Sentencia Social 300/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 883/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la pretensión contenida en la demanda rectora de autos y frente a ella se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de Dª Caridad, formulando tres motivos de recurso al amparo de los apartados b y c del artículo 193 de la LRJS.

Formula asimismo recurso de suplicación la representación letrada de la demandada Xiaomi Technology Spain, S.L, quien formula tres motivos de recurso con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Con destino a la revisión fáctica la representación letrada de Dña. Caridad formula dos motivos.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar la revisión fáctica es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

En el primer motivo solicita la adición del siguiente texto al final del hecho probado duodécimo:

" Según consta en dichas nóminas, la actora percibió en la mensualidad de febrero de 2020 un bonus de 12.906,00.-€ (folio nº 178), y en la mensualidad de febrero de 2021 un bonus de 14.991,29.-€ (folio nº 192)."

Se acoge .

Asimismo solicita adicionar "El salario de la actora durante la anualidad inmediatamente anterior a su despido, excluidos bonus anual, stock options y salario en especie, ascendió a 50.310,36.-€, según el siguiente desglose:

X

Salario base 1.787,95 12 21.455,40

Beneficios 148,99 12 1.787,88

Pagas prorrateadas 297,98 12 3.575,76

Absorbible /a cuenta convenio 1.924,09 12 23.089,08

Plus productividad 33,52 12 402,24

Bonus anual (feb 21) 0,00 1 0,00

Stock options (jul 20) 0,00 1 0,00

Especie (jul 20) 0,00 1 0,00

50.310,36

Con inclusión de bonus anual, stock options y salario en especie, dicho salario ascendió a 67.523,20.-€, según el siguiente desglose:

X

Salario base 1.787,95 12 21.455,40

Beneficios 148,99 12 1.787,88

Pagas prorrateadas 297,98 12 3.575,76

Absorbible/a cuenta convenio 1.924,09 12 23.089,08

Plus productividad 33,52 12 402,24

Bonus anual (feb 21) 14.991,29 1 14.991,29

Stock options (jul 20) 1.782,66 1 1.782,66

Especie (jul 20) 438,89 1 438,89

67.523,20"

Lo que apoya en los documentos obrantes a los folios nº 177 a 227.

No se acoge, pues devendría inútil la adición, al tener por reproducidas en el HP, cuya revisión se pretende, las nóminas de la trabajadora de enero a abril de 2021 y a ellas debe estarse.

En el siguiente motivo solicita la modificación del hecho probado decimotercero, quedando el mismo redactado de la forma que sigue:

"En agosto de 2020 la actora llegó a un acuerdo con la empresa para compensar las horas extras que había realizado en 2019 con días de vacaciones (f. 215 a 227)."

La modificación propuesta la apoya en el correo electrónico remitido a la actora por su superior el 17/08/2020, obrante al folio nº 215.

No se acoge, pues los correos electrónicos no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el artículo 326 de la LEC, ni por tanto son instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados, de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia que ha podido ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral, dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la LRJS.

A continuación, solicita la adición de un segundo párrafo en el hecho probado decimotercero, con el siguiente contenido:

"La actora realizó un total de 467,5 horas extraordinarias en las mensualidades de abril de 2020 a marzo de 2021, ambos inclusive, de las cuales 289 corresponden a las mensualidades de agosto de 2020 a marzo de 2021, ambos inclusive, según cuadrantes aportados obrantes a los folios nº 13-14, que se tienen por reproducidos.".

No se acoge, pues debió indicar las horas extraordinarias efectuadas diariamente y el documento concreto del que se extraen las mismas.

TERCERO.- Con destino a la censura jurídica se formula un primer motivo por el que se denuncia infracción de los arts. 4.2 f) y 29.3 ET, relativos al derecho de la actora a la percepción de las retribuciones pactadas, con el recargo legal, así como de los arts. 1115, 1256, 1284 y 1288 del Código Civil y la jurisprudencia que cita.

Entiende en esencia que la empresa incluyó a la actora en el sistema de incentivos anuales establecido por la misma, ya que en la mensualidad de febrero de 2020 percibió un bonus de 12.906,00.-€ (folio nº 178), y en la mensualidad de febrero de 2021 percibió un bonus de 14.991,29.-€ (folio nº 192). Siendo por lo tanto el único ejercicio en el que no ha percibido bonus el correspondiente al año en que se produjo el despido, 2021, que se habría abonado, de haber continuado en activo, en 2022.

