Sentencia Social 375/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 766/2023 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha 19 de mayo de dos mil veintitrés, en procedimiento de seguridad social 995/2021 seguido a instancia de MERLIN PROPERTIES SOCIMI SA contra el INSS, TGSS, SABICO SEGURIDAD SA, Don Patricio y PREVING CONSULTORES SL declarando la falta de legitimación pasiva de Sabico Seguridad SA, desestima la demanda confirmando la Resolución del INSS de fecha 22 de abril de 2021, y estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador Don Patricio, frente al INSS, TGSS Y MERLIN PROPERTIES SOCIMI SA, confirmando la Resolución del INSS indicada y declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad impone un recargo de 40% con responsabilidad de la empresa MERLIN PROPERTIES SOCIMI SA.

El fallo se apoya en los hechos que declara probados, razonando que, se produjo por el hecho de que el titular del centro de trabajo Merlin Properties Socimi SA, no ha identificado el riesgo correspondiente a caída de altura en la zona del torreón, no proporcionando la información correspondiente a los empresarios concurrentes sobre la existencia de dicho riesgo y de las medidas preventivas a adoptar para evitar el mismo, sin que el desconocimiento de la existencia de un techo de pladur (falso forjado) exonere a la empresa de sus obligaciones como propietaria y titular del centro de trabajo y frente a la petición del trabajador de incremento del recargo al 50% se afirma, valorando la infracción por caída de 4,58 metros, del vigilante de seguridad, al caérsele las llaves y saltar éste la barandilla desconociendo la existencia de un riesgo real por tal causa, se considera que el recargo del 40% es proporcional y adecuado

Recurren tanto la representación letrada del trabajador como la Empresa Merlin Properties Socimi SA.

SEGUNDO: RECURSO DEL TRABAJADOR. (Impugnado de contrario).

1.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se propugna por el trabajador recurrente la revisión del hecho probado decimosexto de la sentencia de instancia, y antes de su examen pormenorizado recordaremos los requisitos que se han de cumplir para que una revisión de la convicción judicial de instancia, expresada en los hechos probados de la sentencia recurrida, pueda prosperar. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, el TS ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el recurso se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

6. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

7. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo."

Partiendo de estas premisas, el primer motivo de revisión no puede prosperar, por cuanto además de una redacción, en su segunda parte, valorativa, su inclusión no tendría relevancia al sentido del fallo que examinamos en este recurso.

2.- Al amparo del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia como infringido el art. 164 del Real Decreto 8/2015 de 30 de octubre, por el que se ha aprobado la LGSS, así como la Doctrina Jurisprudencial que cita, considerando que el fallo de instancia lo infringe por no haber elevado el porcentaje del recargo del 40% al 50% que solicita el recurrente.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social en Pleno), en sentencia de 28-01-2020, nº 67/2020, rec. 2235/2017, indica:

"La gravedad del incumplimiento empresarial es lo que determina el nivel de infracción de la normativa legal y condiciona la imposición de un mayor o menor porcentaje del recargo...

Si el incumplimiento empresarial resulta especialmente grave, el recargo deberá imponerse en su más elevado porcentaje, por más que haya sido mínimo el resultado lesivo para el trabajador; mientras que, por el contrario, una infracción singularmente leve no puede merecer un recargo en su grado máximo por el hecho de que el resultado fuere muy gravoso".

En este mismo sentido, la sentencia de 12-2-2019 del Alto Tribunal, rec. 2735/2017 establecía:

"...el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador."

Además, la expresión "gravedad de la falta" del empleador (deudor de seguridad) no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona (entre otras muchas STS IV 14.03.2017, rcud 1083/2015).

Partiendo de estas premisas, entendemos que el porcentaje establecido en la Resolución que confirma el fallo de instancia, a criterio del Juzgador es ajustado y proporcional, sin que en esta instancia consten elementos para su alteración. El motivo, se desestima.

3.-Con igual amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se reitera la denuncia anterior para el incremento al 50% de las prestaciones de seguridad social, alegando la posibilidad de que al trabajador "pudo costarle la vida" (sic), sin otras consideraciones jurídicas. Reiteramos la precedente argumentación del motivo segundo para su desestimación.

