Sentencia Social 283/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 17/2023 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.-I.- La sentencia de instancia ha declarado nulo el despido que en fecha 15 de octubre de 2021 le fue comunicado al actor por lesivo de su garantía de indemnidad y ha condenado a las tres mercantiles codemandadas a responder solidariamente de las consecuencias de ese pronunciamiento, así como a abonar al trabajador las cantidades que especifica en concepto de indemnización por los daños morales causados por la decisión extintiva y por salarios adeudados.

II.- Contra la referida resolución, la representación letrada común de las tres compañías se alza en suplicación con la pretensión principal de que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión de la prueba de audio propuesta por el demandante o, en su caso, se decrete la nulidad de ese medio de convicción, y las subsidiarias, que deduce en cascada, de que se reduzca la cuantía del salario que el órgano de instancia establece como probado, que el despido se califique como improcedente y que de ratificarse su nulidad se deje sin efecto la indemnización adicional impuesta.

III.- De la anterior reseña se desprende que la parte empresarial se aquieta a lo resuelto por el Juzgado de lo Social en relación a la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales y a la reclamación salarial.

SEGUNDO.- I.- En apoyo de la pretensión principal deducida en el recurso, formula el motivo que lo encabeza en el que con amparo en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del art. 90 de ese mismo Texto, así como de los arts. 18.1 de la Constitución y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Funda la queja en que en la vista oral se reprodujo un audio con la conversación que mantuvo el actor y un tal Jesus Miguel, que no fue citado a dicho acto, lo que impide tener por acreditado fuese el representante legal de las demandadas y que de ser así tuviera conocimiento de que la plática estaba siendo grabada, lo que vicia de nulidad ese medio de prueba por vulnerar su derecho a la intimidad.

II.- La desestimación de este primer motivo se basa en tres órdenes de consideraciones distintas, cualquiera de las cuales, por sí sola, justificaría su rechazo.

A) El primer argumento es de carácter formal y consiste en el que el defensor de las empresas no alega ni acredita haber dado cumplimiento a uno de los requisitos imprescindibles para la viabilidad de la pretensión anulatoria de las actuaciones judiciales anteriores al dictado de la sentencia, cuál es el de la protesta previa y temporánea, exigencia que lejos de constituir una mera formalidad, susceptible de ser eludida sin consecuencias, se configura como un presupuesto ineludible que cumple la esencial función de que el órgano de instancia, antes de terminar el juicio, tenga la oportunidad de evitar una actuación eventualmente irregular o corrija la cometida.

Al respecto, hay que tener en cuenta que el proceso social se divide en varias fases, perfectamente diferenciadas, en cada una de las cuales se realizan los trámites necesarios que permiten llegar a la solución definitiva del asunto, así como que la normativa procesal establece unos medios de reacción que los litigantes han de hacer valer en el mismo instante en que se produce la supuesta anomalía, de manera que el órgano "a quo" pueda subsanarla.

A la luz de lo expuesto, si el Letrado de las codemandadas entendía que la prueba a la que alude se obtuvo violentando derechos fundamentales del interlocutor del demandante, debió ponerlo de manifiesto en el acto de juicio como preceptúa el art. 90.2 de la Ley Reguladora del orden social, bien en el momento en que se propuso, bien en el curso de su práctica, una vez conocido el contenido de la conversación.

Al no haber procedido de ese modo, a lo que no se hace mención en el recurso y el actor niega en el escrito de impugnación, frente al que no se han presentado escrito de alegaciones, siendo carga procesal que incumbe a las codemandadas acreditar la existencia de la protesta y el minuto de la grabación de la vista en que se produjo, y, en su lugar, consentir la realización del medio de prueba que ahora tacha de ilícito, no puede pedir con éxito a este Tribunal que retrotraiga las actuaciones al momento en que, sin reparo alguno por su parte, se admitió y llevó a cabo ese medio de prueba, o que el mismo no se tenga en cuenta a la hora de decidir el asunto.

