Sentencia Social 279/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1433/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- La cuestión a resolver en esta sede consiste en determinar si el despido disciplinario efectuado por la empresa demandada con efectos del 28/04/2022 merece ser declarado de procedente, como así lo ha entendido la sentencia del Juzgado de lo Social, o, si por el contrario, como propugnaba el trabajador en su demanda y reitera ahora en suplicación, debe ser declarado de improcedente con todas las consecuencias legales y económicas a ello inherentes.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso se instrumentan con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, para pedir la modificación de los hechos declarados probados, y, en concreto y respectivamente, para:

A).- Revisar el hecho probado tercero sustituyendo "El día 22 de abril de 2022, SIGLA SA informó a D. Jacinto...", por " Mediante comunicación del día 22 de abril de 2022, con fecha 25 de abril de 2.022 Sigla informó....", con sustento en los documentos que cita, lo que considera relevante por cuanto en su opinión " condiciona el fallo de la sentencia, causa real de la extinción despido sobre la base de hechos conocidos no demostrados ante un Sr. que lleva más de 32 años en la empresa".

B).- Revisar el hecho probado cuarto, con sustento en los documentos que refiere, para adicionarle este texto:

"En dicho escrito se indica que se le ha retirado el acceso a la plataforma de la empresa, así como ordenador y teléfono y que le ha sido imposible recabar toda la información. Originándole una grave indefensión.

Los días no justificados a determinar si tuviera acceso a su ordenador y teléfono, se deben, en su caso a la recuperación de exceso de jornadas realizadas, o días de vacaciones pendientes que se han ido acumulando, casi dos meses en los últimos años, como se ha venido haciendo habitualmente".

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, "...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 )...".

La Sala estima el primer motivo del recurso, al evidenciarse de los documentos que refiere el error material de fechas en que incurre la sentencia de instancia, lo que reconoce la demandada, pero todo ello sin perjuicio de las valoraciones y consideraciones que correspondan efectuar más adelante sobre el derecho aplicado y su incidencia o no sobre el fallo.

Sin embargo, desestimamos el segundo motivo por introducir juicios de valor impropios de hacerse constar en sede fáctica, aparte de intentar que prevalezca su parcial y subjetivo criterio sobre el imparcial y objetivo de la jueza de instancia, como tercera ajena al proceso, la cual ha ponderado los hechos atendiendo a las amplias facultades que le reconoce el artículo 97 LRJS.

TERCERO.- El tercer motivo, mezclando en un totum revolutum cuestiones sustantivas y procesales, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del art. 7.1 del Código Civil y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia asociada, así como del 24 .1 CE y derecho a la tutela judicial efectiva que incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Sostiene básicamente no se han cumplido con las formalidades del despido al no darle la oportunidad de contestar a un pliego de cargos estando decidida la extinción de su contrato por la empresa en el momento en el que se le entregó la carta de suspensión de empleo.

Este reproche de corte jurídico carece de fundamento , decayendo, dado que en un primer momento la empresa procede a una suspensión de empleo pero no de sueldo, concediéndole varios días a los efectos de justificar las ausencias que se le imputaban, y, por último, no fue sino después de una reunión mantenida en las oficinas de la mercantil y, dadas las insuficientes explicaciones del trabajador, cuando la empresa le comunica la carta de despido disciplinario explicándole pormenorizadamente los hechos que se le imputan para así conocer de qué se le acusa y poder defenderse en juicio desplegando los medios necesarios.

La comunicación escrita ha proporcionado en este caso al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad se ha cumplido por cuanto no estamos ante imputaciones genéricas o indeterminadas, sino precisas y claras, no exigiéndose por la norma convencional la instrucción de un previo expediente disciplinario con pliego de cargos y contestación, por lo que mal cabe inferir indefensión.

Por lo demás, la sentencia recurrida contiene una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

En efecto, según una pacífica jurisprudencia:

"(...) Una sentencia es congruente cuando adecua sus pronunciamientos a las peticiones de las partes y a la causa o razón de tales peticiones, llamada comúnmente fundamento histórico (que no jurídico) de la acción que se ejercita" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.994). A su vez, la doctrina constitucional tiene dicho, entre otras, en sentencia del Tribunal Constitucional 67/1.993, de 1 de marzo: "La congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y demás pretensiones', en el lenguaje de la época, 1891, mientras que en otros órdenes procesales como el contencioso-administrativo se habla de las 'pretensiones de las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', expresión equivalente aun cuando utilice otra terminología. En definitiva, la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y en ocasiones especiales, no siempre ni necesariamente, puede llegar a menoscabar el principio procesal de contradicción, creando eventualmente situaciones de indefensión, proscritas en el artículo 24.1 de la Constitución Española . Ahora bien, tal acaecimiento se produce excepcionalmente cuando el desenfoque entre las peticiones y la decisión es tal que da como resultado una modificación sustancial del planteamiento originario del debate, pronunciándose un fallo extraño a las recíprocas pretensiones de las partes ( sentencias TC 14/1984 , 191/1987 , 144/1991 y 88/1992 )", desajustes formales que no concurren en este caso.

CUARTO.- El cuarto motivo, construido sobre la base del apartado c) del art. 193 LRJS, reiterativo del anterior y con cita de los mismos preceptos denunciados como infringidos, así como doctrina judicial asociada, defiende que nos encontramos ante una situación consentida por la empresa sin que haya tratado de corregirla.

Pero este alegato carece del necesario refrendo en los hechos probados y en la actuación llevada a cabo por la empresa no hay dato alguno que indique fuera conocedora de la práctica del recurrente y la consintiera o tolerara, sino que, por el contrario, en el momento en que un miembro del equipo general ha tenido conocimiento de tan graves hechos ha procedido a su investigación y sanción, declinando el motivo.

QUINTO.- El quinto motivo, una vez más al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, cuando por su línea argumental debió instrumentarse por el apartado a) de ese mismo precepto, denuncia infracción de los artículos 122.1 y 123 LRJS, dado, y a su juicio, se vulnera el derecho la tutela judicial efectiva que incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, pues entiende la prueba aportada por la empresa carece de idoneidad para acreditar los hechos que se declaran probados.

Este motivo viene abocado al fracaso, por cuanto la parte recurrente intenta a través del mismo alterar la convicción del Juzgador de instancia, pretendiendo que esta Sala realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de la prueba obrante en autos, obviando que esta facultad no es sino exclusiva del Juzgador a quo, por ubicarnos dentro de una jurisdicción de única instancia.

La sentencia es, como ya se dijo ut supra, perfectamente coherente y congruente con el debate suscitado, a la par que motivada, habiendo obtenido la Juez de instancia, después de ponderar una copiosa prueba documental y testifical, un juicio de inferencia lógica, declinando el motivo.

En realidad el recurrente acude a una técnica obstruccionista impropia del recurso extraordinario de suplicación.

A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador , por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

Carece de virtualidad la afirmación aducida por el recurrente sobre el incumplimiento de la carga probatoria que recaía sobre la empresa, habida cuenta de que, como ha valorado la Juzgadora a quo, han quedado acreditados los hechos imputados en la carta de despido fundamentalmente por las testificales practicadas en el juicio, no concurriendo circunstancia alguna que justifique el proceder del actor y habiéndose cumplido todos los requisitos formales para el ejercicio de la potestad disciplinaria.

La valoración de la prueba es facultad atribuida al juez de instancia y no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación salvo en el extremo caso de que aquel hubiera incurrido en inferencias arbitrarias o irracionales. La doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas (por todas, SSTC 175/85, de 15 de Febrero; 141/2001, de 18 de junio, FJ 4; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5, y 136/2007, de 4 de junio, FJ 2). Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de Febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial, tal como dispone el art. 97.2 LRJS.

SEXTO.- El último motivo, ordenado como sexto, y una vez más al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 35 a 45 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería, según se especifica, en relación con lo dispuesto en los artículos 5, 20, 54 y 55 del ET, 24 de la CE y 218 de la LEC, en conexión con la jurisprudencia y la doctrina judicial respecto a la denominada teoría gradualista.

Sostiene básicamente que, teniendo en cuenta todos los aspectos objetivos y subjetivos que indica, y a vista de las circunstancias concurrentes, entre las que resalta su antigüedad y la falta de antecedentes, no es merecedor de la máxima sanción como es el despido, por más que en su comportamiento se haya arrogado unas facultades que no le corresponden teletrabajando en ocasiones.

SÉPTIMO. - - La interpretación que la jurisprudencia ha dado al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores debe servir como punto de partida para resolver la cuestión que el presente recurso suscita. Al respecto, constituye doctrina constante y notoria de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que sostiene que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizador en función de las peculiaridades del caso, las cuales adquieren la máxima significación en el orden decisorio, de manera que cuando se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas, la solución dependerá de las apreciaciones que en cada supuesto se hagan teniendo en cuenta su naturaleza y la circunstancias concurrentes, lo que introduce un elemento de singularidad que impide convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable.

Teoría gradualista que, como señaló el órgano de casación en la sentencia de 19 de julio de 2010 (Rec. 2643/2009), resulta asimismo aplicable a comportamientos que entrañan una transgresión de la buena fe contractual, de manera que el mero hecho de que el incumplimiento afecte a ese principio básico no basta para amparar la máxima sanción que prevé el ordenamiento jurídico laboral, debiendo verificarse, al igual que respecto de las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, si concurre la nota de la gravedad objetiva de la conducta así como ponderar las circunstancias susceptibles de atenuarla o agravarla, lo que implica que no sea forzoso convalidar el despido cuando la menor gravedad de los hechos y dichas circunstancias hagan procedente una sanción inferior.

OCTAVO.- En el supuesto enjuiciado es verdad el actor tiene una antigüedad importante y no consta que con anterioridad haya sido sancionado disciplinariamente por la empresa.

Pero no es menos cierto que ha incurrido en 25 ausencias injustificadas de su puesto de trabajo en el periodo del 4 de febrero al 15 de abril de 2022, bien de la totalidad o parte de su jornada de trabajo, con las precisiones que se contienen en el hecho probado tercero. A lo que se añade (hecho probado sexto) el trabajador demandante era el responsable de la planificación de los turnos, que según convenio se realizaban con 4 semanas de antelación; tenía una jornada laboral de 40 horas a la semana 5 días, y no estaba autorizado a tele trabajar. El día 1/3/2022 el gerente de zona revisa el negocio y las áreas de negocio, y comprueba que las firmas no coinciden con los turnos, y el 2 de marzo se persona en el centro de trabajo y no estaba el trabajador demandante, habla con el equipo que le contó que era habitual que no se cumplieran los turnos y las ausencias del trabajador demandante

Según los compañeros, era habitual que el trabajador demandante se ausentara o no hiciera la totalidad de su jornada, asumiendo las funciones la encargada de sala ante su ausencia, siendo habitual que no acudiera ni los sábados ni los domingos, facilitando el número de la caja fuerte a las camareras para que la abrieran cuando no estaba.

El V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería: tipifica en su artículo 39 como faltas graves:

"5. El incumplimiento de las órdenes e instrucciones de la Empresa, o personal delegado de la misma, en el ejercicio regular de sus facultades directivas, incluyendo los relativas a la prevención de riesgos laborales según lo formación e información recibidos. Si este incumplimiento fuese reiterado, implicase quebranto manifiesto para el trabajo o del mismo se derivase perjuicio notorio para lo Empresa u otros trabajadores, podría ser calificado como falta muy grave".

Y el artículo 40, como faltas muy graves:

"1. Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año.

2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones".

Pues bien, ha quedado probado que el puesto de trabajo ocupado por el trabajador demandante exigía presencialidad, sin que estuviera autorizado a tele trabajar salvo gestiones puntuales, por lo que el envío de wasap o emails, las gestiones telefónicas o la asistencia a cursos virtuales no justifica las 25 ausencias que se le imputan en un periodo de poco más de dos meses.

Estamos ante un incumplimiento grave y culpable sin que se nos ofrezca una explicación plausible que mínimamente nos permita considerar justificadas tan importante número de ausencias a su puesto de trabajo en un periodo de poco más de dos meses, destacando que 14 de estas ausencias son de total falta de presencia en su jornada de trabajo, rebasando con creces los márgenes del art. 40 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería; y si los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,