Sigue diciendo que teniendo en cuenta que el bonus, conforme se establece en el hecho probado décimo, está vinculado a objetivos, la falta de fijación de los mismos, añadida a la falta de claridad y de desarrollo del pacto, supone de hecho la existencia de un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes, contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil, y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado y exigible en una cuantía que, al no ofrecerse por la empresa cantidad ninguna alternativa, ni haberse efectuado valoración de desempeño de la que pueda resultar una cantidad inferior, debe ser al menos la misma que en el ejercicio precedente, y de forma proporcional al tiempo trabajado en el año del despido, 2021 (97 días).

Concluye que la empresa demandada debe abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 3.983,99.-€ en concepto de bonus 2021, más el recargo por mora del art. 29.3 ET.

De la relación de hechos probados y de los que con ese carácter constan en la fundamentación de la sentencia recurrida, se constata que efectivamente el contrato de trabajo de la recurrente refiere en su cláusula 6ª "salario variable o bonus: el empleado podrá ser incluido en el sistema de incentivos anual establecido por la Empresa, su matriz o empresas asociadas (por ejem Xiaomi Corporation)"; bonus que están vinculados a los objetivos de la empresa y de la valoración de la trabajadora. Como pone de relieve el Juez de instancia ni se han acreditado los objetivos ni la existencia de esa valoración de la trabajadora, por lo que mal puede reconocerse el derecho al referido bonus.

El motivo en consecuencia no se acoge.

En el siguiente y último motivo de censura alega infracción de los arts. 4.2 f) y 29.3 ET, en relación con los arts. 35.1 ET y los arts. 10 y 13 del convenio colectivo de aplicación, del sector del comercio del metal de la CAM. Cita sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 (rec. nº 33/2006) y Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-12-2010 (rec. 3669/2010), 28-02-2011 (rec 4971/2010), 27-04-2011 (rec. 6036/2010), o 10-11-2011 (Secc. 5ª, rec. 235/2011), que como es sabido no constituyen jurisprudencia.

Manifiesta en síntesis su disconformidad con la estimación parcial, al haberse considerado compensadas las horas extraordinarias anteriores a agosto de 2020 -condenando por ello únicamente al pago de 289 horas, en lugar de las 467,5 reclamadas-, y haberse valorado el precio o importe de dichas horas extraordinarias con exclusión de los conceptos salariales de bonus anual, stock options y salario en especie, con los que resultaría un salario anual de 67.523,20.-€, en lugar del inferior de 50.310,36.-€ que se ha tomado como referencia al haberse excluido del cómputo los tres conceptos anteriores.

Concluye indicando que ascendiendo el salario anual con inclusión de dichos conceptos a 67.523,20.-€, conforme a lo indicado en el apartado 1) del primer motivo de revisión fáctica, el valor correcto de la hora ordinaria conforme a los mismos cálculos contenidos al final del fundamento tercero ascendería a 37,98.-€ (67.523,20 / 1.778 horas anuales de trabajo efectivo, ex art. 13 del convenio), y el valor de la hora extraordinaria, con un recargo del 75% conforme al art. 10 del convenio, ascendería a 66,46.-€.

Por lo que respecta a la compensación de horas extraordinarias pactada en agosto de 2020, se remite a lo expuesto en el apartado 2) del primer motivo de revisión fáctica, del que dice resulta con total claridad que en el correo electrónico de 17/08/2020 en el que se pacta entre las partes la compensación de horas extraordinarias por vacaciones, no se estaban compensando todas las realizadas hasta dicha fecha, sino únicamente las de 2019.

La juzgadora de instancia da por acreditado que se realizaban horas extras en base a la documental que obra a los folios 215 a 227 y de la declaración del testigo; que en agosto de 2020, la demandante pidió compensar las horas extras realizadas hasta ese mes, quedando pendientes las efectuadas a partir de ese mes a abril de 2021 y que de la prueba adjuntada a la demanda (folios nº 13 y 14) deduce que son 289 horas.

En cuanto al valor de la hora extraordinaria está se calcula con un recargo sobre la hora ordinaria y el valor de esta, a efectos de cálculo de la hora extraordinaria, está constituido con las retribuciones que se perciben con carácter regular en concepto de salario base y complementos, no pudiendo computarse en tal concepto complementos que estén anudados a una mayor cantidad o calidad de trabajo, como son las remuneraciones variables en función de consecución objetivos o rendimientos superiores a los establecidos como normales, pues no obedecen a una jornada ordinaria de trabajo ni a una prestación laboral de servicios normal y así se desprende de la STS de 21/02/2007, recurso nº 33/2006, que cita la recurrente, cuando dice que:

"El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondía a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no solo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados a), B), D), y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado.".

En el artículo 6 del Decreto de 17 de agosto de 1973 se indicaba como se determinaba el módulo para calcular la hora extraordinaria sin que incluyese el complemento por calidad o cantidad de trabajo, establecido en el artículo 5 C) del Decreto de 17 de agosto de 1973, tales como primas e incentivos, pluses de actividad, asistencia o asiduidad, horas extraordinarias, o cualquier otro que el trabajador deba percibir por razón de una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo, vayan o no unidos a un sistema de retribución por rendimiento.

Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso de la demandante.

CUARTO.- La representación letrada de la demandada formula un primer motivo con destino a la revisión fáctica proponiendo la adición al HP decimotercero de un párrafo del tenor que sigue:

" El 16 de julio de 2020 la actora comunica a su responsable Felipe su cuota de vacaciones a fin de compensar las horas extras y asimismo le indica que le remitirá los justificantes de las horas trabajadas en casa debido al COVID:

Además de eso, tengo que enviarle todos los justificantes de los días festivos y fines de semana en los que he estado trabajando en horario de oficina en casa debido al COVID;

para que pueda aprobar la compensación de las horas extras. Sí, claro. Por favor.

De todos modos, mientras tanto, RRHH nos ha pedido que empecemos a aprobar nuestras vacaciones de verano. Así que tenía pensado disfrutar de 3 semanas ahora (última semana de julio y 2 primeras de agosto, del 27 de julio al 16 de agosto) y quizás una semana en septiembre, quizá del 14 al 20 (dependiendo de la carga de trabajo y de los lanzamientos de productos para ese mes -que ya desconozco-). Cuando tenga toda la cuota de compensación decidiré las vacaciones de Navidad. DE ACUERDO. Me parece bien.

A la espera de vuestros comentarios. Gracias de antemano.

La actora informa a recursos humanos indicando que las horas extras aprobadas para agregar a su cuota de vacaciones, enviando mail el 10 de febrero de 2021 adjuntando su plan de vacaciones restantes de 2020.

Hola, Evangelina,

Adjunto el plan para mis vacaciones restantes de 2020. Por favor, tenga en cuenta que en Marc tenemos 3 lauches de productos y no tengo más detalles del horario de trabajo de la sede. Así que es muy probable que tenga que cambiar los días que he intentado arreglarlos en esas semanas que "parecen" ser menos sensibles, pero en estos casos, nunca se sabe.

Estoy copiando aquí @ DIRECCION000 para que también tenga una copia (aunque ya le he informado).

¡Gracias a todos!"

Lo que apoya en los documentos nº 25 y 26 mail de fechas 17/08/2020 y 10/02/2021.

No se acoge, pues como ya hemos dicho y reiteramos, los correos electrónicos no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el artículo 326 de la LEC, ni por tanto son instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados, de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano jurisdiccional de instancia que ha podido ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la LRJS.

QUINTO.- En el primer motivo de censura -segundo del recurso- denuncia infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, al no operar, dice, debidamente el pacto de compensación de horas con descanso y el artículo 217 de la LEC por cuanto también se vulneran las reglas sobre la carga de la prueba.

En esencia, expone que no es ajustado a derecho el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, al considerar acreditada la realización de horas extras que reseñan en un excel confeccionado por la trabajadora, sin que pueda exigirse a la empresa una prueba diabólica ya que en pandemia no hubo registro horario y la demandante tenía un horario flexible y compensaba con descansos las posibles horas extras que hubiere realizado.

Alegación que no puede prosperar porque lo que plantea la representación letrada de la empresa recurrente es la propia valoración de la prueba y que esta Sala obtenga consecuencias distintas de las que aparecen reseñadas en los hechos probados olvidando que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97 de la LRJS, a quien ha tenido plena inmediación en su práctica, como señala la STS de 26 de marzo de 2014, recurso nº 158/2013. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

En el último motivo destinado a la censura jurídica, tercer motivo del recurso, la representación letrada de la empresa alega vulneración de los artículos 1254, 1258 y 1262 del Código Civil.

En esencia, expone que como se desprende el hecho probado sexto, el 21 de mayo de 2021 se comunicó a la demandante - que el pacto de no competencia no había sido suscrito y no tenía efectos, no procediendo reclamación alguna.

Continúa indicando que no tiene sentido que el pacto de no competencia lo fuera solo por un plazo de seis meses pero que se le abonara el 70 % del salario, mayor salario en seis meses sin trabajar que efectivamente prestando servicios.

