 del Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, por lo que no se trata en la sentencia la posible cosa juzgada entre sí de los dos procedimientos primeramente citados, sino entre cada uno de ellos y el que ha dado origen a la sentencia cuyo recurso de suplicación ahora resuelva esta Sección de Sala, y ello al acoger una de las excepciones planteadas en el acto del juicio por la parte demandada y ahora recurrida.

Y en estos términos, este Tribunal comparte plenamente la concurrencia de la misma, puesto que, siendo las mismas partes, si ahora se pide (más allá de la acción declarativa contenida en el apartado primero del suplico), "Que se reconozca el complemento de desempeño devengado por el demandante de 461,01 euros a lo largo del año 2000; 512,96 euros de complemento de desempeño devengado a lo largo de enero y febrero de 2001, cuando lo percibido por el Banco de España durante el año 2000 y enero y febrero de 2001 ha sido un complemento de desempeño de 419,12 euros. Debiendo abonar la diferencia con lo percibido en la cantidad de 690,36 euros que no ha sido abonado por el Banco de España", en el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid -autos nº 151/2003- se reclamó (así hecho probado tercero apartado 1º) "se declare que el actor tiene derecho convencional a que le sea reconocido como complemento de desempeño del año 2000 el importe mensual de 76.078 pesetas equivalentes a 461,02 euros y como complemento de desempeño del año 2001 el importe mensual de 85.354 pesetas equivalentes a 512,99 euros".

Se intenta salvar la concurrencia de la mencionada excepción aludiendo al art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (aquí si se cita una norma concreta que se indica como vulnerada, aunque tiene el carácter procesal), precepto en el que se indica:

" 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Se intenta por el recurrente salvar esa prohibición, indicando que no pudo alegar ante el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid lo que alegó ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia porque en Madrid no podía ni puede demandar a la Mutualidad otorgante de su pensión complementaria de jubilación.

Como se ha indicado anteriormente, la resolución judicial da respuesta preferente a las excepciones planteadas por la parte demandada y por tanto la cosa juzgada acogida en la sentencia de instancia lo es en relación a la resolución dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en la que - como aquí- no era parte la Mutualidad de empleados del Banco de España. Nada consta ni se ha acreditado que haya cambiado en la situación del reclamante cuando demandó en el año 2003 respecto a cuándo lo ha hecho en el año 2020 por ser los mismos conceptos y con base en las mismas normas.

La no conformidad con el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia en los autos nº 388/2002 en la que se apreció la concurrencia de la excepción de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, ya se planteó por el Sr. Nicolas ejercitando su derecho a presentar recurso de suplicación frente a la misma, siendo competente para su conocimiento y resolución Tribunal Superior de Justicia de Murcia, quien dictó las resoluciones que estimó oportunas y a cuyo contenido habrá de estarse.

b- Prescripción

Si ya con lo indicado anteriormente sería suficiente para desestimar el recurso, quiere resaltarse por esta Sala que como se ha indicado en este motivo, además de por la concurrencia de la excepción de cosa juzgada material negativa, la otra razón por la que se desestima la demanda es por ser estimada la excepción de prescripción con base en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores.

Y este pronunciamiento no ha sido combatido en el recurso articulando la oportuna denuncia normativa, siendo insuficiente las referencias a la misma contenidas en el apartado b) del recurso vinculadas a la modificación de los hechos probados.

Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en la suplicación.

Y en cuanto al contenido del segundo otrosí digo, se trata de alegaciones ajenas a los motivos de un recurso de suplicación, sin que haya lugar a tener por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo por no guardar relación con las cuestiones sometidas a conocimiento de esta Sala, que no puede tener en cuenta la prueba practicada en la instancia salvo en lo relativo a la modificación de los hechos probados que ha de basarse en prueba documental hábil, y que sea citada en forma por el recurrente.

CUARTO. -No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO.- En el escrito de impugnación al recurso de suplicación formalizado por la parte demandada, la Letrada del Banco de España ha solicitado la imposición al recurrente de una multa por su temeridad, alegando que han sido seis las demandas con el mismo objeto, existiendo antecedentes judiciales en que así lo han acogido.

Nuevamente, el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre otros extremos, establece:

"(...) 3. La Sala que resuelva el recurso de suplicación ... podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio...."

No procede la imposición de dicha multa, en aplicación de la doctrina mantenida por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 15 marzo de 2018:

"...Dicha sanción procederá cuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello, evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante.

...Se insiste, en que el presupuesto necesario para que se imponga la sanción es que exista mala fe o notoria temeridad del litigante, acreditativa de un abuso en el ejercicio del derecho a la tutela judicial; entendiendo que existe mala fe cuando la parte es consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura, ya estribe ésta en un pretender, ya en oponerse a la justa pretensión de adverso. Se da temeridad en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental (por todas, STS de 24 de marzo de 1.993 y 14 de marzo y 10 de diciembre de 1.996 ).

Igualmente, acogiendo lo señalado en la sentencia de esta Sala de Madrid de 15 de junio de 2016 , no cabe confundir con temeridad la falta de consistencia jurídica de la demanda ni tampoco el resultado desfavorable de las resoluciones respecto a las pretensiones, pues tal confusión podría llegar a coartar o limitar el legítimo ejercicio del derecho de acceso a los Tribunales, de obtener la tutela judicial efectiva que con carácter fundamental consagra el artículo 24 de la Constitución ".

SEXTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.