Sentencia Social 280/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 990/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sra. Nuria solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 12 de enero de 2022, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o subsidiariamente en sus grados inferiores, para la profesión de dependienta/vendedora en tienda y almacén, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 11 de mayo y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Indicó que las dolencias y limitaciones que le aquejaban no eran tributarias de ninguno de los tres grados de incapacidad reclamados; resaltaba que si bien padecía una enfermedad de Madelung bilateral desde su infancia la agravación constada era insuficiente a los fines que acabamos de consignar, siempre partiendo de que su profesión era la de dependienta de comercio, al igual que ante la posibilidad de adaptación de su puesto de trabajo a la limitaciones reconocidas; sin perjuicio de que, seguía diciendo, las situaciones de agudización pudieran dar lugar a los correspondientes procesos de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Solicita que se modifique el primer hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 45 y 46, 94, 95, 96 a 101, 82 a 87, 40 a 43, y 111 a 128; respectivamente nominados. El texto que propugna es el que sigue:

"La demandante doña Nuria, mayor de edad, nacida el NUM000/1980 (41 años de edad en la fecha del hecho causante), titular del DNI núm. NUM001, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002, con profesión habitual de Vendedora en tiendas y Almacenes Cod. 5220. Presta servicios desde 25/06/2009 para DECATHLON ESPAÑA, S.A."

No puede aceptarse

La pretendida distinción no es tal. Carece de relevancia. Así y de acuerdo a la prueba que invoca -folio 95, en especial-, el dependiente de comercio es una ocupación de entre las directamente "incluidas" entre los vendedores en tiendas y almacenes. A su vez, las " competencias y tareas" que a continuación se desglosan en ese documento, son comunes a todos ellos. Sin perjuicio de que por las características de su puesto de trabajo, elemento no decisorio en un litigio de estas características, puedan ser más habituales unas que otras

Respecto a la empresa donde presta servicios es un dato sin importancia. Lo importante es la profesión que ejecute. Pero no se pide la supresión del dato empresarial. Más aun se intenta abundar en él, al pretender incluir la fecha desde cuando prestaba servicios; lo cual rechazamos por la propia razón apuntada.

Sin perjuicio de ello queremos destacar que en su expositivo incorpora toda una serie de datos que pudieran ser fácticos. Pero, paralelamente, no los intenta incorporar a su texto. De ahí que no puedan ser objeto de análisis y a los fines que ahora nos ocupan.

TERCERO.- El ahora afectado es el tercer ordinal del relato fáctico e igualmente para modificarlo. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 75, 29 a 32, 43 y 45; de nuevo respectivamente nominados. La redacción que solicita es la que a continuación desglosamos:

"Tras agotamiento de la duración máxima de 365 días de IT, se efectuó a la actora valoración médica por el EVI, emitiendo Informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 15/07/2021, tras el cual el INSS acordó por resolución de 02/08/2021, iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha de 02/08/2021. (Documento 2.4 de la actora, folio 75). La actora presentó solicitud de Incapacidad Permanente mediante solicitud de fecha 10/08/2021, con entrada en INSS el 12/08/2021(folio 29 reverso de autos). No se ha realizado nueva valoración a la actora por el EVI en el expediente de incapacidad permanente. El INSS dictó resolución de 10/09/2021 denegando la incapacidad permanente con efectos de 09/09/2021".

Se acepta en líneas generales ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa de la peticionaria desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

Excepción será la frase: "...No se ha realizado nueva valoración a la actora por el EVI en el expediente de incapacidad permanente...". A tal efecto, el relato fáctico ha de limitarse a los hechos en positivo, sentencia del TS de 30-9-2010, rec. 186/2009. Y de pretender incluirse aquellos que sean negativos, esa misma resolución subraya su excepcionalidad, limitándolos a: " cuando la "ausencia del hecho" pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva". Siendo también interesante a estos últimos efectos la resolución de 6-2-1991, de ese mismo Tribunal, cuando recuerda que: "...respecto a la parte a la que incumbe probarlo, resulta de difícil justificación, por lo que, inevitablemente, se impone una inversión en la carga de la prueba, haciendo recaer sobre la parte contraria la demostración del hecho positivo contrario...". En cualquier caso carece de trascendencia en el litigio en curso.

