Última revisión
04/05/2023
Sentencia Social 192/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 576/2022 de 17 de marzo del 2023
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Orden: Social
Fecha: 17 de Marzo de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
Nº de sentencia: 192/2023
Núm. Cendoj: 28079340042023100205
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:3600
Núm. Roj: STSJ M 3600:2023
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Seguridad social 1107/2021
Ilmos. Sres.
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a diecisiete de marzo de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 576/2022, formalizado por el Letrado D. CESAR JESUS VIANA LOPEZ en nombre y representación de Dña. Tomasa, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1107/2021, seguidos a instancia de Dña. Tomasa contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Prestaciones de Seguridad Social (Permiso Maternidad), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la demandante DOÑA Tomasa, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
A. Artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en relación con la denominada "discriminación por indiferenciación".
B. Sentencia del Tribunal Constitucional, por todas, la sentencia 17/2003 de 30 de enero de 2003 y el Convenio de la OIT nº 156 "sobre los trabajadores con responsabilidades familiares" de 1981, así como el artículo 16 de la Carta Social Europea, de 1961, sobre el derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.
C. La regulación del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
D. Informe de UNICEF de 2019 que mantiene que una buena política de conciliación refuerza el vínculo familiar y mejora la estimulación temprana, algo fundamental en la primera infancia.
E. Convención de los Derechos del Niño y en concreto, el artículo 2. No cabe en nuestra legislación ofrecer un trato distinto de cuidado y crianza a las niños y niños en función de la composición de la familia de la que formen parte. Las niñas y niños tienen derecho a igual protección social indistintamente.
F. Que la mayoría de las familias monoparentales están encabezadas por mujeres (82%). De éstas, el 52% de las está desempleada o con empleo precario y que entre las que sí tienen empleo, el 74% declaran que las medidas de conciliación ofrecidas por su empresa son "insuficientes". El 79% manifiesta algún grado de dificultad para llegar a fin de mes.
G. El RDL 6/2919 que adopta como único el modelo de familia la biparental frente a otros modelos familiares que existen y que también tienen derecho a garantizar una conciliación de la vida familiar y laboral acorde a sus responsabilidades familiares y contando con una especial sensibilidad por parte de las administraciones públicas para que las situaciones de vulnerabilidad y pobreza no se transmitan a sus hijos por falta de medidas.
H. Vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, y del derecho a la no discriminación del menor por nacimiento. Violación del artículo 14 de la C.E. y Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011 de 14 de marzo de 2011
I. Vulneración de la normativa europea, como es la directiva del Parlamento y el Consejo Europeo 2019/1158 de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. El artículo 4 de la Directiva del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 08/09/2019 (asunto C 161/18).
-Criterio de gestión del INSS 16/2019 de fecha 31 de julio de 2019. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de fecha 6 de octubre de 2020 y Resolución de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial que avala, mediante la resolución de una consulta planteada por el TSJ de Cataluña, que una magistrada progenitora única en familia monoparental acumule los permisos por nacimiento.
Sobre esta cuestión, ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Pleno, en sentencia de 2 de marzo de 2023, st nº 169/2020, y lo ha hecho en sentido desfavorable a la tesis mantenida por la recurrente, lo que determina que el motivo de suplicación no va a ser acogido, siendo la fundamentación jurídica de la resolución del Tribunal Supremo la siguiente:
"PRIMERO.-
TERCERO.-
En efecto, en la LGSS, en el Título II sobre su régimen general y en el seno del Capítulo VI denominado "Nacimiento y cuidado del Menor", el artículo 177, bajo el epígrafe de "situaciones protegidas" dispone literalmente: "A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público".
Tal redacción se introdujo por el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. La justificación de dicha nueva redacción se efectúa en el preámbulo de la mencionada norma en los siguientes términos: "El artículo 4 contempla la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos. De igual manera, se crea una nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante conforme a las novedades introducidas tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Estatuto Básico del Empleado Público. Por su parte, el artículo 7 contiene las adaptaciones necesarias para incluir estas prestaciones en la acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social. En la medida que la redefinición de las prestaciones supone un aumento del gasto, la ampliación de la acción protectora se atenderá cuando fuera necesario con fondos procedentes del Estado para mantener la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social".
2.- Obviamente, interesa dejar constancia de algunos aspectos relevantes del mencionado apartado cuarto del artículo 48 ET, de cuyo tenor, resulta importante destacar a los presentes efectos lo siguiente: "El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre. El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil. ... La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días. Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor".
También la redacción actual deriva del mencionado RDL 6/2019, de 1 de marzo y sobre la misma conviene destacar la equiparación de la duración de la suspensión contractual entre ambos progenitores, así como la obligatoriedad de disfrute conjunto de las seis semanas posteriores al parto y la prohibición de transferencia del derecho entre progenitores, que se justificó, según el preámbulo de la norma por responder "a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos".
2.- Por lo que respecta a la CE, hemos afirmado que según constante y reiterada doctrina constitucional, corresponde al legislador determinar el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modificaciones para adaptarlas a las necesidades del momento. Así lo vino señalando el Tribunal Constitucional como se recuerda en su sentencia 75/2011 diciendo que "el art. 41 CE convierte a la Seguridad Social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987, de 21 de mayo, FJ 17)". En definitiva, como advierte la propia STC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 6 in fine, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales "es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE-", sin embargo "este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo, FJ 6)".
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el Recurso de Suplicación 576/2022, formalizado por el Letrado D. CESAR JESUS VIANA LOPEZ en nombre y representación de Dña. Tomasa, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1107/2021, seguidos a instancia de Dña. Tomasa contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Prestaciones de Seguridad Social. Confirmamos la sentencia de instancia.
Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo
3. En el campo
4. En el campo "
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
