Sentencia Social 144/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1357/2022 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO Se formaliza recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo del art. 193 LRJS, por los motivos a) b) y c). El recurso es impugnado por las demandadas que se oponen a la nulidad de actuaciones, a la revisión de los hechos probados y a las infracciones alegadas al amparo del motivo c) del art. 193 LRJS, mantienen la caducidad de la acción, que no hay relación laboral y que el salario es desproporcionado con el que cobra un empleado con relación laboral

Como primer motivo al amparo del art. 193 a) LRJS se interesa la nulidad de la sentencia por vulneración del art. 24 CE, por incumplimiento del art 97.2 LRJS, por ausencia de motivación de la sentencia, en la valoración de la prueba y fundamentalmente en la prueba testifical, sin que conste porque la magistrado omite toda referencia a la prueba testifical practicada, alega además que no se recoje la antigüedad y salario hechos necesarios en la sentencia de despido.

La nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario, y solo se decreta cuando las posibles omisiones no puedan ser rellenadas sin conculcar del derecho de defensa

Se ha venido pronunciando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 11 de marzo de 2004 (Rec. 71/2003), 26 de mayo y 11 de noviembre de 2009 ( Rec. 108/2008 y 38/2008), 1 de marzo de 2010 (Rec. 27/2009), 18 de septiembre de 2012 (Rec. 4184/2011), 26 de mayo de 2016 /Rec. 89/2015), 20 de septiembre de 2018 (Rec. 39/2017) y 17 de febrero de 2002 (Rec. 289/2021), aplicando una criterio que se ajusta a los principios de celeridad y economía procesal al servicio de una tutela judicial dispensada en un tiempo razonable que inspiran el proceso social así como a lo previsto en el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social, que resultarían conculcados si las actuaciones se retrotrajesen al momento anterior al dictado de la sentencia para que el órgano "a quo" emitiera una nueva en la que colmara una laguna que la Sala "ad quem" puede rellenar sin merma del derecho de defensa de los contendientes y de la necesaria contradicción.

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al Fallo de la sentencia.

A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo -entre otras coincidentes SS 8 julio 1980 y 24 septiembre 1987 -, incluso "ex officio", por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

Los meros quebrantamientos de las formas procesales cometidos por los órganos judiciales no dan lugar necesariamente a una indefensión real y, por ende, vulneradora del artículo 24.1 CE, siempre que tales infracciones no cierren a los ciudadanos la posibilidad de acceder a los tribunales, defender ante ellos sus derechos e intereses legítimos y obtener una decisión fundada en Derecho.

En el supuesto de autos no concurre motivos de nulidad, consta en los hechos probados la referencia a la prueba documental tenida en cuenta y el hecho de no tener en cuenta la prueba testifical no es causa de nulidad porque es de libre valoración de la magistrada.

Respecto a la omisión de la antigüedad y salario, hechos que necesariamente tiene que constar en la sentencia por despido,, en la sentencia consta la antigüedad y salario como el que refiere el actor y ciertamente no los da por probado, solo consta que se refieren, ahora bien a través del motivo previsto en el art. 193 b), se puede suplir esta omisión.

Respecto a la falta de motivación de la sentencia la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4 ;... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre, FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/- rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10).

Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, aun cuando sea con carácter de mínimos y escuetamente, se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, La sentencia aunque de manera escueta esta motivada.

Se desestima el motivo

SEGUNDO Al amparo del art. 193 b) LRJS solicitala revisión o adicción de hechos probados

Respecto al hecho probado primero solicita, por un lado la supresión en este hecho a la calificación como "servicio mercantil" a la relación mantenida entre las partes y se accede a esta supresión porque incluye una valoración que prejuzga el fallo.

Solicita en el hecho probado primero la adicción del siguiente texto.: El demandante ha venido prestando servicios para el CIS de manera continuada desde el 8 de julio de 2009. Tal dato se desprende del certificado aportado por el CIS obrante al Folio 668 para el periodo del 5 de junio de 2020 al 20 de agosto de 2021 y de los siguientes documentos aportados por el demandante:

"Tarjeta de identificación entrevistador", obrante al Folio 358, de fecha 07/09, con fecha de caducidad de 07/14.

Certificado emitido por el Centro de Investigaciones Sociológicas el 4 de febrero de 2010, obrante al folio 391, en el que consta que dicho organismo abonó al demandante en el año 2009 la cantidad de 3517,62 euros.

Extracto de cuenta corriente del demandante de Caixa Bank en el que constan las transferencias recibidas y procedentes del CIS en los años 2009 y 2010, obrante a los Folios 561 a 564 (reverso)

Certificados emitidos por el Centro de Investigaciones Sociológicas el 1 de marzo y 27 de enero de 2012 y, obrantes a los folios 392 y 394, en los que consta que dicho organismo abonó a la demandante en el ejercicio 2011 la cantidad de 22235,60 euros.

Certificado emitido por el Centro de Investigaciones Sociológicas el 13 de febrero de 2013, obrante al folio 395, en el que consta que dicho organismo abonó al demandante en el año 2012 la cantidad de 18477,61 euros.

Certificado emitido por el Centro de Investigaciones Sociológicas el 27 de enero de 2014, obrante al folio 396, en el que consta que dicho organismo abonó al demandante en el año 2013 la cantidad de 16183,34 euros. El mismo importe se refleja en el documento obrante al Folio 401 correspondiente al IRPF 2013

Extracto de cuenta corriente del demandante de Caixa Bank en el que constan las transferencias recibidas y procedentes del CIS en el año 2014, obrante a los Folios 580 a 581 (reverso)

Certificado emitido por el Centro de Investigaciones Sociológicas el 08 de febrero de 2016, obrante al folio 397, en el que consta que dicho organismo abonó a la demandante en el año 2015 la cantidad de 21183,89 euros.

Al Folio 360 (reverso) consta documento de "datos fiscales" del ejercicio 2016, que aparecen en el pantallazo de la página del CIS, aportado por el demandante, el importe integro abonado al mismo que asciende a 24508,65 euros

Certificado emitido por el Centro de Investigaciones Sociológicas el 07 de marzo de 2018, obrante al folio 398, en el que consta que dicho organismo abonó a la demandante en el año 2017 la cantidad de 17183,57 euros. El mismo importe se refleja en los "datos fiscales" que aparecen en el pantallazo de la página del CIS aportado por el demandante y obrante al folio 363 (reverso) y en el pantallazo de la página del CIS obrante al Folio 360 (reverso)

7

Certificado emitido por el Centro de Investigaciones Sociológicas el 25 de febrero de 2019, obrante al folio 399, en el que consta que dicho organismo abonó a la demandante en el año 2018 la cantidad de 21020,23 euros. El mismo importe se refleja en los "datos fiscales" que aparecen en el pantallazo de la página del CIS aportado por el demandante y obrante al folio 361.

Consta a los Folios 530 a 546 extractos bancarios con las transferencias ordenadas por el CIS a favor del demandante durante el periodo septiembre a diciembre del año 2019. Al Folio 361 consta en los "datos fiscales" que aparecen en el pantallazo de la página del CIS aportado por el demandante el importe integro abonado al demandante en el año 2019, que asciende a 28130,05

Consta al Folio 400 el documento de "Datos fiscales Renta 2020, en el que se refleja que el CIS ha abonado al demandante la cantidad de 23743 euros en concepto de "cursos y conferencias". El mismo importe consta en los documentos obrantes a los Folios 403 y 405, consistentes en el impreso de declaración de IRPF 2020, que consta con código de verificación

En los folios 561 a 589 (reverso) constan extractos bancarios aportados por el demandante, en el que se reflejan las transferencias efectuadas por el CIS desde el 21/07/2009 hasta el 06/9/2019.

En los Folios 359 a 390 consta aportado por el demandante la impresión de la página del CIS en la que se refleja el número de encuestador asignado al demandante (01452 Folio 359 reverso) y la fecha de alta (08/07/2009 Folio 360). Constan también los datos fiscales de los ejercicios 2016 a 2020. En los folios 362 a 390 se reflejan los estudios e importes con detalle del número de entrevistas número de estudio y fechas de realización de los estudios hechos por el demandante entre los años 2016 a 2020."

Se accede a la revisión porque se desprende de los documentos citados y tiene transcendencia para fijar la antigüedad del recurrente, siendo necesario que este hecho conste declarado en la sentencia a tenor del art. 107 LRJS

TERCERO.- Solicita la adicción de un nuevo hecho probado a efectos de la fijación de la retribución percibida con el siguiente contenido : En los estudios realizados por el demandante entre el 1 de septiembre de 2020 y el 20 de agosto de 2021, correspondientes a los números de estudios del 3292 al 3333, el importe total de las retribuciones percibidas por el demandante asciende a 27205,65 euros. En consecuencia, en el supuesto de reconocimiento de relación laboral, el importe promedio del salario mensual asciende a 2267,14, resultado de dividir entre 12 mensualidades el importe percibido por el trabajo realizado en el último año. La cifra de 27205,65 euros resulta de la suma de las percepciones que se resumen en el certificado emitido por el Secretario General del CIS, obrante al Folio 668, a la que ha de añadirse la cantidad de 448,92 euros correspondiente al estudio 3301 (pagado el 04/02/2021) que por error se refleja en el certificado mencionado como "NO PARTICIPA". Se acredita la participación del demandante en dicho estudio y el devengo de los 448,92 euros en los documentos obrantes al Folio 484 aportado por el demandante, coincidente con el obrante al Folio 674 aportado por el CIS, consistentes en la factura correspondiente a dicho estudio. Queda comprobado el pago de dicha factura en el extracto bancario obrante al Folio 498, por importe coincidente con el liquido de la factura (381,58€).

La parte actora desglosa los pagos efectuados por el CIS según el certificado obrante al Folio 668, incluidos el numero de estudio y el importe de cada estudio :

Estudios trabajados desde el 1 de septiembre 2020 al 20 de agosto de 2021

2267,14

Procede la adicción solo en los siguientes términos " los pagos realizados por el CIS según el certificado obrante en foleo 668 en el periodo 1 de septiembre de 2020 a 20 de agosto de 2021 ha sido de 27205,65",( documento que se da por reproducido por ser intranscendente el desglose de cada uno de los estudios, al existir la remisión al documento

CUARTO.-.- Solicita la adicción de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido.: Los y las encuestadoras recibían del CIS para la realización de su trabajo las siguientes indicaciones, instrucciones o formación:

Una formación genérica y otra específica para cada estudio

El diseño del objeto de las encuestas a realizar

El contenido de las encuestas y la forma de los cuestionarios o formularios

Los criterios para rellenar los formularios

La población a la que van dirigidas las encuestas,

Las zonas o calles en las que se tienen que hacer las encuestas o, en las encuestas nominativas, las personas concretas a las que ha de entrevistar, con nombres y apellidos,

Los plazos para hacer las entrevistas o encuestas estableciendo el día en el que se debían iniciar y el día máximo en el que se debían terminar.

El número de entrevistas a realizar por cada encuestadora en cada estudio a realizar.

La forma de justificación del trabajo realizado, aportando el formulario en el que se debían reflejar los datos para el pago

Los datos que se debían hacer constar, una vez terminada cada entrevista, para permitir la revisión por el CIS del cumplimiento de todos los requisitos indicados para la validez de la entrevista".

Estos datos constan en el Manual de trabajo de campo en la encuesta del CIS, en su segunda edición del año 2015 (Folio 280), en el que se explica en sus páginas 217 a 270 (Folios 286 a 311), entre otras, con mucho detalle, cuál es el proceso seguido por el CIS con sus entrevistadores para el desarrollo de su actividad. En sus páginas 217 a 219 se hace una explicación ejemplificativa de dicho proceso, con sus distintas fases:

Se inicia con una formación a los encuestadores en los dos niveles que se describen, la "formación general", que comprende "el proceso de selección del entrevistado, realización de la entrevista y actividades posteriores", indicando el texto (Página 217 del Manual) que esa formación genérica es la reflejada en los capítulos anteriores del Manual, y la "formación específica" que "se dirige a los entrevistadores ya formados y su fin es explicar la realización de una investigación concreta, de modo que es necesario impartirla cada vez que un entrevistador comienza un nuevo estudio".

Continúa el texto del Manual afirmando que se va a describir el proceso de la formación específica con un ejemplo práctico, con el que se ilustran los materiales necesarios "que son entregados a los encuestadores acompañados de una explicación oral en la reunión de presentación de la investigación". A continuación se describe cada uno de los materiales:

1. Las normas del estudio constituyen el primero de los materiales expuestos, y es donde se presentan los objetivos del estudio, se indican algunas recomendaciones sobre la aplicación del cuestionario

2. Se presenta "el cuestionario que ha sido elegido por la diversidad en el tipo de preguntas empleadas,.."

3. Seguidamente las tarjetas de respuesta del cuestionario, seguidas de los códigos de nivel de estudios y de una serie de recomendaciones para la realización de la entrevista

4. Las instrucciones para la correcta aplicación de la muestra, que normalmente se explican de forma oral a los nuevos encuestadores del CIS, aunque también se les entrega esta información escrita por si tienen alguna duda durante el proceso de selección.

5. Siguen las hojas de muestra, donde se recoge el recorrido que debe realizar el entrevistador para la localización de las unidades muestrales.

6. A continuación se adjunta un folleto de presentación donde se explica el objetivo de la visita, y que busca mejorar el acceso del entrevistador al entrevistado, seguido del informe de campo. En este se recogen las incidencias de las cuotas, las rutas, los problemas con el cuestionario y las incidencias generales.

7. A continuación la definición de las incidencias de la entrevista, útil para rellenar la ficha final del cuestionario.

8. Después aparece el documento para el pago de los entrevistadores

9. De los materiales realizados por el CIS tan solo falta el carnet del entrevistador, que no se muestra aquí por motivos de confidencialidad

10. Por último, algunos informes incluyen dentro de los materiales del encuestador una serie de normas básicas de trabajo donde se señala la forma de proceder en cada investigación. Se trata de normas de obligado cumplimiento por todos los entrevistadores,..

En la página 178 aparece el esquema de la Organización de Campo del Centro de Investigaciones Sociológicas, que tenía en la cúspide al Director de Departamento de Investigación y en la base a los entrevistadores. Se da por reproducido el texto reflejado en la copia parcial del libro aportado como documento 25 por el demandante.

En correo electrónico de 27 de noviembre de 2020 enviado desde la Secretaría General del CIS ( Santos) se indicaban los criterios para el reparto de trabajo entre los encuestadores, indicando que se fijará un número máximo de encuestas por encuestador, que no se podrán doblar turnos salvo casos justificados o el compromiso de los encuestadores de trabajar todos los días previstos para el estudio de campo. Se da por reproducido el contenido íntegro del citado correo obrante al Folio 254. Las herramientas informáticas que, en su caso, debía usar para grabar las encuestas

El CIS proporciona al demandante Carnet identificativo en cuyo reverso consta el carácter personal e intransferible de dicho documento (Folio 358)

El CIS enviaba comunicaciones personalizadas a las personas que debían ser entrevistadas en los estudios nominativos, informando de la próxima visita de un encuestador acreditado por el CIS (Folios 116 a 118)

El CIS Citaba a sus encuestadores a reuniones presenciales iniciales o briefing antes del inicio de los estudios, para dar las instrucciones y explicaciones necesarias, al menos hasta que se iniciaron las encuestas telefónicas en el año 2020 (Folios 231 a 252)."

Justifica la adicción para reflejar las circunstancias del desarrollo del trabajo y es transcendente para la calificación jurídica de la relación, alega que la descripción es la copia parcial del libro denominado "Manual de trabajo de campo en la encuesta", incorporado al procedimiento y de los documentos citados,

En motivo debe prosperar porque se desprende de los documentos citados por la parte recurrente y tiene transcendencia para el fallo

QUINTO. Solicita la adicción de un nuevo hecho probado en los siguientes términos : "Tanto la tablet en la que se introducían los datos de las encuestas como las herramientas informáticas utilizadas por el demandante para desarrollar su trabajo de encuestador eran proporcionadas por el CIS."

Basa su adicción los documento 4,10,11 y en el obrante en foleo 590 este último consistente en un requerimiento fechado el 17/02/2022 mediante el que el CIS la requiere para la devolución de la Tablet propiedad del CIS.

Se accede a la revisión por desprenderse de los documentos citados y sirve para completar la relación fáctica

SEXTO.-Solicita la revisión del hecho probado segundo, al objeto que conste la fecha del último trabajo realizado por el demandante para el CIS. Y justifica lamisma por tener transcendencia en orden a la caducidad enjuiciada. Alega que la finalización del último trabajo de la demandante el 20/08/2021 no fue hecho controvertido Incluso TRAGSATEC cuando alega la caducidad lo hace teniendo en cuenta que en agosto trabajó la demandante en el último Estudio, que tenía como numeración de la serie de estudios del CIS el 3333.

El recurrente propone el siguiente texto alternativo al segundo párrafo del Hecho Probado Segundo, desglosado en varios apartados: "El actor llevaba a cabo el servicio de encuestas dentro del concreto Estudio en el que finalmente participara sin sujeción a horario específico, omitiéndose por el organismo llevar a cabo estudios con encuestas en fechas y/o periodos festivos tales como agosto, Navidad o semana santa salvo excepciones puntuales que ya se informaban en el email de presentación de cada Estudio ofertado, sin ostentar el actor exclusividad alguna conforme vida laboral en la que aparecen trabajos en régimen general o como asalariado para terceros en diferentes modalidades contractuales desde 2001 tales como INDECSA, DEMOSCOPIA SA, VOX PUBLICA SA, TAYLOR NELSON SOFRES SA, REDECAMPO SA, INSIGHTS AND CONSULTING KANTAR SL, FRS IBÉRICA SA, TECEL ESTUDIOS SA, RANDOM STRATEGY SA); el actor no estuvo ni está dado de alta en RETA y dejó de tener relación definitivamente con el CIS el 20-08-2021. Consta aportado al procedimiento por el CIS, al Folio 654, correo electrónico de 20/08/2021 en el que aparece como destinatario el demandante, en el que se dice lo siguiente: "Damos por finalizado el campo del E3333 ICC de agosto. Como siempre desde la Unidad de Campo os queremos agradecer vuestro trabajo, especialmente en estas fechas". Consta también la notificación a los encuestadores en email de 29/07/2021 del final del estudio E3332 de opinión pública y política fiscal añadiendo lo siguiente: "No tenemos ningún estudio pendiente hasta el ICC de agosto. Las fechas previstas del campo ICC van del 17 al 21 de agosto aunque podríamos empezar quizás el 16 o terminar el lunes 23 dependiendo de la evolución del campo. En todo caso os informaremos oportunamente enviando el habitual formulario de inscripción. No hay ningún otro estudio previsto hasta que TRAGSATEC asuma las tareas de campo. "El último día trabajado por el demandante para el CIS fue el 20/08/2021, tal como se refleja en los certificados de fechas concretas de realización de encuestas por el demandante y en la relación de estudios en los que del demandante ha participado con los datos de los importes pagados y las fechas de pago ( Documentos obrantes a los folios 668 reverso y 665, aportados ambos por el CIS).

La participación del demandante en el Estudio 3333 de agosto de 2021 consta también en la factura obrante al Folio 705, documento aportado por el CIS, coincidente con el obrante al Folio 469 aportado por el demandante. Consta asimismo al folio 664 correo electrónico del CIS de fecha 11/08/2021 mediante el que se comunica que "El martes 17 de agosto está previsto que comencemos con el trabajo de campo del ICC (Indice ce Confianza del Consumidor) extendiéndose el campo hasta el día 21 de agosto" ".

Se accede a la revisión solicitada por desprenderse del documento obrante el foleo 665 aportado por la demandada que la ultima entrevista realizada por el recurrente fue el 20/08/2021 y la modificación tiene transcendencia para determinar si en caso de existir relación laboral hay o no caducidad de la acción

SEPTIMO.- al amparo del art. 193 c) LRJS se alega infraccion de los arts 1,1 y 8 ET al considerar que la relación debe declarse como laboral y la infraccion del art. 59.3 ET y 103.1 LRJS

Esta misma Sala y sección se ha pronunciado en varios recursos en el que se planteaban los mismos motivos, en la última del 20 de diciembre de 2022 Sentencia: 1161/2022 Recurso: 1182/2022 en los siguientes términos : Razones de lógica procesal conducen a abordar, en primer lugar, el segundo de los motivos de censura jurídica construidos por la actora, ordenado como undécimo, destinado a denunciar la infracción del artículo 59.3 del ET en relación con el artículo 103.1 de la LRJS, pues, a su juicio, la acción por ella ejercitada no se encontraría caducada en tanto fue el 20 de agosto de 2021 el último día en el que la demandante trabajó realizando encuestas para el CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOLÓGICAS (CIS), y constando en el Procedimiento que la fecha de presentación de la demanda fue el día 16 de septiembre de 2021, no habían transcurrido los 20 días de plazo establecido por los artículos 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se opone a la estimación del motivo la Abogacía del Estado argumentando que la misiva por la que se comunicó a la trabajadora la extinción de su vínculo laboral data de 29 de julio de 2021, tal y como reconoce la actora en su propio escrito de demanda, con lo que habiendo presentado papeleta de conciliación el 16 de septiembre de 2021 la acción estaría caducada. En términos similares se pronuncia la representación procesal de la compañía TRAGSATEC, la cual interesa la ratificación de la demanda en este punto.

Planteado el debate en estos términos, hemos de recordar que el artículo 59. 3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos".

Y en el caso que nos ocupa resulta incuestionado que el día 16 de septiembre de 2021 la actora presentó escrito de demanda que fue repartida al Juzgado de lo Social n° 1 de Madrid.

En el mismo sentido, consta acreditado que en " En correo electrónico remitido por el CIS a la demandante, entre otras destinatarias del mismo, con fecha 29 de julio de 2021 (obrante al Folio 312 aportado por el CIS), se afirma lo siguiente:

"Os informo de que con la jornada del jueves 29 hemos dado por terminado el c ampo del estudio E3332 Opinión Pública y Política Fiscal, Muchas gracias a todos y todas por vuestro trabajo.

No tenemos ningún estudio pendiente hasta el ICC de agosto. Las fechas previstas del campo ICC van del 17 al 21 de agosto aunque podríamos empezar quizás el 16 o terminar el lunes 23 dependiendo de la evolución del campo.

En todo caso os informaremos oportunamente enviando el habitual formulario de inscripción.

No hay ningún otro estudio previsto hasta que TRAGSATEC asuma las tareas de campo. "

Al Folio 794 consta el correo electrónico aportado por el CIS, remitido a la demandante (entre otras) con fecha 20 de agosto de 2021, con el siguiente texto:

"Damos por finalizado el campo del E3333 ICC de agosto.

Como siempre desde la Unidad de Campo os queremos agradecer vuestro trabajo, especialmente en estas fechas.

Un cordial saludo."

La última encuesta realizada por la demandante para el CIS, correspondiente al Estudio 3333, fue terminada con fecha 20 de agosto de 2021".

Como se comprueba, fue el 29 de julio cuando la compañía entregó a la actora comunicación informando acerca del cese de la actividad del campo de estudio E3332, si bien se añadía que sería en el mes de agosto (bien el día 21 o 23) cuando finalizaría el último de los proyectos previstos, el cual principiaría en los días 16 o 17 del referido mes, no constando la realización de nuevas actividades.

Sobre este particular esta Sala ya ha tenido ocasión de indicar, en sentencia de 18 de noviembre de 2022 (Recurso 1021/2022), que:

" Son varios los argumentos que nos llevan a rechazar el planteamiento que hace la parte recurrente y a inclinarnos por confirmar la decisión adoptada por el órgano de instancia en lo que respecta al "dies a quo" para el cómputo del plazo de caducidad de la acción.

Para comenzar, hay que indicar que el día inicial en ningún caso puede ser anterior a la fecha hasta que la actora continuó realizando sus funciones como encuestadora, pues el CIS, en la comunicación remitida el 29 de julio de 2021, lejos de poner fin a la relación existente, advirtió a la demandante que sería llamada a prestar servicios en agosto para el trabajo de campo del IPC correspondiente a ese mes, como efectivamente sucedió.

El plazo de caducidad tampoco se puede contar a partir del 20 de agosto de 2021 en el que según sostiene la Abogacía del Estado la demandante realizó la última encuesta. Por una parte, en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada no se consigna ese dato y la recurrente no ha propuesta su inserción por la vía habilitada al efecto. Por otra parte, aunque ese extremo fuese cierto y se pusiese en relación con el mensaje recibido por la demandante el 29 de julio de 2021, no podría llegarse a la conclusión propuesta por la parte recurrente de que la relación se extinguió el 20 de agosto de 2021. En el correo mencionado, el Organismo demandado puso de manifiesto que no había ningún estudio previsto hasta que TRAGSATEC asumiese las tareas de campo, pero sin especificar en qué momento estaba previsto que esa empresa pública se arrogase esas funciones, ni si las mismas iban a extenderse a todos los estudios en los que venía empleando a la demandante, y sin que en el citado escrito el CIS manifestase de manera clara e inequívoca su intención de dar por finalizada definitivamente la relación en el momento en que terminase el trabajo correspondiente al IPC de agosto.

En definitiva, no existen hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales se pueda afirmar con un mínimo de rigor jurídico que el 20 de agosto de 2021 se produjo la extinción del contrato de la actora por voluntad unilateral del CIS, rigurosidad que resulta especialmente exigible en el presente caso en que el contratante es un Organismo Autónomo, sujeto al principio de legalidad de acuerdo con lo establecido en el art. 103.1 de la Constitución, el cual debe servir como norte en sus actuaciones y veda que comportamientos generadores de confusión como los que protagonizó impidan a la actora ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva cuyo primer contenido es el acceso a la jurisdicción, respecto al cual opera el principio "pro actione".

A la luz de ese principio y de las circunstancias concurrentes, la aplicación de la caducidad no guardaría la debida proporcionalidad entre los fines que esta institución persigue de posibilitar el conocimiento temporáneo del ejercicio de la acción y los intereses que se sacrificarían de impedir un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión deducida por la actora.

A la misma solución desestimatoria de la caducidad en un caso que guarda importantes puntos de conexión con el presente ha llegado la reciente sentencia de esta Sección 1ª de 9-12-2022, Recurso de Suplicación 954/2022.

Con estas bases el dies a quo para el cómputo de plazo de la caducidad no puede ser el 29 de julio de 2021, cual ha determinado la sentencia recurrida y propugna el CIS, sino que siguiendo a la recurrente, como mínimo y en el peor de los casos para ella, el dies a quo, y a los efectos dialécticos, habría que situarlo en el 21 de agosto de 2021, día siguiente a terminar su última encuesta, y cuando presenta la demanda de despido el 16 de septiembre de 2021 no habían transcurrido los 20 días hábiles. Es más, el día 21 de agosto de 2021 era sábado, por lo que, en rigor, no sería hasta el 23 de agosto, lunes, cuando comenzaría a computar el plazo, pues hay que descontar sábados, domingos y festivos.

El art. 59.3 del Estatuto de los Trabajadores en consonancia con el apdo. 1 del art. 103 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece que "...el trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional (...)". Del citado precepto legal pueden extraerse las siguientes conclusiones:

El trabajador dispone de un plazo de veinte días hábiles para impugnar el despido que considere contrario a derecho.

El límite temporal para el ejercicio de la pretensión impugnatoria del despido viene configurado como un plazo de caducidad; esto supone el estableciendo de un tiempo hábil para que su titular pueda ejercitar de manera eficaz la impugnación del despido, de tal modo que transcurrido ese plazo sin ser ejercitado, el derecho deja de existir.

Como reglas para el cómputo del plazo para ejercitar la impugnación del despido hay que tener en cuenta:

-Los apdo.3 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores y art. 103 de la Ley de jurisdicción social, y, como se ha indicado, excluyen del cómputo para reclamar contra el despido los días inhábiles.

-En el cómputo del plazo para interponer demanda por despido, sólo se tendrán en cuenta los días hábiles, quedando excluidos ( art. 182 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, art. 43.1 de la LJS y art. 130.1 de la LEC): Los sábados y los domingos ( art. 182.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y art. 30 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre), así como los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad donde tenga su sede el órgano judicial competente para conocer de la citada demanda.

Se estima por ello el undécimo motivo, no estando la acción de despido caducada.

DUODÉCIMO.- El décimo motivo denuncia infracción del artículo 1.1 y el artículo 8, ambos del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia que ha ido configurando los requisitos básicos para la consideración como laboral de las relaciones de trabajo, dado, y a su juicio, y por las razones que expone, estamos ante una laboral personal, retribuida, voluntaria, dependiente y por cuenta ajena.

Se oponen las codemandadas a la estimación del motivo argumentando, que se limita a la actora a efectuar una alternativa valoración de la prueba practicada más que a evidenciar un error en que haya incurrido la juzgadora de instancia al tiempo de dictar su sentencia, insistiendo en que la sentencia ha de ser confirmada por sus propios argumentos.

Centrado el debate en estos términos hemos de indicar que la naturalización de prestaciones de servicios como la que nos ocupa ha sido objeto de análisis ya por esta misma Sección de Sala en su sentencia de 18 de noviembre de 2022, en el recurso 1021/2022, seguida por la de 9 de diciembre de 2022, en el recurso 954/2022, donde vinimos a concluir que :

" sin duda razonable alguna, en la relación enjuiciada (concurrían) los tres rasgos definitorios que, junto a la voluntariedad y la prestación de servicios personales, caracterizan conjuntamente la relación contractual regulada por el ordenamiento laboral. Así se desprende de lo que a continuación se expone.

A.- La ajenidad se pone de manifiesto por los siguientes datos:

1°) El CIS era quien delimitaba de manera concreta y exhaustiva el contenido del encargo.

2°) Los frutos del trabajo realizado por la actora, es decir las encuestas cumplimentadas, pasaban directamente al comitente, que asumía la obligación de retribuirlo conforme a un precio prefijado, en función de una serie de factores, como si la encuesta era presencial o telefónica y, en el primer caso, la distancia y la necesidad de desplazamiento sin que la demandante interviniera en la determinación de esos valores.

3°) La ahora recurrida carecía de infraestructura organizativa alguna y la demandada le entregaba la Tablet que empleaba en su trabajo y le facilitaba el programa informático, así como una tarjeta de identificación individualizada, cartas de presentación selladas y carpetas y folletos serigrafiados con el logo del CIS y del Ministerio del que depende.

4°) La aportación de fuerza de trabajo para el desarrollo de una actividad -la realización de encuestas de opinión pública- que representa la principal labor investigadora que lleva a cabo el CIS, era el exclusivo y verdadero objeto de la relación concertada.

5°) La actora se presentaba ante los ciudadanos como un agente del CIS.

B.- En lo que respecta a la dependencia, constituyen indicios inequívocos de su existencia, los que pasamos a relacionar:

1°) La demandante efectuaba las encuestas dentro del ámbito de organización y dirección del CIS, que le facilitaba el modelo normalizado y el manual al que debía sujetarse en cada estudio de campo, le impartía las directrices a seguir y le advertía de sus obligaciones,

2°) El CIS le especificaba las fechas en que debía llevar a cabo su cometido y los turnos de trabajo.

3°) Los inspectores del CIS supervisaban la correcta realización de las encuestas.

4°) La demandante asistía a los cursos de formación que organizaba la ahora recurrente.

5°) La contribución de la demandante a la consecución de los fines perseguidos por el CIS, fue estable, prolongada y sin solución de continuidad a lo largo de casi cuatro años, no respondiendo al patrón de una mera colaboración ocasional.

C.- La remuneración del trabajo se efectuaba en la modalidad de unidad de obra, incardinable en el concepto de salario consagrado en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, el CIS pagaba por encuesta realizada y correctamente cumplimentada, sin que se haya acreditado que la actora no llegase a percibir alguna de las realizadas".

Y si bien es cierto que las probanzas fácticas manejadas en dichas resoluciones no resultan ser del todo exactas a las contenidas en la sentencia que ahora se combate, sí que concurren entre ambos relatos suficiente identidad de razón para hacer extrapolable al presente caso la doctrina allí sostenida. Y así, en nuestro caso, resulta probado que es el CIS el que planeaba y diseñaba las concretas campañas, fijando la fechas en que deberían llevarse a cabo; y ello con independencia de la presencia de un horario o jornada flexible durante la cual los distintos encuestadores debían de atender a las mismas. Los medios de trabajo (tablets y software necesario para el desarrollo de las encuestas) eran facilitados por el CIS, quien previamente entregaba a cada persona trabajadora el oportuno manual formativo al respecto, convocando a los encuestadores a la asistencia de reuniones.

Significar que la actora ha acreditado en el caso actual que los y las encuestadoras recibían del CIS para la realización de su trabajo las siguientes indicaciones, instrucciones o formación:

· Una formación genérica y otra específica para cada estudio

· El diseño del objeto de las encuestas a realizar

· El contenido de las encuestas y la forma de los cuestionarios o formularios

· Los criterios para rellenar los formularios

· La población a la que van dirigidas las encuestas,

· Las zonas o calles en las que se tienen que hacer las encuestas o, en las encuestas nominativas, las personas concretas a las que ha de entrevistar, con nombres y apellidos,

· Los plazos para hacer las entrevistas o encuestas estableciendo el día en el que se debían iniciar y el día máximo en el que se debían terminar.

· El número de entrevistas a realizar por cada encuestadora en cada estudio a realizar.

· La forma de justificación del trabajo realizado, aportando el formulario en el que se debían reflejar los datos para el pago

· Los datos que se debían hacer constar, una vez terminada cada entrevista, para permitir la revisión por el CIS del cumplimiento de todos los requisitos indicados para la validez de la entrevista".

En definitiva, el motivo ha de ser acogido declarando la naturaleza laboral de la relación.

DÉCIMO-TERCERO.- Denuncia seguidamente la actora en el décimo segundo motivo, en el que solicita con carácter principal la declaración de nulidad del despido, la infracción del artículo 51 ET por cuanto asegura que el CIS ha efectuado una extinción colectiva de la relación que mantenía con todos sus encuestadores y, en consecuencia, queda claro, en su opinión, que debió haber seguido el procedimiento de despido colectivo regulado por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, al haber extinguido más de 30 contratos de trabajo con carácter simultáneo.

Se oponen las codemandadas a la estimación del motivo indicando que, para que pudiera ser calificado como nulo el despido la totalidad de relaciones a las que se refiere la actora habrían de ser calificada como de laborales para poder ser computadas a los efectos del artículo 51 de la norma estatutaria, no constando acreditada tal realidad, con lo que el motivo ha de fracasar.

Fijadas así las posiciones de las partes, hemos de rememorar el contenido del artículo 51.1 del ET que dispone que:

"A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

d) Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

e) Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto."

Así las cosas, resulta acreditado en el caso que nos ocupa el CIS encargó a TRAGSATEC la ejecución de los servicios de asistencia técnica para la realización de trabajos de campo de estudios de carácter sociológico y estadístico en fecha 29 de julio de 2021 (hecho probado sexto); habiendo publicado en mayo de 2021 TRAGSATEC oferta de contratación de 106 encuestadores presentando la solicitud la demandante (hecho probado séptimo); en el mismo sentido, se declara probado que de las 192 contrataciones realizadas por TRAGSATEC, 82 habían colaborado previamente con el CIS (hecho probado octavo).

Pues bien, llegados a este punto, y en línea con nuestra sentencia de 9-12-2022 anteriormente citada, dando respuesta a esta misma cuestión, en doctrina perfectamente extrapolable al caso sometido ahora a nuestra consideración: (las negritas son nuestras)

"- Desconoce el Tribunal cuál era la plantilla del CIS al tiempo de comunicar a la actora su cese, así como el número de sujetos que venían prestando servicios como encuestadores para tal entidad en dicho tiempo. Únicamente consta en la sentencia que TRAGSATEC en el mes de mayo de 2021 inició un procedimiento de contratación de 192 sujetos, de los cuales, se dice "82 habían colaborado previamente con el CIS", (hecho probado octavo) ignorando, por tanto, el tiempo y forma de prestación de tales servicios.

- No se declara como probado, ni se pretende elevar a verdad procesal, el número de extinciones llevadas a cabo por el CIS en el periodo de 90 días a que se refiere el artículo 51 de la norma estatutaria.

Sobre la forma en que ha de computarse tal periodo de 90 días, la Sala Cuarta, entre otras en Sentencia de 19 de abril de 2022 (recurso 1779/2019 ) ha venido a recordar que "La referida sentencia del TS de 21 de julio de 2021, recurso 2128/2018, argumentó que "la cuestión litigiosa afecta únicamente a la correcta interpretación que haya de hacerse de este último párrafo (del art. 51.1 del ET ), y más en concreto, a determinar si de su redacción se desprende la posibilidad de aplicar esa previsión legal a todas las extinciones de contratos realizadas por la empresa al amparo de lo dispuesto en el art. 52. c) ET, computadas desde la fecha del primero de los despidos que pudiere haberse producido por esta causa y hasta la del despido del trabajador demandante, cualquiera que sea el periodo de tiempo a tener en cuenta y con independencia de que tales despidos se correspondan con periodos sucesivos de 90 días, o debe limitarse, por el contrario, a las que tengan lugar dentro del ciclo de periodos sucesivos de 90 días.

En definitiva, si tales periodos de 90 días han de ser sucesivos, o pueden incluirse otros periodos de tiempo distintos entre los que se hubiere producido una ruptura del ciclo temporal superior a la de esos 90 días de referencia.

(..) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 de septiembre de 2017, recurso 62/2017, explicó que "ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo, como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET [...] La sentencia recurrida afirma sobre este punto, y esta Sala comparte la opinión, de que dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 CE- únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo ( STS 21 de julio de 2015, rec.370/2014 ), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días. Por otra parte, esas previsiones se han de completar con la conocida doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 de abril de 2012 -rec.2724/2011 -; 23 de enero de 2013 -rec. 1362/2012 -; 25 de noviembre de 2013 -Pleno, rec.52/2013 -; 26 de noviembre de 2013 -rec. 334/2013 -; 11 de febrero de 2014 -rec. 323/2013 -; y 11 de enero de 2017 -rec.2270/2015 -), con arreglo a la que el cómputo de los 90 días a que se refieren los preceptos antes citados se ha de llevar a cabo, tal y como hace la sentencia recurrida, desde la fecha del último computable hacia atrás".

4.- La sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020, asunto C-300/19, examinó el alcance de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. En su parte dispositiva establece que, "a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición".

El apartado 32 de esta sentencia del TJUE sostiene que el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el art. 1.1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (apartado 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (apartado 35).

Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser "consecutivos", y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar "En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo".

5.- La mentada sentencia del TS de 21 de julio de 2021 arguye que "el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos. Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados."

6.- Al cobijo de tal doctrina, resultaría que no cuenta la Sala con datos suficientes para poder afirmar, sin ningún género de dudas, que los 82 trabajadores que fueron contratados por TRAGSATEC a partir de mayo de 2021 habían visto extinguida su relación de prestación de servicios para el CIS en el periodo de 90 días anteriores (o posteriores) a operarse el cese de Doña Carmen en los términos exigidos por el marco legal y doctrinal referenciado.

7.- Así, de la mención empleada por la juzgadora en sus verdades procesales relativa a que dichos sujetos ya habían prestado servicios con "anterioridad" para tal entidad, sólo cabe extraer que se refiere a periodos pretéritos, pero se ignora cuánto distantes en el tiempo al momento del cese de la trabajadora demandante, por lo que sólo cabe desestimar el motivo que nos ocupa al no poder apreciar la concurrencia de la infracción normativa examinada".

Es por ello que el despido no puede ser declarado nulo, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre si procede declararlo improcedente.

DÉCIMO-CUARTO.- Denuncia en último lugar la recurrente infracción del artículo 44 del ET por cuanto la conjunción del traspaso de la actividad con la continuidad de una parte importante de la plantilla del CIS lleva a que sea de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina europea relativa a la sucesión de plantillas; pues TRAGSATEC asumió 82 trabajadores que venían prestando servicios como encuestadores.

Se opone a la estimación del motivo la entidad TRAGSATEC manifestando que no existe obligación convencional alguna, o pliego de condiciones, que imponga la obligación de subrogación empresarial que se postula, no habiendo quedado acreditada la trasmisión de una unidad productiva autónoma en los términos exigidos por el artículo 44 y la doctrina que lo interpreta, no constando que la cualificación para el desempeño del puesto se haya adquirido mediante la prestación de servicios previos para el CIS, tal como revela la necesaria superación de un proceso de selección, así como que el servicio se presta por la mayor parte de trabajadores que no han prestado nunca servicios previos para tal entidad.

Planteado el debate en estos términos hemos de recordar, una vez más trayendo a colación nuestra sentencia de 9-12-2022, analizando esta misma cuestión respecto a otra trabajadora del CIS, que para determinar si ha existido, o no, sucesión de empresarial es fundamental que se produzca, de acuerdo con el citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, un cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y que la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad tras la adquisición por el nuevo empresario ( sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 12 de mayo de 2010), debiendo referirse la transmisión a una unidad económica organizada de forma estable y que goce de autonomía suficiente con anterioridad a la transmisión ( sentencia del TJUE de 6 de marzo de 2014, C-458/12).

Interpretando este precepto la doctrina unificada de la Sala Cuarta, por todas la importante Sentencia de Pleno de 27 de septiembre de 2018 (recurso 2747/2016) recuerda que "para que pueda entenderse existente una transmisión de empresa - a los efectos que refieren las Directivas CE 77/187 y 98/50- es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo, Spijkers; 1997/45, asunto Süzen; 1998/309, asunto Hidalgo; 1999/283, asunto Allen; 1998/308, asunto Hernández Vidal; y 25/Enero/01, asunto Oy Lükenne)".

Sigue diciendo el Alto Tribunal que "en estos supuestos de subrogación convencional "la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello. b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una " sucesión de plantilla" y una ulterior " sucesión de empresa". c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo. d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva ( art. 8 de la Directiva 2001/23/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET). Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes..." (así, la ya referida STS -Pleno- 07/04/16 -rcud 2269/2014).

A lo anterior cabe añadir, como argumentamos en la sentencia de 7 marzo 2018 (rec. 267/2016), que " la sucesión o subrogación de la empresa entrante en la prestación del servicio y en las relaciones de trabajo de los que en la saliente prestaban sus servicios se lleva a cabo en virtud de lo que dispone el convenio sectorial que precisamente regula de manera específica esa subrogación, que en otro caso y en los supuestos normales no se produciría, lo que determina que las partes que negocian los términos de esa subrogación la puedan llevar a cabo en los términos que estimen convenientes, siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

Respecto de la conocida como Sentencia Somoza Hermo del TJUE la Sala Cuarta manifiesta que "la sentencia reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia: 1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario. 2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados. 3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados. 4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

C) Respecto del sector de vigilancia de edificios y locales, la STJUE de 11 julio 2018 (partiendo de que se trata de actividad "que no requiere el uso de materiales específicos"), manifiesta lo siguiente:

(& 36): A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

(& 35): Puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate.

(& 37):La identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

(& 38):Que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

(& 38): El objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal.

D) A la vista de cuanto antecede, el fallo de la sentencia enlaza los condicionantes y los efectos de su doctrina: El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de [transmisiones] de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de la prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas"

Y a la vista de tales argumentaciones la Sala concluye que "cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una " sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas" de modo que "siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral".

DÉCIMO-QUINTO.- La primera cuestión que resulta relevante destacar es que la actividad objeto de contratación por TRAGSATEC para el CIS puede calificarse de actividad de las que descansan esencialmente en la fuerza de trabajo o mano de obra, pues resulta notable el elevado número de personas contratadas para tal fin; cobrando menor protagonismo, o cuanto menos presentándose con una intensidad menor, la aportación de los mecanismos de software y hardware precisos para la llevanza de las encuestas. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Social de Galicia, en sentencia de 14 de octubre de 2022, también relativa a encuestadores del CIS.

Como hemos visto, en mayo de 2021 (con anterioridad, por tanto, a la finalización de servicios prestados por la actora para el CIS) TRAGSATEC realizó una oferta de contratación de 106 trabajadores, con una segunda publicación de convocatoria (hecho probado séptimo), resultando definitivamente que, de las 192 contrataciones finales, 82 trabajadores habían colaborado previamente con el CIS.

Por consiguiente, nos encontramos, de nuevo, con una insuficiencia e imprecisión de hechos probados, pues si bien se refiere el iudex a quo a que un notable número de personas que fueron contratadas a través del proceso de selección iniciado por TRAGSATEC en mayo habían participado "previamente" en campañas previas del Centro de investigaciones sociológicas, se desconoce si tales sujetos formaban parte de la plantilla del CIS al mismo tiempo de producirse el cese de la actora; pues nada de esto se declara como probado en la sentencia de instancia, ni se pretende incluir como verdad procesal por la recurrente.

Es por ello por lo que no puede esta Sala acoger la denuncia articulada por la actora, con lo que el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO-SEXTO.- Interesa la actora, con carácter subsidiario, la calificación del despido como improcedente por no haber quedado acreditada la concurrencia de la causa aducida por la compañía atendiendo la naturaleza laboral de la relación entre las partes.

Habiendo sido naturalizada de laboral la prestación de servicios prestada por la actora para el CIS, así como la continuidad del desarrollo de la actividad de investigaciones sociológicas propias de la entidad empleadora, el cese comunicado a la recurrente ha de ser calificado como un acto de despido en los términos disciplinados en los artículos 55.4 y 56 del ET, en cuya virtud "El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1" añadiendo el artículo 56 ET que " Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo".

DECIMO-SÉPTIMO.- Esta misma fundamentación jurídica resulta aplicable al supuesto de autos porque los motivos de recurso y de impugnación son idénticos.

Procede fijar la antigüedad de la parte recurrente en fecha 8 julio de 2009, y la fecha de extinccion 20/08/2021.

El salario a tener en cuenta es la retribicion percibida en el ultimo año de 27.205,65 euros anuales

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 08/07/2009 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 20/08/2021 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 32 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de "treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 115 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 32516,34 euros.

DECIMO-OCTAVO.- En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,