CUARTO.- Es el turno de los hechos probados segundo y quinto que trata conjuntamente, y en orden a su modificación. Relaciona con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 55, 45 y 46, 82 a 87, 71, 103, 70, 88 y 89, 92 y 93, 94, también respectivamente invocados y el informe pericial-médico al que hacen referencia los folios 108 a 128.

El tenor de la primera de sus peticiones se concreta en:

"La actora inició proceso de incapacidad temporal el 15/06/2020, derivado de enfermedad común, por Enfermedad de Madelung bilateral diagnosticada en la infancia, agravada con epicondilitis bilateral (codo de tenista). Con alta médica notificada exclusivamente por SMS el 04/05/2021 y posterior recaída acordada por el INSS en fecha 25/5/2021."

Efectivamente figura que esa baja fue el 15 de junio, que no el 20 de ese mismo mes, como se consigna por error. Sin embargo, no es ese el diagnóstico que allí consta, o cuando menos con la especificidad que se pretende, puesto que figura "otros tipos de entesopatías" por lo que la referencia que se efectúa a la epicondilitis en el texto original, es más que suficiente. Fue dada de alta el 4 de mayo de 2021. El resto de datos que figuran originalmente en ese hecho son más que suficientes

Mientras que la segunda, o sea respecto al ordinal quinto, supone que:

"La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Enfermedad de Madelung bilateral diagnosticado en la infancia, agravado, desde el año 2019, con epicondilitis bilateral, puños incompletos y pinza no funcional bilateral. Artrosis de muñecas. Cervicalgias crónicas por contracturas de trapecios. Trastorno adaptativo derivado del agravamiento de sus patologías en brazos.

Todo ello ocasiona a la actora las siguientes limitaciones funcionales/orgánicas: limitación funcional severa en codo y manos de ambos lados, debido a la deformidad ósea que presenta acompañado de una tendinopatía extensora severa. Dolor persistente en codos, manos y trapecios. Limitación de fuerza en puño bilateral.

Los especialistas médicos del SPS, determinan que la actora debe evitar trabajos en los que se efectúe carga de mínimo peso reiterado ya que desencadenaría un empeoramiento de la situación. Además, debe evitar movimientos repetitivos de desviación cubital de muñecas asi como de flexión de las mismas, que agravaría la clínica. La actora presenta limitación para realizar esfuerzos físicos, aún mínimos o repetitivos de MMSS.

Informe de traumatología HU Infanta Elena de 22/03/2022 refiere como la demandante se encuentra "clínicamente mal, empeoramiento progresivo, persistencia de dolor y deterioro funcional que afecta a sus actividades de la vida diaria"

La actora ha agotado todos los tratamientos rehabilitadores y de fisioterapia, no existiendo posibilidades terapéuticas de recuperación."

Destaquemos que conforme a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013, se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", de acuerdo al art. 348, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal efecto, la Juez de instancia ha de analizar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS, sentencia de 26-1-2010, rec. 45/2009-. Y en ese orden de cosas destaquemos lo relacionado en el primer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso.

Tras esa precisión, admitimos y por constar de manera indubitada en el informe del Hospital Universitario Infanta Elena, de 22 de marzo de 2022, es decir actualizado al momento de celebrarse la vista oral, y ya de manera recurrente, que presenta "...una situación de limitación funcional severa en codo y mano de ambos lados debido a la deformidad ósea que presenta acompañado de una tendinopatía extensora severa por lo que debe evitar trabajos en los que se efectúe carga de mínimo peso reiterado ya que desencadenaría un empeoramiento de la situación. Además, debe evitar movimientos repetitivos de desviación cubital de muñecas así como de flexión de la misma, que agravaría la clínica...presenta limitación para realizar esfuerzos físicos o repetitivos de mmss...".

El resto se rechaza por referencial, valorativo, irrelevante o por insuficiencia documental desde el punto de vista que nos ocupa.

QUINTO.- Toca solventar su propuesta sobre el sexto ordinal del relato fáctico. Reseña a esos efectos los folios 81, 89 y 90, y 46; de nuevo respectivamente nominados. El redactado que persigue es el siguiente:

"La actora, tras la denegación de la incapacidad permanente 09/09/2021, notificada el 22/09/2021, fue reincorporada a su puesto de trabajo por su empleadora, sufriendo múltiples episodios de reposo domiciliario y el 05/11/2021 inició nuevo proceso de IT por Trastorno adaptativo"

Los datos con los que intenta completar el texto en origen no figuran en los documentos que relaciona. De ahí que no podamos entrar a dirimir tan siquiera su pertinencia e importancia.

SEXTO.- Finalmente, pretende alterar los hechos probados séptimo y octavo. El primero lo concreta en: "... IPPARCIAL (sic) 892,27"

Se rechaza. No cita documento alguno que avale su pretensión y tal como exige el art. 196.3, de la LRJS.

Mientras que segundo de los nombrados, conlleva añadir: "...o subsidiariamente IPParcial (sic)..."

Misma suerte ha de correr que el anterior aunque por causas diferentes. El pretendido hecho probado realmente no es tal. Es un mero antecedente de hecho. Es cierto que de la primera de esas maneras figura en el texto original pero que se configure de ese modo no implica que debamos persistir en ese error. Con todo es irrelevante pues como se asume por la recurrente, la Juzgadora de instancia entró al debate de ese grado de incapacidad en su cuarto fundamento de derecho.

SÉPTIMO.- Los dos últimos motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS.

Alteraremos y por razones expositivas el orden que nos propone. Estima en el segundo de ellos de ellos y que coincide con el séptimo, que la sentencia objeto de Recurso, infringe, en cuanto indebidamente aplicado, el art. 193.1, del TRGSS.

Refiere que ha prestado servicios durante más de quince años y a pesar de la patología congénita de Madelung. Sin embargo, continúa, dicha patología se agrava progresivamente desde el año 2016, y ya en el año 2019, se determinó su gravedad y severidad y sin perjuicio de la aparición de nuevas patologías.

La posibilidad de que una dolencia existente antes de la afiliación a la Seguridad Social puede agravarse en cuanto a su entidad, al igual que respecto a las limitaciones funcionales generadas, incluso generar una situación incapacitante, no se discute por la Juzgadora de instancia.

Cuestión distinta es y eso es lo que recoge su tercer fundamento de derecho, que si bien se han agravado, tal agravación carece al momento del dictado de esa sentencia de la importancia que defiende la actora una vez que articula la demanda origen de las presentes actuaciones.

Por tanto y para valorar dicha entidad, nos remitimos a lo que diremos en nuestro último fundamento de derecho vista su interdependencia en este proceso.

OCTAVO.- El sexto motivo de Suplicación lo aprovecha para denunciar que la resolución de instancia vulnera los arts. 193, 194 y la disposición transitoria vigésimo sexta, del TRSS; el art. 12, de la Orden de 15 de abril de 1969, y la jurisprudencia y doctrina que los interpreta.

La mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas del TRGSS es deficitaria procesalmente. A tal efecto, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo; sin más disquisiciones. No obstante, como quiera que de su contenido parece que se refiere a los nums. 3, 4 y 5, del citado precepto; así como que una solución de este tipo es desproporcionada; pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del necesario respeto al principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución-.

Tras esa matización, recordemos que sostiene y en primer lugar, que los padecimientos y limitaciones funcionales que le aquejan le limitan hasta para sus actividades de la vida ordinaria. Destaca en ese sentido que tiene comprometida la funcionalidad de sus brazos y hombros, Por ende, continúa, tiene que ser declarado en situación de IPA. Criterio que a su juicio coincide con el expuesto en la sentencia de 2-10-2006, del TSJ de Castilla y León/Valladolid.

Pues bien atendiendo al quinto ordinal del relato fáctico y tal como ha quedado definitivamente configurado en nuestro cuarto fundamento de derecho, discrepamos de la actual solicitud de la Sra. Nuria.

A tal efecto, recordemos que debe evitar " trabajos en los que se efectúe carga de mínimo peso reiterado", así como movimientos " repetitivos de mmss". Pero ello no abarca todos el espectro laboral y como entendemos que es imprescindible para acceder al grado de incapacidad ahora propugnado. Asimismo, se hace hincapié en que tales déficits tienen como sustento básico la reiteración y la repetitividad, y esos factores no son inherentes a todo tipo de profesiones.

Tampoco aparecen dolores de la entidad requerida y afortunadamente para la actora, que pudieran confluir negativamente con ese cuadro clínico, o cuando menos no se han demostrado de manera eficaz. En ese mismo orden de cosas, nada se dice sobre una medicación específica y, mucho menos, que fuera tributaria de ser atendida por una Unidad del Dolor.

Por último diremos que si bien nos parece respetable el criterio sentado en la resolución que invoca en defensa de su tesis, no nos vincula; al igual que las que relacionaremos con posterioridad.

NOVENO.- La petición supletoria que luego articula tiene como objetivo la incapacidad permanente total y respecto a la profesión de vendedora de almacén y tienda; que a su juicio equivoca la Magistrada. Incide y de nuevo, en la pérdida de funcionalidad de sus extremidades superiores, en el dolor persistente en manos codos y hombro, en la pérdida sustancial de fuerza y pinza funcional, así como en puño incompleto de ambas manos; lo cual, sigue diciendo, contraindica, su ejecución en cuanto a la habitualidad de esos movimientos. Relaciona ahora con esa finalidad las resoluciones del TSJ de Castilla-La Mancha de 16-3-2005 de esta Sala de 21-3-2006 y del de Castilla y León de 28-10-2021.

Aunque la distinción sobre su profesión habitual en la que insiste no sea relevante por lo ya explicado en nuestro segundo fundamento de derecho, también expusimos que no existían razones para modificar la de dependiente de comercio. Igualmente y pese a que su contenido es público y notorio no está por demás la definición que incorpora el art. 23, del Convenio Colectivo del Comercio Vario de esta Comunidad. Dice que el dependiente/vendedor es: "...la persona que dispone de los conocimientos suficientes de su profesión para el desarrollo y ejecución de sus funciones de venta. Tiene conocimientos prácticos de los artículos cuya venta le está confiada. Cuida del recuento de la mercancía para su reposición, etiquetado, orden y adecentamiento de dicha mercancía...".

Dando una vez más por reproducidas las dolencias y limitaciones funcionales incluidas en nuestro cuarto fundamento de derecho, constamos que está limitada para alguna de sus funciones, pero no para una y que igualmente y a la par, ha de considerarse nuclear. Cual es el asesoramiento, explicación, venta y cobro de los productos ofertados en el comercio de que se trate.

DÉCIMO.- La última de sus reivindicaciones toma como referencia una incapacidad permanente parcial. Defiende que la severa reducción en la movilidad de manos codos y hombros, al igual que el resto de sus dolencias, afecta cuando menos en un 33% al rendimiento exigible. Relaciona en ese sentido la resolución del TSJ de Galicia de 25-11-2011.

Nuestra respuesta ha de ser positiva en este caso.

Volviendo a la caracterización de su profesión habitual y siempre en conexión con sus dolencias y limitaciones -cuarto fundamento de derecho, reiteramos-, existe otro aspecto de dicha profesión que se ve afectado negativamente. Nos estamos refiriendo al " orden y adecentamiento de dicha mercancía"; incluyendo su apilación, exposición para mejorar la venta, y, sobre todo, envolverla . Añadiremos que no son actividades marginales en tal profesión y aunque sean complementarias.

A tal efecto , presenta limitaciones para ejecutar esas tareas en términos de eficacia y productividad. Es evidente la ralentización que puede darse si se le ordena que las efectúe desde la perspectiva de su rendimiento habitual y en conjunción con una mayor penosidad. Incluso, hemos de resaltar el perjuicio físico que en determinadas circunstancias puede generársele en forma de agravación de su cuadro secuelar.

Son porcentualmente significativas desde un punto de vista global y, cuando menos, en el 33% exigido legalmente.

UNDÉCIMO.- Consecuencia de lo argumentado en el fundamento de derecho que procede tiene derecho a que se le abone una indemnización de 24 mensualidades de su base regladora.

No obstante y como ya hacíamos notar con ocasión de nuestro sexto fundamento de derecho, ni la resolución de instancia fija la cuantía de la base reguladora para el caso de su reconocimiento; ni tampoco la actora muestra la necesaria diligencia al respecto, cuando menos desde un punto de vista procedimental. Por tanto, queda su determinación diferida a la hipotética ejecución de la sentencia y de resultar su importe finalmente controvertido.

DUODÉCIMO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto, nada es exigible a los litigantes en este sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,