Sentencia Social 261/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1265/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado social nº 6 de los de Madrid en fecha 05 de mayo de 2022 en procedimiento seguido bajo de autos nº 1301/2021 en reclamación de Despido declara: "Estimo la demanda formulada por D Amador frente a VECTALIA RAIL S.A. y declaro la improcedencia de la decisión extintiva del contrato de trabajo del actor de efectos 30-11-2021 , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a que, a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, a razón de 71,20 euros brutos diarios prorrateados, o le indemnice en la cantidad de 55.536,60 euros, supuesto que determinará la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, y recordando que en caso de no efectuar la opción en el mencionado plazo,se entiende que procede la readmisión".

SEGUNDO. - Resolución judicial transcrita recurrida en suplicación por la empresa formulando cinco motivos.

El primer motivo de Suplicación al amparo del art. 193 b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se destina a la revisión del hecho probado primero de sentencia, que dice: "El actor presta sus servicios para la empresa demandada Vectalia Rail, S.A. con una antigüedad 9-11-1994 , categoría profesional de especialista y salario de 1950,34 euros más la prorrata de 215,35 euros".

Petición que referida al importe salarial declarado probado con inclusión de los pluses de vestuario y transporte, alegando "se desprende del documento n.º 18 aportado por esta parte, así como también incluso de la carta de despido en la que consta la indemnización abonada por causas objetivas y en consecuencia del justificante de abono (documentos n.º 4, 5 y 7), sin que se haya alegado en ningún momento por la parte actora que hubiese error inexcusable en la indemnización abonada. Igualmente debe desprenderse de la documental aportada por la parte actora en relación al salario del trabajador demandante".

Del examen del documento citado (nº 18 parte demandada, obrante a folio 277) coincidente con el documento aportado por el demandante obrante en folio nº 27 de las actuaciones, se observa que el importe de 1.950,34 euros sin partes proporcionales de pagas extras, incluye los conceptos indicados; por lo que, de conformidad con los artículos 38 y 41 del Convenio colectivo para el Sector de Contratas Ferroviarias aplicable al contrato de trabajo suscrito entre partes se observa que el art 38 el "plus transporte es un concepto económico de carácter extrasalarial" y el art 41 el " Plus mantenimiento de vestuario es un concepto de carácter extrasalarial que se establece como compensación de los gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario y calzado y demás prendas que componen su ropa de trabajo..."; resultando que atendiendo incluso a las alegaciones que el demandante formula en el escrito de impugnación al recurso, referidas a los preceptos citados de convenio, y art 26.2 ET "No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos", que deviene procedente estimar la redacción propuesta por la demandada respecto del importe salarial en el citado hecho probado primero, por consistir la determinación del módulo salarial en una demanda de despido, elemento básico al igual que la antigüedad, por lo que, el citado hecho primero queda así redactado:

"El actor presta sus servicios para la empresa demandada Vectalia Rail, S.A. con una antigüedad 9-11-1994, categoría profesional de especialista y salario a efectos indemnizatorios tras detraer los pluses extrasalariales de vestuario y transporte de 1937,42 euros" .

TERCERO.- Con igual encaje procesal en letra b) del art 193 LRJS la empresa insta la revisión del último párrafo del hecho probado segundo que dice:

"El trabajador presta sus servicios en el centro de trabajo de Matas, los trabajadores de este centro en total 10 trabajadores, fueron recolocados 8 trabajadores en otros centros de trabajo que la demandada tiene en la provincia de Madrid, (documento nº 14 de la demandada) y dos trabajadores uno de ellos, el demandante, fueron despedidos por causas objetivas"

Solicitud de revisión del último párrafo del hecho segundo en relación con la que la empresa alega, que ofreció al demandante la recolocación en otro centro de trabajo de Madrid y que este rechazó, añadiendo que ello también resulta acreditado en el propio acto de la vista a pregunta de la Juez, y que tal dato a su vez consta en la carta de despido, y en suma que como el Convenio Colectivo de Contratas Ferroviarias en el artículo 17 prohibía la movilidad de centro de trabajo salvo que medie acuerdo con el trabajador, la empresa no tenía la posibilidad de trasladarle de centro de trabajo de forma unilateral. "Por ese motivo, ante la necesidad de hacer ajustes en los centros de trabajo y existir un exceso de personal en el centro de Las Matas respecto a la carga de trabajo existente, se ofreció acuerdo a los trabajadores que este Sr. no aceptó. Consta en la documental el acuerdo firmado con el resto de sus compañeros y fue admitido en juicio por la parte actora el ofrecimiento por parte de la mercantil y el rechazo del trabajador, hecho no controvertido"