4.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se realiza una alegación, como petición subsidiaria de confirmación del fallo de instancia, para el caso de que no se estimen los anteriores motivos. No cabe que nos pronunciemos en este punto ante una denuncia jurídica al amparo del art. 193 c) de la LRJS que no cumple con las previsiones del cauce procesal que se está utilizando en este extraordinario recurso, al igual que sobre el último motivo denominado "subsanación".

TERCERO: RECURSO DE LA EMPRESA MERLIN PROPERTIES SOCIMI SA. (Impugnado de contrario)

1.- Con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la revisión y nueva redacción del hecho probado tercero de los declarados en instancia. El texto propuesto es el siguiente:

"TERCERO.- En el acta levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se hace constar que no existen testigos directos del accidente.

Según el relato efectuado el día 23 de octubre de 2019 por el trabajador accidentado, don Patricio a la Sra. Inspectora de Trabajo y Seguridad actuante, el accidente se produjo cuando el trabajador D. Patricio, vigilante de seguridad, terminaba su turno de trabajo, aproximadamente eran las 6 de la tarde. En ese momento el trabajador tras cambiarse y salir de la zona de vestuario, bajando por las escaleras de emergencia del torreón C13, se le cayó el manojo de llaves que llevaba en la mano, depositándose las mismas en el falso techo del hueco de las escaleras a la altura de las plantas C1 y S1. Para coger las llaves dicho trabajador saltó o atravesó la barandilla de las escaleras (cuya altura es de 1,04-1,16 metros dependiendo del tramo de escaleras), y el falso techo de pladur cedió, cayendo el trabajador a una altura de 4,58 metros; el trabajador en su caída se golpeó el costado con el tramo de la barandilla de las escaleras de la planta S1 (Acta e informe de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social 99 a 109)."

Se fundamenta en el mismo acta de infracción que ha sido tenido en cuenta por la Magistrada de Instancia, en dicha Acta se realizan las dos afirmaciones que se tratan de introducir, pero más allá de su relevancia para la alteración del sentido del fallo, que esta Sala no comparte, resulta que el Acta en su integridad es el resultado del privilegio probatorio que se confiere al Inspector de trabajo y posteriormente la redacción del hecho tercero al que corresponde a la Magistrado de Instancia, en exclusiva, para fijar los hechos ( art. 97.2 de la LRJS) , y, en todo caso no cabe olvidar que las actas "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas" ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6; y 82/2009, de 23/Marzo, FJ 4) b)

En definitiva, que la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos. ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto "DOPEC, SL"; y SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto "Eurocork Almendral, S.L.")

No se evidencia ante la Sala que el juicio valorativo de instancia sea equivocado o erróneo y por ello el motivo no puede ser atendido.

2.- Con igual amparo procesal se solicita la adición de un nuevo hecho probado bajo el ordinal VIGÉSIMO y con el texto siguiente:

"VIGÉSIMO.- El día 13/10/2021 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid dictó el Auto núm. 1630/2021 (folios 61 y 62 y 545 y 546), por el que decretó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas nº 666/2020, que se seguían como consecuencia de la denuncia de don Patricio por el accidente sufrido el día 14/06/2019, en cuyos Fundamentos de Derecho Primero y Segundo se decía, entre otras cosas, lo siguiente:

1.que de las diligencias de instrucción practicadas se desprende que la zona donde ocurrió el accidente estaba sin señalizar, no existía cartel que prohibiera el acceso, pero también resulta que no se trataba una zona de paso ni se conocía que fuera una zona peligrosa, es decir que pudiera ceder por el peso de una persona;

2.que don Carlos Antonio (a la fecha del accidente administrador único y gerente de ASIFOR INGENIERÍA, empresa contratada por Merlin para coordinación de actividades empresariales, elaborar e implantar el plan de autoprotección del inmueble) afirmó que el lugar donde ocurrió el accidente lleva así desde siempre sin señalizar, por arriba daba la sensación de ser un forjado de hormigón y por debajo pintado de gotelé. Indicó que por allí habían pasado bomberos en simulacros de incendio y nadie percibió que no fuera un forjado resistente; no se podía señalizar previamente porque no se conocía ese riesgo, no se había identificado como riesgo de hundimiento; y

3.que, a juicio de la Sra. Magistrada-Juez instructora, la no advertencia del peligro existente en el plano horizontal del hueco de la escalera (que obviamente no era zona de paso ni de tránsito, es decir no estaba destinada a tal fin) se debió a que no se conocía la fragilidad estructural del mismo o al peso que dicho plano podía aguantar, dato que debió ser advertido por los autores de la edificación, pero que al parecer no advirtieron.

También consta acreditado que el 18/02/2022 la Ilma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el Auto núm. 107/2022 (folios 65 a 67 y 549 a 551), por el que desestimó el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Patricio y confirmó el referido Auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid por el que se decretó el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas nº 666/2020, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero se decía, entre otras cosas, lo siguiente:

a) a la vista de lo actuado resulta que el accidente por caída sufrido por Patricio se produjo tras su propia acción de sortear la barandilla de protección de la escalera para acceder a una plataforma o plano horizontal no destinado al uso, que cedió, determinando su precipitación, sin ninguna otra intervención humana;

b) el accidente no fue consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de un aspecto normativo reglado y explícito;

c) el hecho de acceder al hueco de una escalera, por más que presentara una estructura a modo de plataforma, no entra dentro del ámbito de una exigible previsibilidad, de ahí que su señalización no se revela una omisión penalmente relevante, máxime cuando no había ningún signo aparente que permitiera suponer su fragilidad; y

d) como señala el Ministerio Fiscal en su informe, ha quedado acreditado que la situación de riesgo ni fue creada ni era conocida por ninguno de los denunciados ni era cognoscible por persona alguna de prudencia media, amén de tratarse de una zona no destinada a la presencia de persona ni de objetos, pues se trataba de un hueco entre barandilla sin uso propio."

Se apoya en el Auto 107/2022 que desestima la apelación contra el Auto que ha decretado el sobreseimiento provisional de las D.Prv. 666/2020, y en el Auto 1630/2021 que decreta el sobreseimiento provisional de 13 de octubre de 2021.

Se trata de una prueba que no se ha practicado en el presente proceso y al respecto, en aplicación de la Doctrina del TC, que exponemos, la conclusión es negativa para modificar los hechos probados de instancia, por cuanto solamente se produciría, y en todo caso matizadamente, cuando recae sentencia judicial penal y ésta sea firme, no produciendo tal efecto vinculante, por ejemplo, un auto de sobreseimiento ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 62/1984, de 21 mayo de 1984).

3.- Con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la violación del art. 15 y 32.1 c) del Reglamento General sobre procedimientos para imposición de sanciones por infracciones del orden social RD 928/1998 de 14 de mayo y el art. 53.2 de la TRLISOS , así como la Doctrina Jurisprudencial sobre el alcance de la presunción de certeza de las actas de la inspección de trabajo.

Se considera que la infracción que se denuncia, existe por cuanto la presunción de certeza solamente podría alcanzar a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector actuante, o aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados por los medios de prueba referidos en ésta. Partiendo de estas afirmaciones se llega a la conclusión de que las aseveraciones realizadas por Don Patricio no pueden ser tenidas por ciertas al no existir testigos directos del accidente, más allá del propio trabajador.

El motivo no puede ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

En primer lugar, el fallo que se recurre se fundamenta y justifica en la afirmación de que el accidente se produjo, asumiendo el informe de la Inspección de Trabajo, por el hecho de que el titular del centro MERLIN PROPERTIES SOCIMI SA no ha identificado el riesgo correspondiente a la caída en altura existente en la zona del torreón del centro de trabajo de su propiedad, no proporcionando la información correspondiente a los empresarios concurrente sobre la existencia de dicho riesgo y las medidas preventivas a adoptar para evitar el mismo.

a) El desconocimiento de la existencia de un techo de pladur no le exonera de sus responsabilidades.

b) La infracción se ha valorado como grave, por la existencia de un riesgo real desconocido por la empresa que, en este caso, afectó al vigilante de seguridad, por el hecho causal de habérsele caído las llaves, pero que podría haber afectado al personal de limpieza en el ejercicio de su actividad. De ahí que posteriormente al accidente se estableció como medida preventiva que los trabajos de limpieza del plano horizontal de esa zona se realizasen con medio auxiliar, pértiga telescópica y recogedor, siendo dichos trabajos previamente comunicados y autorizados por el gerente de Merlín.

En segundo lugar, el art. 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, establece:

"Artículo 23. Presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras.

Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados...".

En términos similares, Art. 53 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000; Art. 15 del Real Decreto Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatarios de la Seguridad Social; y Art. 151.8º Segundo párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se denuncian como infringidos.

La Jurisprudencia ha interpretado tal principio o presunción, indicando ( Sentencia de Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 12 julio de 2017).

"Recordemos al efecto que "... la presunción "iuris tantum" de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes ( DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto) ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los "hechos" constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA" ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto "Eurocork Almendral, S.L.").

Pero de todas formas no cabe olvidar que:

-Las referidas actas "no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas" ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4).

El motivo, por lo expuesto, se desestima, ya que, en todo caso la culpa de la víctima, (que no se ha declarado probada) no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa ( sentencia 12 de julio de 2007 del TS)

4.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la "aplicación indebida" del art. 24.2 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, alegando que la conducta imprudente el trabajador ha sido la clave del accidente al saltar por encima de la barandilla para acceder al techo de una dependencia existente en un plano horizontal inferior (que era de pladur y no de forjado).

Por lo que respecta a la influencia de la conducta del trabajador en la determinación de la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones, la sentencia de esta Sección de Sala, de fecha 20-12-2012 respecto de esta cuestión, resume los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia:

"(...) la doctrina de la Sala ha sido unificada en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 . En estas sentencias se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa -, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, "no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos". Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que "la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene", cuando no opera como causa exclusiva del accidente, "entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador " ( STS de 22 de julio del 2010, Recurso: 3516/2009 ).

En aplicación de esa doctrina solo la imprudencia del trabajador que sea causa exclusiva del siniestro liberaría a la empresa, aunque haya incumplido medidas de seguridad, pero sin influencia en él. Por otro lado, la imprudencia temeraria del trabajador, a la que parece referirse la empresa, lo que llevaría sería a negar la propia existencia del accidente de trabajo ( artículo 115.4 b) de la Ley General de la Seguridad Social ), sin que haya sido objeto de cuestionamiento la propia contingencia. Además, si se entiende por imprudencia temeraria "una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente" (18 de septiembre de 2007)...".

Aplicando lo anteriormente expuesto y partiendo nuevamente del inmodificado relato de hechos probados, ha de concluirse que la conducta del trabajador accidentado se ha declarado como no temeraria, tampoco se desarrolló con un grado de imprudencia tal que desplazara la responsabilidad laboral de su empleador, tal y como han quedado configurados los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. El motivo, por lo expuesto, se desestima.

5.- Con amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 164 del TRLGSS y subsidiariamente la incorrecta aplicación del porcentaje de recargo de su apartado 1.

El artículo 164 de la LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes:

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

D) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro".

Requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, cosa que en este punto se ha declarado expresamente probada, como hemos reseñado anteriormente, tipificada como grave, con relación a las circunstancias del centro del trabajo propiedad de la recurrente; se ha deducido la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad, así como un resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor, caso fortuito o imprudencia del propio afectado, como también se ha declarado probado, habiéndose declarado en la fundamentación del fallo el incumplimiento por parte del empleador de riesgo específico de caída en altura, (ojo de escalera) imputable a Merlin Properties por aplicación del art. 24 apartado 2 de la Ley 31/1995, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho "alterum non laedere" es elevado a rango constitucional por el art. 15 de la CE y que, en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Por lo tanto, no apreciamos que el fallo de instancia incumpla ninguna de las normas que se declaran vulneradas y debe ser confirmado por la Sala de Suplicación, porque entendemos que del relato fáctico queda evidenciada la existencia del referido nexo causal y por lo tanto, la Resolución que así lo establecía debe ser confirmada como se realizó en la instancia. En materia de costas estamos al art. 235.1 LRJS.

Por lo expuesto