En definitiva, no habiendo actuado el ahora recurrente con la debida diligencia a fin de evitar la pretendida irregularidad que por primera vez hace valer en este grado jurisdiccional, su inacción constituye motivo bastante para rechazar la medida postulada.

B) La segunda razón, también de naturaleza formal, radica en que tampoco se da la segunda condición para que pueda prosperar un motivo de la naturaleza del enjuiciado, cual es que el quebrantamiento denunciado haya ocasionado a quien lo aduce una indefensión real y efectiva, para cuya apreciación resulta de todo punto indispensable que en el escrito de interposición del recurso exponga, de manera convincente, su influencia determinante en la resolución del litigio, ya que sólo en tal supuesto, comprobado, siquiera indiciariamente, que el fallo podría haber sido otro, cabría apreciar un menoscabo efectivo de su derecho a la defensa que justificase una decisión tan distorsionante como es la anulación de las actuaciones.

Pues bien, en el cuerpo del motivo a estudio brilla totalmente por su ausencia cualquier explicación al respecto, lo que constituye una razón complementaria para desestimar el motivo.

A lo anterior que hay que añadir que la magistrada de instancia, tal como expone en el fundamento de derecho primero de la sentencia, no sólo extrajo su convicción acerca de que el actor percibía 500 euros mensuales fuera de nómina, de la reproducción del audio que contenía la conversación con el Sr. Celso, conocido en las empresas del grupo como Ramón, sino de los restantes medios probatorios que relaciona, que ofrecen respaldo suficiente para mantenerla, por lo que su no consideración no alteraría la conclusión alcanzada por la juzgadora.

C) El tercer argumento, sustantivo o de fondo, es que según se desprende de la lectura de las sentencias 114/1984, de 29 de noviembre, y 56/2003, de 14 de marzo, del Tribunal Constitucional, es que no existe derecho al secreto de las comunicaciones respecto de la persona con quien se traba una conversación. En esa misma línea, en la sentencia de 13 de marzo de 2013 (Rec. 1298/2012), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo afirmó que el uso como medio de prueba de la grabación subrepticia de una conversación efectuada por uno de los interlocutores "no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación (...). Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio".

En el supuesto enjuiciado, la grabación aportada recoge la plática que sobre temas laborales mantuvo el actor con el administrador único de una de las sociedades del grupo y apoderado de otra, por lo que su reproducción en el acto de juicio, al que el Sr. Celso pudo comparecer en representación de las codemandadas y al que decidió no asistir no vulneró su derecho a la intimidad.

TERCERO.-I.- Desestimada la pretensión principal deducida por el conglomerado recurrente, la misma suerte adversa merece la primera de las que con carácter subsidiario formula, consistente en la minoración del importe del salario regulador del despido.

En torno a esta cuestión, el Letrado de las demandadas articula dos motivos por el cauce del art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, uno para que se suprima del hecho probado segundo de la sentencia el inciso expresivo de que el actor, además de la cantidad reconocida en nómina, percibía "500 euros netos en efectivo dentro de un sobre que le era entregado en mano cada mes", y, otro, para que se sustituya la referencia que en relación a las conversaciones de Whatsapp se hace en el ordinal duodécimo "a otro empleado que ejercía funciones de administración de la empresa que obran como documentos nº 15 y 16 del ramo probatorio del actor y que se dan por reproducidos en esta sede", por la indicación de que los mensajes se cruzaron "con persona no identificada, sin que se haya podido adverar su contenido".

II.- Ninguna de las revisiones fácticas solicitadas puede ser aceptada.

A) La primera, porque no encuentra respaldo en ningún documento obrante en autos que, no resultando contradicho por otros medios de prueba, evidencie de manera directa y clara el error apreciativo cometido por la juzgadora, sino en la supuesta falta de consistencia de los elementos probatorios de los que obtuvo su convicción, alegación que resulta inhábil para alterar la relación de probanzas en suplicación.

A mayor abundamiento, la magistrada de instancia, según expuso en el fundamento de derecho primero de su sentencia, extrajo la conclusión alcanzada sobre el pago efectuado fuera de nómina de los siguientes medios de prueba:

1º) el contenido de la conversación mantenida por el actor con el Sr. Celso, sobre el que ninguna indicación se hace en el desarrollo del motivo;

2º) los ingresos realizados por el demandante en su cuenta bancaria, sobre los que el Letrado recurrente guarda asimismo silencio;

3º) los mensajes de Whatsapp aportados por el trabajador como documentos 15 y 16, respecto de los cuales el abogado de las codemandadas se limita a manifestar que no acreditan el dato señalado, sin analizar su contenido ni analizar ninguno en concreto;

4º) las declaraciones testificales prestadas en la vista, en relación a las cuales el Letrado de las empresas afirma que tampoco prueban el extremo cuestionado.

De lo expuesto se infiere que la convicción judicial está sólidamente fundada y que lo que persigue en realidad el recurrente es que la Sala proceda a una nueva valoración global de algunos de los medios de prueba tomados en consideración por la magistrada "a quo", eludiendo los restantes, labor que excede de la competencia funcional que este Tribunal tiene atribuida y no se atiene a la función que cumple la vía procesal a la que el motivo se acoge.

B) Tampoco puede prosperar la segunda modificación propuesta al estar huérfana de soporte documental y hallar sustento exclusivo en las meras alegaciones de la parte recurrente, que no afirma tan siquiera que la persona que recibió y dirigió los mensajes, identificada como Higinio, administrativa, no sea empleada de las empresas del grupo, como efectivamente acredita el informe de vida laboral obrante en autos al folio 172 y el dato de que figure en un grupo de Whatsapp en el que también está el administrador y apoderado Sr. Celso (folio 143 y siguientes).

CUARTO.-I.- Centrándonos, a continuación, en la pretensión referida a la calificación del despido, se observa que el Letrado de las entidades codemandadas plantea un único motivo, fundado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora del orden social, en el que acusa la infracción del art. 55 del Estatuto de los Trabajadores. En su desarrollo sostiene de manera muy sucinta que "la solicitud del trabajador de la inclusión en nómina de unas cantidades que no ha quedado acreditado que percibía ni realmente percibía, pueden llevar a la conclusión de que la causa de la extinción de la relación laboral fuera dicha petición".

II.- La Sala no puede compartir ese argumento a la vista de la inalterada declaración de hechos probados.

A) En primer lugar, existen indicios suficientes de la vulneración de la garantía de indemnidad del actor, a saber:

1º) la conexión temporal entre la solicitud formulada el 6 de septiembre de 2021 para que su empleadora incluyera en nómina los 500 euros mensuales que le pagaba en "negro", la negativa empresarial a reconocer su abono manifestada el siguiente día 21, la denuncia formulada el 5 de octubre a la Inspección de Trabajo en relación con tal ilícito proceder, y el despido comunicado el 15 de octubre;

2º) el contenido de la carta de cese, basado en la supuesta entrada de un nuevo socio, que no se identifica, y en la adopción de medidas de reestructuración y reorganización del Departamento al que pertenece, que no se concretan;

3º) el reconocimiento de su improcedencia en la propia comunicación extintiva.

B) En segundo lugar, las codemandadas no han aportado una prueba precisa y suficiente de que la decisión de extinguir la relación laboral del demandante tuviese causas reales, absolutamente extrañas a la lesión constitucional invocada, capaz de llevar a la convicción de la Sala que fueron esas causas las únicas que motivaron la medida enjuiciada, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito de represaliar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por los arts. 24.1 de la Constitución y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, en el que se integra la garantía de indemnidad, que según doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias de 23 de diciembre de 2010 (Rec. 4380/2009), 21 de julio de 2021 (Rec. 3702/2018) y 15 de noviembre de 2022 (Rec. 2645/2021), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se activa también respecto de las denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo y de las reclamaciones internas efectuadas a la empresa.