Del examen de las actuaciones y en concreto de la carta de despido aportada por el trabajador -folio 30 reverso- consta el ofrecimiento de recolocación efectuado al actor, y en la documental -folios 171 a 178- constan los pactos de recolocación aceptados por los ocho trabajadores identificados en dichas comunicaciones; por lo que, acreditado documentalmente el hecho del ofrecimiento de recolocación propuesto por la empresa al trabajador, procede acceder a la solicitud de revisión solicitada del hecho probado segundo, el cual pasa a tener la siguiente redacción:

" El trabajador presta sus servicios en el centro de trabajo de Matas, los trabajadores de este centro en total 10 trabajadores, fueron recolocados 8 trabajadores en otros centros de trabajo que la demandada tiene en la provincia de Madrid, (documento n.º14 de la demandada) y dos trabajadores uno de ellos, el demandante, fueron despedidos por causas objetivas habiendo rechazado la recolocación en otro centro."

CUARTO.- El motivo tercero de recurso sin mencionar el precepto del artículo 193 LRJS en virtud del que se formula -lo cual contraviene el art. 196.2 de la misma norma- figura con el siguiente encabezamiento "Incongruencia entre hecho probado y fallo de la sentencia" indicando que no resultando controvertido el dato de la perdida de carga de trabajo conforme a -último inciso- del hecho probado quinto: " La pérdida del tren de remolcado, causa del despido objetivo del demandante, ha supuesto una reducción de 470 horas semanales que supone 13 y medio trabajadores a jornada completa (testigo propuesto por la demandada), el signo de sentencia difiere del relato factico consignado .

Motivo de recurso que se desestima, porque caso de entender que la sentencia incurre en incongruencia por defecto de forma - alegación de incongruencia que realiza de forma genérica sin indicación de indefensión alguna- debió impugnar la sentencia en base a letra a) del citado art 193 LRJS ("El recurso de suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión"; por lo que, al no haberlo así efectuado, el motivo no puede prosperar; restando la alegación como mera manifestación de parte sin fundamento en precepto alguno.

QUINTO. - En el cuarto motivo formulado en base al apartado c) del art 193 LRJS, la recurrente alega infracción de los artículos 218 LEC, 97 LRJS y 24 CE , argumentando que incontrovertida como causa del despido objetivo la existencia de perdida de trabajo de 13 trabajadores a jornada completa, sin embargo la sentencia relaciona este despido como si estuviese efectuado como causado por la pandemia COVID.

Ciertamente la sentencia en los últimos párrafos del fundamento de derecho segundo de forma confusa relaciona el despido objeto de estas actuaciones por perdida de la actividad motivada por la supresión de los servicios de limpieza de los trenes de remolcado con la situación económica derivada del Covid-19, diciendo: "La demandada ha visto suprimida una parte considerable de su actividad con la supresión de los trenes de remolcado, estimada en unas pérdidas de 470 horas semanales, lo que supone un total de 13,5 trabajadores sobrantes. La empresa se acogió a un ERTE con afectación prácticamente total supone un incumplimiento de las medidas extraordinarias para la protección del empleo que dispone el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, que impide despedir por causas que se vinculen de manera clara y directa con los motivos que llevaron a las empresas a solicitar el ERTE, es decir, con la actual situación económica derivada del COVID-19.

Lo anterior, de por sí, es suficiente para declarar la improcedencia del despido pero, además, no ha quedado acreditado que la medida adoptada por la empresa sea una medida adecuada, proporcionada y que contribuya a paliar la situación actual de remolcado en Madrid. En definitiva, la demandada lo único que acredita es que se ha eliminado la mayor parte de la actividad de limpieza sobre los trenes de remolcado y con ello pretende justificar el despido de la trabajadora, sin justificar que con esta medida se deduzca la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Si la causa es organizativa el empresario debe demostrar el acometimiento de una reorganización de sus medios materiales y personales debiendo acreditarse razonablemente, que el mantenimiento del puesto de trabajo, que se pretende amortizar, provocaría un desequilibrio prestacional, que pondría en peligro la viabilidad futura de la empresa y el mantenimiento del empleo. La empresa no ha justificado la razonabilidad del despido objetivo realizado a la trabajadora y, en consecuencia, debe declararse improcedente........."