Sigue indicando que no existió una coincidencia en las declaraciones, ni en el consentimiento ni en la voluntad y así lo dejo expresamente indicado la empresa en el burofax enviado el 21 de mayo de 2021, al mes de haberse producido el cese de la relación laboral. Indica, que de forma subsidiaria, solo hubiera sido procedente el abono del 70 % del salario mensual durante seis mensualidades y siendo el salario anual de 42.000 €, el 75 % de seis meses de salario ascendería a 14.700 €, si el pacto se hubiera perfeccionado, lo que no concurrió.

Para la resolución del motivo debemos tener en cuenta cuatro momentos claves:

El primero tiene lugar en febrero de 2021 cuando la empresa propone a la trabajadora suscribir un pacto de no competencia postcontractual, que se activaría una vez extinguida la relación laboral.

El segundo se produce en marzo de 202; la empresa propone una nueva redacción del acto, que se activaría tras la rescisión de la relación laboral, contestando la actora, el 16/04/2021, comunicando que no estaba conforme con el pacto e introducía una modificación, contestando la empresa, el 19 de abril de 2021 "Hemos revisado tu propuesta detenidamente. Por favor, ten en cuenta que en el documento que te pasamos ya se había adaptado las peticiones previamente compartidas por ti y que aceptamos incorporar. Nuestra propuesta se mantiene en 70 % pagaderos de forma mensual. Te agradecemos que nos confirmara si está de acuerdo con la oferta lo más pronto posible, a ser posible antes de la tarde de martes de esta semana, y preparamoe el documento final. Si no es así. Siento que no podemos aceptar más condiciones".

El tercer momento tiene lugar el mismo día 19 de abril de 2019, la actora contesta "perdona, pero había entendido que era negociable y por eso os he pasado una nueva propuesta. De cuerdo entonces a vuestra propuesta dl 70 %. Quedo entonces a la espera del documento final para firmar, que entiendo, por tanto, que no conllevará ninguna modificación en el resto de condiciones. Ya me decís si la firma la queréis hacer presencial.".

El cuatro momento ocurre cuando el 21 de mayo de 2021, la empresa comunica a la actora que la cláusula de no competencia no había sido suscrita ni tenía efectos.

Según el artículo 1254 del Código Civil, el consentimiento determina la existencia del contrato. el contrato existe desde que se ha producido la prestación del consentimiento contractual y el artículo 1258 del citado texto legal dispone que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Si las partes han querido que la perfección sea documentada, hasta el momento de la suscripción del documento, no existe contrato, sino uno fase precontractual de negociaciones y esa voluntad de las partes de sujetar la perfección a la suscripción de un documento puede producirse de manera expresa o resultar implícita según los usos de los negocios.

Dispone el artículo 1262 del Código Civil, que considera vulnerado la recurrente, que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

La empresa no retiro la oferta con anterioridad a ser aceptada por la actora; la aceptación es una adhesión al proyecto de contrato estructurado en la oferta y que llegó a conocimiento de la empresa, momento en que hay concurso de voluntades y ya hay contrato. Por lo tanto, la aceptación por la actora de la propuesta de la empresa vincula a esta y la comunicación mediante burofax de 21 de mayo de 2021 no produjo ningún efecto sobre el contrato, siendo una manifestación clara de su voluntad de incumplimiento del contrato.

En cuanto a la alegación subsidiaria que se realiza, debemos partir del pacto de no competencia postcontractual.

En el pacto de no competencia postcontractual (hecho probado segundo, folio nº 70) se indica que "Durante el plazo de seis (6) meses, a contar desde la fecha de la finalización de la relación laboral, el día 08 de abril de 2021, la Persona Trabajadora se abstendrá de realizar cualquier tipo de actividad, ya sea por cuenta propia o ajena que sea concurrente de forma directa con las actividades que realiza la Empresa, y en particular con el sector de los dispositivos móviles y electrónicos, portátiles y TV.

(...).

Empresas de competencia: (...)

(...)

La empresa abonará, a la persona trabajadora, en concepto de "Indemnización por No Competencia Postcontractual" y como contraprestación por la suscripción del presente pacto, una cantidad equivalente al 70 % de la retribución anual bruta fija que estuviere percibiendo en el momento de la extinción contractual (excluyendo los siguientes conceptos: salario variable, retribución en especie, bonus, etc.). Esta cantidad será entregada a la persona trabajadora en pagos mensuales, junto con el finiquito de la relación laboral, (...)."

El pacto es claro sin que exista error alguno ya que el abono del 70 % es sobre la retribución bruta fija, excluyendo las retribuciones variables, debiendo entenderse que las partes consideraron que la retribución económica era adecuada. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo, el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,