Implica lo anterior que el principio de prueba aportado por el trabajador debe desplegar toda su virtualidad para declarar que su cese quebrantó su derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el órgano de instancia, al calificarlo como nulo por lesivo de la garantía de indemnidad, dio recta aplicación al párrafo primero del art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, pronunciamiento que debe ser confirmado.

QUINTO.- I.- El motivo que queda por resolver denuncia la vulneración del 40.1.c) de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social. Se impugna así por el recurrente, para el supuesto de que la Sala mantenga la declaración de nulidad del despido, como ha sucedido, la indemnización adicional fijada por la juzgadora. Aduce el Letrado de las empresas que no ha quedado acreditado el supuesto daño moral

II.- El motivo decae de conformidad con la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 2 de febrero de 2015 (Rec. 279/2013) y en una extensa serie de resoluciones posteriores, entre las que cabe citar la de 20 de abril de 2022 (Rec. 2391/2019), que se puede sintetizar del siguiente modo:

A) La nueva regulación introducida por el art. 183 de la Ley Reguladora del orden social obliga a superar la interpretación rigurosa que exigía que en la demanda se alegasen las bases y elementos clave de la cantidad reclamada y a matizar la exigencia de que en el proceso se aportasen indicios o puntos de apoyo de la existencia del daño moral, dada la dificultad que por lo general conlleva en función de su naturaleza, teniendo en cuenta, por un lado, que en determinados supuestos, como los referidos a ciertas conductas antisindicales, los datos acreditados acerca del comportamiento empresarial pueden evidenciar, por sus propias características, la existencia del perjuicio moral y ser suficientes para sustentar el pronunciamiento de condena al pago de la indemnización que corresponda, y, por otro, que en algunos casos la dificultad que encierra demostrar con detalle el daño moral concretamente padecido impide imponer al demandante una mayor precisión en cuanto a indicios o puntos de apoyo de su concurrencia.

B) La estimación detallada de los daños morales indisolublemente unidos a la vulneración de un derecho fundamental resulta especialmente difícil, por lo que deben flexibilizarse las exigencias para la determinación de la indemnización, de manera que el propio órgano judicial puede establecer prudencialmente su cuantía, sin que se pueda imponer al demandante la obligación de aportar bases más exactas y precisas para su fijación, al no existir parámetros objetivos que permitan traducir en términos económicos el sufrimiento en que el daño moral esencialmente consiste.

C) El empleo a tal fin, con carácter orientativo, de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS resulta idóneo y razonable.

D) Esta clase de indemnización no cumple exclusivamente una función resarcitoria, sino también disuasoria de actuaciones lesivas de los derechos fundamentales de los trabajadores.

El Juzgado de lo Social se atuvo a la jurisprudencia reseñada al condenar a las codemandadas a resarcir al actor por los daños morales que le ocasionó la vulneración de su garantía de indemnidad, cuantificando la indemnización en 7.501 euros, pues los datos acreditados acerca del comportamiento empresarial enjuiciado evidencian, por sus propias características, la existencia del perjuicio moral causado al demandante y son suficientes para sustentar el pronunciamiento de condena al pago de la compensación que le ha sido concedida tomando como parámetro referencial idóneo y razonable el que representan las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS para las infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, habiendo optado la juzgadora por el grado mínimo previsto para las multas por esa clase de faltas y aplicado la parte inferior de la horquilla contemplada en el art. 40.1.c) de la susodicha norma, por lo que la suma otorgada permite reparar adecuadamente los perjuicios morales sufridos y, al mismo tiempo, cumplir su función preventiva.

SEXTO. Cuanto se deja expuesto determina que hayamos de desestimar el recurso, lo que de conformidad con lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción acarrea que, una vez sea firme esta resolución, las codemandadas hayan de perder el depósito de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y que la cantidad de condena consignada haya de aplicarse al cumplimiento de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del actor por la redacción del escrito de oposición, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del asunto.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,