Razonamientos de la fundamentación jurídica que puestos en relación con los que inalterados hechos probados de sentencia resulta que:

a) Los trabajadores de Vectalia en 2020 estuvieron sometidos a dos ERTES por fuerza mayor derivados del COVID 19, conforme se extrae de los primeros párrafos del hecho probado segundo

b) Con fecha 15-11-2021 el demandante recibió un SMS comunicándole el despido y posteriormente un Burofax notificándole carta de despido que obra en autos que en síntesis recoge como causa de despido: ".... el centro de trabajo de Las Matas I, al que Vd. pertenece, y el de Fuencarral son los más afectados por la disminución de horas de limpieza. Como hemos expuesto, los trenes de remolcado-cama que se limpiaban entre Fuencarral y las Matas I, dejan completamente de circular por lo que, lógicamente, desaparecen todos los servicios de limpieza asociados a estos. Por lo que se refiere a los trenes de remolcado-butacas, únicamente se mantiene las circulaciones que conectaban Madrid con las ciudades antes expuestas, limpiándose en los lugares donde pernoctan dichos trenes y pasando únicamente por Las Matas I o Fuencarral para tareas de mantenimiento y revisión, que corresponden al personal de TALGO, pero no para su limpieza. Esto supone que en el mejor de los casos, únicamente un tren diario hace su llegada al centro de Las Matas I para su limpieza, bastando para su ejecución con un equipo de trabajadores a tiempo parcial que realizan la misma en unas dos o dos horas y media por la mañana. Para mayor abundamiento, como decimos, este escenario de una limpieza diaria sería el más positivo en la actualidad, ya que muchos días incluso acaba por no llegar ningún tren para su limpieza a dicho centro. Por tanto, desaparecida la actividad habitual de limpieza de trenes, los trabajos residuales que se pueden ejecutar en Las Matas I, como por ejemplo la limpieza de grafitis o de los llamados "trenes laboratorio", que se realiza únicamente a demanda del cliente, y por tanto de manera coyuntural y sin ninguna previsión de trabajo asegurada, es asumido por la misma plantilla existente, sin que sea necesario contar con un equipo de dedicación exclusiva para tales tareas. ...",

c) VECTALIA ha realizado un total de 19 extinciones de contratos por causas objetivas, que se relacionan en la documental aportada, y que se dan por reproducidas según informe de la inspección de trabajo (documento nº 3 de la demandada), como resulta del cuarto hecho probado

d) La empresa tiene una plantilla de unos 400 empleados y se han llevado a cabo 19 extinciones por causas objetivas, en el centro de las Matas los 10 trabajadores adscritos han sido recolocados o despedidos, queda un trabajo residual de 18 horas semanales que se cubre con otros trabajadores de la plantilla. El centro de las Matas, ahora es punto de trabajo, centro satélite que por la poca carga de trabajo, anecdótica no hay trabajadores asignados. (Testigo de la demandada). La pérdida del tren de remolcado, causa del despido objetivo del demandante, ha supuesto una reducción de 470 horas semanales que supone 13 y medio trabajadores a jornada completa (testigo propuesto por la demandada , declarado en el quinto hecho probado.

Incólumes tales declaraciones de hechos, no alegando defecto formal alguno en el despido efectuado, las resultancias en estos autos acreditadas son:

- reducción del 70% aproximadamente del número de kilómetros que eran objeto de mantenimiento de los trenes de remolcado;

- reducción suponía respecto a Madrid la pérdida de 470 horas semanales de trabajo, equivalente a la jornada ordinaria de 13,5 trabajadores

- disminución en la carga de trabajo que se concretaba en 97 horas semanales en el momento del despido del actor

- estando compuesta la plantilla de la empresa por unos 400 trabajadores,

- que en la misma fecha de efectos del despido del demandante, 30 de noviembre de 2021, fueron despedidos otros trabajadores en la Comunidad de Madrid, así como en toda España

- que la empresa ofreció al demandante la recolocación en otros centros de trabajo de la Comunidad de Madrid

- que tal posibilidad fue rechazada a diferencia de lo efectuado por otros trabajadores

- y que a su vez conforme a la redacción vigente del convenio en la fecha del despido, la empresa tenía vedado la posibilidad a su instancia de recolocar al trabajador, pues exigía acuerdo del interesado.

Datos no controvertidos que difieren de las indicaciones que en la sentencia recurrida se dicen en cuanto que "La carta no explica el motivo de la supresión, aunque sí se intuye, y es la pandemia covid,.....................El jefe de producción que, a pesar de que mantuvo que la retirada de los trenes de remolcado no estaba relacionada con el Covid, sí que se refirió a las medidas higiénicas especiales que requiere la limpieza de estos trenes, suprime el 70% del kilometraje de estos trenes.........."

Argumentando seguidamente la juzgadora que "La empresa se acogió a un ERTE con afectación prácticamente total supone un incumplimiento de las medidas extraordinarias para la protección del empleo que dispone el Real Decreto- ley 9/2020, de 27 de marzo, que impide despedir por causas que se vinculen de manera clara y directa con los motivos que llevaron a las empresas a solicitar el ERTE, es decir, con la actual situación económica derivada del COVID-19" Y tras tal consideración, concluye que: " ......... no ha quedado demostrado que la medida adoptada por la empresarial sea adecuada, proporcionada y que contribuya a paliar la situación actual de remolcado en Madrid".

Pues bien, como la empresa recurrente manifiesta, existe confusión entre los datos indicados en la declaración fáctica de sentencia y los fundamentos que en la misma se consignan, pues partiendo exclusivamente de la relación de hechos probados, el signo del fallo expuesto por la Juzgadora de instancia indicando que el despido enjuiciado que declara improcedente, deriva de la situación económica por Covid, pugna directamente y contraviene la declaración contenida en el no combatido hecho probado quinto cuyo inciso final dice:

"La pérdida del tren de remolcado, causa del despido objetivo del demandante, ha supuesto una reducción de 470 horas semanales que supone 13 y medio trabajadores a jornada completa (testigo propuesto por la demandada)"

Evidenciada tal contradicción y acreditado que Vectalia Rail SA ha visto reducido el volumen de su contrata por decisión del cliente, el supuesto se incardina en el art. 52.c), en relación con el art. 51, ambos del Estatuto de los Trabajadores, como justa extinción objetiva del contrato de trabajo. Por todas, sentencia TS de 14.09.2022, Rec. 931/2021.

Por último, ha de precisarse que el actor en el hecho cuarto de Demanda no cuestiona que existe una disminución de las horas semanales de limpieza indicando "implica reducción de horas de personal, y por tanto, es necesaria la amortización de los puestos de trabajo al existir un patente exceso de plantilla adscrita a la limpieza del remolcado" es decir, no discute:

- que sea cierta la reducción operada,

- que su cuantía coincida con el número total de contratos extinguidos,

- que no sea inadecuado el porcentaje del nº de despidos efectuados en Madrid;

sino que lo que alega en defensa de su tesis en este mismo hecho cuarto de Demanda, es que la demandada efectuó una serie de contratos temporales, citando como premisa de tal alegación el Informe (dice escrito) de contestación a la denuncia de la ITSS de 11.11.2021 en relación con el que manifiesta "en la que se indica que no se permite la celebración de nuevas contrataciones durante la aplicación de un Expediente de Regulación de Empleo, por lo que se levanta acta de infracción administrativa grave a la empresa que se tipifica en el art 7.7 de la ley de Infracciones y Sanciones del orden Social".

Pero, el informe de la Inspección de Trabajo que consta aportado por el demandante -folios 32 a 39- indica "Se levanta Acta de Infracción administrativa Grave a la empresa que se tipifica en el art 7.7 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social por no hacer entrega a la representación legal de los trabajadores de la copia básica de los contratos de trabajo en los términos recogidos en la normativa aplicable".

Por tanto, el motivo de la infracción administrativa impuesta a la empresa, difiere de lo manifestado por el actor, resultando elocuente al respecto que la sentencia nada indique acerca del citado informe de la ITSS aportado y alegado por el demandante como fundamento de la petición de su demanda de declaración de improcedencia del despido.

En el último motivo de recurso la empresa alega la existencia de tres sentencias posteriores dictadas por ese mismo juzgado con Fallo de signo contrario a la actual objeto de examen; indicación para lo que junto con el escrito de formalización aporta las tres sentencias citadas, de las que dada entrada con traslado ( art 233 LRJS) la contraparte alega "que si no se aportaron en el momento procesal oportuno, entiende esta parte que no pueden presentarse en fecha posterior", manifestación que omite que las tres sentencias aportadas por la recurrente son de fecha 11 de julio de 2022, por lo que no pudieron ser aportadas el 23 de mayo de 2022 fecha de celebración de juicio de las presentes actuaciones.

SEXTO. - Visto lo todo lo razonado, procede la estimación del recurso formulado por Vectalia Rail SA, y al haberse estimado el recurso de la empresa conforme al artículo 235 LRJS no procede la imposición de costas, y en consecuencia, procede la devolución de los importes y depósito consignado para recurrir, conforme al art. 203.3 LRJS

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación