Sentencia Social 287/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 949/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 8 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 21 de febrero de 2022, en el procedimiento 1263/2021, sobre despido disciplinario, en el que son parte D. Ignacio, como demandante, y Gestora de Áreas de Servicios, S.L., Estación de Servicios Zarzaquemada, S.L., y Matriz de Servicios Auxiliares, S.L., como demandadas, estimando en parte la demanda y declarando "la improcedencia del despido disciplinario articulado sobre dicho trabajador con fecha de efectos de 08/10/2021, condenando a la demandada a que, a su libre elección, lo readmita en su anterior puesto de trabajo con las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad al despido, o alternativamente le abone una indemnización por importe de diecisiete mil setecientos sesenta y cuatro euros con treinta y cinco céntimos de euro (17.764,35 euros). Si se decide optar por la indemnización, tal opción determinará la extinción definitiva del contrato de trabajo con efectos a partir de la fecha del cese efectivo en el mismo. Si se optase por la readmisión, deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha de la efectividad del despido hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a la demandada de conformidad con lo establecido por los artículos 56.2 y 45 del E.T. La Empresa deberá manifestar su opción mediante escrito o a través de comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de refuerzo, dentro de los cinco días siguiente a la notificación de la presente resolución, advirtiéndose a la misma que, caso de no efectuar manifestación alguna, se entenderá realizada la opción en favor de la readmisión".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se declare la procedencia del despido.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado sexto para excluir de él la siguiente mención:

" SEXTO.- En fecha 29/10/2021 se expide al trabajador demandante parte de alta médica, en donde figura como fecha de baja el día 01/10/2021, como diagnóstico "dolor no especificado" y como fecha de alta el día 07/10/2021 por "curación / mejoría que permite realizar trabajo habitual" (folio 61 de las actuaciones, el cual se da por reproducido), sin que se haya aportado el parte de baja médica que da inicio a este período de incapacidad ".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. "Infracción del artículo 54.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo 49 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio y de la doctrina jurisprudencial que interpreta la norma".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

Para proceder a la revisión de hechos probados son necesarios entre otros requisitos que derivan de lo previsto en los artículo 193 y 196 LRJS y contempla la Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de los medios hábiles para la revisión, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, y que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia. Pero también debe resaltarse que, tal como ha establecido reiteradamente la Jurisprudencia, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica ( TS 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; 2 marzo 2016, recurso 153/2015; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017) ya que "no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica".

La petición de modificación del hecho probado sexto se propone para "dejar constancia de la inexistencia de parte de baja médica, que impide, además, conocer la fecha de su potencial expedición, pues, tal y como se explicará en el siguiente motivo, la Jurisprudencia ha resuelto las situaciones en que el parte de baja médica fue emitido con posterioridad a la fecha del despido, por lo que resulta de trascendental importancia determinar que el actor no ha acreditado que su situación de baja médica fuera declarada con anterioridad a la fecha del despido". Para sostenerlo se alude al documento 1 del ramo de prueba de la parte actora (folio 61) que es el que cita en el propio hecho probado, pero de ese documento no puede extraerse el añadido que interesa la parte recurrente que no es sino un dato de hecho negativo y que, por lo tanto, no puede obtenerse de un documento de forma clara, directa y plena sino a partir de una argumentación valorativa, lo que no es admisible conforme a las reglas antes reflejadas. Esto se hace evidente con las explicaciones a las que tiene que acudir la proponente afirmando que es "necesario clarificar que la supuesta contradicción entre los testigos propuestos por esta parte para acreditar esta circunstancia, a la que hace referencia el juzgador de instancia, no es más que un malentendido en cuanto a las fechas referidas por los testigos", lo que dice para contradecir la valoración que ha realizado el Juzgado de la prueba testifical en relación con la comunicación verbal al trabajador de que debía incorporarse del disfrute de vacaciones el día 1 de agosto, y añadiendo que "la necesidad de la modificación referida, resulta necesario contextualizar los hechos, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia". Con estas manifestaciones, que se realizan según el escrito de recurso porque resulta necesario contextualizar los hechos de cara a argumentar la necesidad de la modificación referida, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia, se evidencia que sería necesario entrar a valorar la aportación de los testigos, lo que no puede realizar el Tribunal, pero, además, el añadido que se quiere introducir en el hecho probado es una manifestación de inexistencia de hecho, lo que se conoce como hecho negativo, que no resulta admisible en un relato de hechos probados.

Consiguientemente, debe desestimarse la modificación de hechos probados solicitada por el recurrente.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Nos encontramos ante un supuesto de imputación al trabajador de ausencias continuadas e injustificadas al trabajo acontecidas los días 1 a 7 de octubre de 2021, que considera falta muy grave, y sanciona de conformidad con el artículo 54.2.a) LET que permite sancionar con despido incumplimientos contractuales muy graves consistentes en "faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo"; refiriéndose también como infringido el artículo 49 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio que especifica como infracción muy grave la falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días, en el mes o en treinta días naturales, y al artículo 51 de éste para fijar la sanción de despido. En aplicación de tales preceptos, que son los que se consideran infringidos y aplicables por la empresa, el Juzgado ha establecido que la parte demandada no ha conseguido acreditar el hecho de que se comunicara al actor que debía reincorporarse el día 1 de octubre de 2021, entendiendo que la primera noticia que tiene el demandante sobre la voluntad de la empresa codemandada de que se reincorporara a su puesto de trabajo se produce cuando recibe el burofax de fecha 05/10/2021 y desde esa noticia solo habrían transcurrido dos días de incumplimiento que no habilita la consideración de falta muy grave. Además, afirma que a partir del parte médico emitido el 27 de octubre de 2021, resulta que el trabajador estuvo de baja desde el día 01/10/2021 hasta el día 07/10/2021con diagnóstico de "dolor no especificado" y como fecha con alta por "curación / mejoría que permite realizar trabajo habitual", con lo que se acredita que el demandante estaba en situación equiparable a la de Incapacidad Temporal, siendo esa la causa de su ausencia al trabajo, de modo que la única conducta reprochable sería la de no presentar partes de IT o documentos médicos acreditativos de su baja, omisión que no puede entenderse como un incumplimiento contractual grave y culpable merecedor de la máxima sanción.

Frente a tales razonamientos de la sentencia, la empresa insiste en que el incumplimiento acontece desde el día 1 de octubre y la comunicación del 5 de octubre simplemente requiere al actor para que justifique su inasistencia, cosa que no hace, ni tan siquiera para comunicar que desconocía la fecha en que debía incorporarse; y frente a la alegación del trabajador de que se encontraba disfrutando de sus vacaciones y que no se le comunicó que debía reincorporarse sostiene que la obligación de reincorporarse tras el alta de incapacidad temporal es una obligación contractual directa y el empresario no tiene necesidad de ordenárselo o recordárselo. Destaca también la ineficacia del parte extemporáneo en el que se indica al mismo tiempo la baja y el alta de 1 a 7 de octubre de 2021, aseverando que "La Jurisprudencia ha valorado el valor de los partes médicos extemporáneos, siendo muy clara en sus conclusiones", aunque lo que describe posteriormente son sentencias de algunos Tribunales Superiores de Justicia.

Tras el planteamiento del conflicto debemos reseñar el entorno fáctico en que ha de resolverse el litigio que se describe con los siguientes contenidos:

- El trabajador causó baja médica en el mes de mayo de 2020, encontrándose en situación de incapacidad temporal hasta que es dado de alta médica con fecha de efectos de 21/07/2021.

- Dicho alta médica fue impugnada en fecha 22/07/2021, dictándose por el INSS resolución de fecha 13/08/2021 por la que se eleva a definitiva la mencionada alta médica, reconociéndole la prestación de IT durante un plazo máximo de once días, no constando impugnada dicha resolución ante los órganos de la jurisdicción Social.

- Tras el alta definitiva el trabajador disfrutó de las vacaciones del año 2020 y 2021.

- La empresa contrató a un trabajador en fecha 29/06/2020 mediante contrato de trabajo temporal de interinidad por cobertura de vacante con reserva de puesto de trabajo para sustituir al demandante, concluyendo el contrato el 21 de julio de 20212.

- La empresa contrató a un trabajador en fecha 27/07/2021 mediante contrato de trabajo temporal de interinidad por cobertura de vacante con reserva de puesto de trabajo para sustituir al demandante.

- La Empresa remitió al trabajador burofax que recibió el 05/10/2021 en el que se le reclamaba que había tenido conocimiento de que los días 1, 2, 3 y 4 de octubre de 2021, tras su disfrute de las vacaciones correspondientes al año pasado y al año en curso, desde 1 de agosto al 30 de septiembre, se había negado a realizar sus funciones ausentándose injustificadamente de su puesto de trabajo, advirtiéndole que dicha conducta constituía un incumplimiento grave y culpable por su parte y que justificaría un despido disciplinario, requiriéndole para que, en el plazo de 3 días naturales, justificase las ausencias ya que, de lo contrario, y en caso de reiteración continuada de faltas de asistencia al trabajo, sería sancionado con el despido.

- El trabajador permaneció de baja médica desde el día 01/10/2021 hasta el 7 de octubre de 2021 con diagnóstico de "dolor no especificado".

- El 08/10/2021 la Empresa remite al trabajador demandante burofax adjuntando carta de despido disciplinario con efectos a partir de ese mismo día.

La imputación de la empresa es la falta de asistencia del demandante a su trabajo los días 1 a 7 de octubre de 2021 ya que acumula en la carta de despido los días 5, 6 y 7 a los días 1, 2, 3, y 4 del burofax en el que requería al trabajador explicación de sus ausencias, siendo necesario advertir que en una jornada ordinaria de trabajo semanal los días de trabajo son cinco ( artículos 34 y 37 LET y artículo 21 del Convenio Colectivo), resultando que la imputación es de siete días seguidos, lo que hace que, faltando datos de hecho sobre la jornada del trabajador, hayamos de entender que la imputación excede el derecho exigible ya que solo habría faltado al trabajo en cinco días y no en siete, aunque debemos advertir que la imputación y el incumplimiento, si existiese, lo sería de los cinco días porque el trabajador, objetivamente, tiene obligación de incorporarse cuando es ddo de alta sin esperar el requerimiento de la empresa. El art. 54.2. a) LET , reputa incumplimiento contractual determinante de despido las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, lo que exige dos requisitos que han de acompañar a la falta de asistencia al trabajo o, como ha dicho el Tribunal Supremo (por ejemplo sentencia de 17 de julio de 2018, recurso 2474/2017), dos elementos que conforman el supuesto normativo: la reiteración de la conducta, condicionante de la gravedad requerida por el apartado 1 del mencionado precepto y que en el presente caso delimita el Convenio Colectivo en al menos tres ausencias, y la culpabilidad que se asocia a la inexistencia de una causa legítima que justifique las faltas.

Por mucho que la parte demandada quiera restar importancia al hecho probado sexto en el que se refleja baja el día 01/10/2021 y el alta el día 07/10/2021 para poner en entredicho la realidad de esta baja resaltando que es extemporánea, lo cierto es que hay una realidad plasmada en un documento médico al que el Juzgado ha dado veracidad y certeza sobre su contenido, que no es contradicho por hechos de signo contrario o negatorios, y a esa evidencia no puede ponerse reproche por la sola voluntad de la parte interesada sin utilizar las fórmulas de revisión fáctica realizando una valoración alternativa; nada hay en los hechos que permita dudar de la lógica consecuencial ofrecida por el Juzgado para concluir que ese hecho es cierto, pero, sobre todo, no hay una actuación de la parte recurrente que ataque esa conclusión sobre el hecho probado. Y si el trabajador estaba de baja médica en las fechas en las que la empresa le exigía comparecer en su puesto de trabajo, es evidente que tal obligación no existía ni puede configurar una infracción de falta de asistencia injustificada.

Como ha dicho la sentencia impugnada por referencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 17 de octubre de 2018 (ROJ: STSJ ICAN 2626/2018 - ECLI:ES:TSJ ICAN:2018:2626), el único incumplimiento que habría sería el de la falta de comunicación de la baja a la empresa; pero la doctrina jurisprudencial sobre ello afirma que este incumplimiento no genera infracción disciplinaria por sí mismo: " Aun siendo cierto que el trabajador en situación de incapacidad laboral transitoria está obligado a presentar a la empresa los partes de confirmación de su enfermedad en el plazo de dos días contados a partir del siguiente al de la expedición del parte, el incumplimiento de tal obligación podrá ser sancionada administrativamente pero no puede subsumirse en la justa causa de despido tipificado en el art. 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores (...) ya que tal precepto exige para su debida aplicación que las faltas repetidas de asistencia o puntualidad al trabajo sean injustificadas, y el actor si bien no presentó en la demanda los partes de confirmación de su enfermedad desde el día 18 de mayo al 10 de agosto de 1984, resulta evidenciado con toda claridad que estuvo dado de baja por enfermo lo que justifica esas inasistencias al trabajo (...)" ( STS, de 8 de octubre de 1987, ECLI:ES:TS:1987:6255). Por consiguiente, no habiéndole imputado al trabajador la falta de presentación de la documentación no puede pensarse en una responsabilidad por tal conducta, pero incluso si se le hubiera imputado no podría aceptarse la sanción de despido porque no es una infracción disciplinariamente trascendente. Si lo anterior justifica que la falta de entrega de la documentación o la falta de comunicación de la baja sea sancionable por sí sola, debe recordarse que el Juzgado ha estimado desde el conjunto probatorio y de la intervención de las partes en el juicio oral que el estado físico- anímico del trabajador no le permitía abordar la gestión de la baja ante la empresa; al respecto dice que " la capacidad volitiva del actor estaba abolida cuando se ausenta de su trabajo, dada la intensidad y gravedad de su trastorno depresivo y la medicación prescrita, sin que precisamente por ello estuviera en condiciones ni tan siquiera de poder informar a sus superiores de que no podía asistir a trabajar - la gravedad de las dolencias psíquicas del actor concurrente en el momento de ausentarse del trabajo no ofrece dudas una vez comprobados los informes médicos obrante en autos", y, una vez más, esta conclusión aparece como apreciación lógica no contradicha por hechos o evidencias de mejor rango o credibilidad, siendo por ello suficiente para justificar con mayor razón la realidad de la justificación de las ausencias y de la entrega de la documentación.

Pero hay algo más que debemos resaltar a la vista de los hechos probados. Tal como resulta de ellos el trabajador causó baja médica en el mes de mayo de 2020, encontrándose en situación de incapacidad temporal hasta que es dado de alta médica con fecha de efectos de 21/07/2021, pero el interesado impugnó esa alta el día 22/07/2021, dictándose por el INSS resolución de fecha 13/08/2021 por la que se eleva a definitiva la mencionada alta médica, reconociéndole la prestación de IT durante un plazo máximo de once días. El artículo 170.3 LGSS establece que frente al alta médica por curación, por mejoría o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos emitida por la inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social una vez agotado el plazo de duración de los trescientos sesenta y cinco días, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud y si la inspección médica del servicio público de salud se pronunciara confirmando la decisión de la Inspección médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos; pero durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal. Esto supone que hasta el 13 de agosto el trabajador permaneció en incapacidad temporal, lo que hace que los dos meses de vacaciones que, según resulta indiscutido como hecho al aceptarlo ambas partes- le correspondían al reintegrarse a la empresa, no terminarían hasta el 13 de octubre de 2021 y no se le podía exigir la reincorporación; los hechos son indiscutidos y para que haya un incumplimiento de falta de asistencia en la empresa es necesario que haya obligación de acudir al puesto de trabajo, y en este caso no existiría.

Todo lo expresado lleva a concluir que no existe conducta reprochable como susceptible de constituir infracción muy grave de los artículos 49 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio y 54 a) LET, lo que lleva a la conclusión de la improcedencia del despido y con ello la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación de la empresa, y no siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, debe imponerse a éste las costas generadas por su recurso a la parte demandante que, en lo que se refiere a los honorarios de la asistencia Letrada, teniendo en cuenta el tenor de la discusión y el innecesario perjuicio generado con el sometimiento al recurso, y a tenor de la complejidad jurídica de éste y la actividad desarrollada por aquél, se consideran satisfechos con la cantidad de 700 euros más IVA.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación