Sentencia Social 286/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 944/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 26 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 20 de abril de 2022, en el procedimiento 285/2021, sobre incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial en el que son parte Dª. Milagrosa, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 061, y Grupo Zena Pizza, S.C.A, .como demandados, desestimando la pretensión en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de Ayudante de Obrador (de panadería).

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que revoque la sentencia impugnada y se estime la pretensión principal o la subsidiaria.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado cuarto para que quede con el siguiente contenido:

La demandante, diestra, padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación:

- fractura diafisiaria transversa de húmero izquierdo desplazada con complicación neurológica, lesión motora del nervio radial. Placa de osteosíntesis en la diáfisis media y distal de la diáfisis humeral con tornillos. Pseudoartrosis de húmero sin infección activa. Afectación del nervio radial, lesión incompleta a nivel de antebrazo con afectación de extensores de carpo y dedos. Persiste sensación de "acorchamiento" en miembro superior izquierdo de manera ocasional. Área de hipoestesia en cara externa de brazo izquierdo. Pequeña limitación en la flexo extensión de muñeca izquierda. Con la extensión de muñeca y carga de peso corporal se produce flexión involuntaria de articulaciones interfalángicas medias de 2º al 5º dedos de la mano izquierda. No puede realizar la extensión de manera activa. Alteración sensibilidad en dorso del brazo izquierdo por las cicatrices.

- Función no conservada en muñeca, mano y antebrazo izquierdo con disminución de fuerza a la presión en mano izquierda, disminución de fuerza de pinza pulgar-índice en mano izquierda, dolor a la presión de músculos radiales con sobrecarga muscular a la extensión de la muñeca y supinación del antebrazo izquierdo, hipoestesia y disestensia en el territorio del nervio radial izquierdo y flexión de IFP de 2º a 5º dedos mano izquierda con la carga. Cicatrices en dorso y cara anteriores de brazo de 9.5, 11, 20 y 9 cm. Alteración de la sensibilidad en dorso de brazo. Bultoma en tercio medio de la cara anterior del antebrazo izquierdo, molesto al tacto y con agarre de objetos y la carga de peso" .

b. Modificar el párrafo segundo de fundamento de derecho primero que dice "En relación con el hecho tercero, la convicción judicial se ha obtenido a partir de la reproducción de imagen propuesta por GRUPO ZENA (videos tik-tok de la actora fechados entre abril y junio de 2021), así como de los diversos informes médicos obrantes en autos", para que quede con el siguiente contenido:

" En relación con el hecho cuarto, la convicción judicial se ha obtenido a partir del informe de alta del Hospital La Paz de fecha 21/06/2018, de los Informes de FREMAP, del informe médico forense de fecha 01 de junio de 2020 emitido por la Médico Forense del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares en el seno del Procedimiento penal "Diligencias Previas 995/2018 por un Delito contra los derechos de los trabajadores" y de informe médico-legal emitido por el Médico Perito Especialista en Medicina del Trabajo Dr. D. Agustín, así como de los diversos informes médicos obrantes en autos "

c. Revisar el tercer y quinto párrafos del fundamento de derecho primero de la sentencia que dicen:

El tercer párrafo expresa: " En relación con los Informes Médicos, debemos hacer las siguientes consideraciones 1.- Tiene una especial relevancia el emitido por el Medico Evaluador en fecha 2 de septiembre de 2020, ajeno a los intereses debatidos al ser contingencia profesional, debiendo ceder, en lo no coincidente la pericial de la parte actora", para que quede con el siguiente contenido:

" 1.- Tiene una especial relevancia los emitidos por el HOSPITAL LA PAZ de fecha 21/06/2018, los Informes de FREMAP y, muy especialmente el INFORME MÉDICO FORENSE de fecha 01 de junio de 2020 emitido por la Médico Forense del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares en el seno del Procedimiento penal "Diligencias Previas 995/2018 por un Delito contra los derechos de los trabajadores" coincidentes en cuanto al "cuadro clínico" que presentaba la trabajadora por causa del accidente de trabajo y, porque también fija con precisión y detalle las "limitaciones orgánicas y funcionales" de las secuelas producidas a su consecuencia, ajenos a los intereses debatidos al ser contingencia profesional (los de FREMAP no son ajenos pero a pesar de ello coinciden en fijar el "cuadro clínico") así como el INFORME MÉDICO-LEGAL emitido por el Médico Perito Especialista en Medicina del Trabajo Dr. D. Agustín, debiendo ceder ante la pericial de la parte actora cualquier informe distinto a los anteriores, en lo no coincidente con ella ".

El quinto párrafo expresa: " 2.- En este sentido, hemos de indicar que, salvo la pericial de parte, no hay ningún otro informe de seguimiento especializado posterior, ni por parte de la Mutua, ni por parte del Servicio Público de Salud, lo que hace decaer la opinión de dicho profesional frente al Informe de Síntesis. Hemos de hacer a colación aquí, el Informe Médico Forense realizado el 1 de junio de 2020, en el seno procedimiento penal Diligencias Previas 995/18, del Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcalá de Henares , en el que se basa esencialmente la demanda, y la pericial de parte, que también debe ceder frente al emitido por el Medico Evaluador, y ello en razón de:

a) El Informe fue emitido con la finalidad de establecer la responsabilidad civil, con arreglo al Baremo de Accidentes de Tráfico, y no de determinar la capacidad residual a efectos de determinación de incapacidad permanente.

b) El Informe Forense es anterior en fecha (mas de tres meses), sin estar todavía consolidadas las secuelas, y sorprendentemente con la actora en situación de incapacidad temporal por recaída, que se inició el 6-2-2020 como indica la propia la demanda y se deriva del expediente y documental de FREMAP", para que quede con el siguiente contenido:

" 2.- En este sentido, hemos de indicar que el INFORME MÉDICO FORENSE de fecha 01 de junio de 2020 al "emitir la sanidad médico forense" fija desde ese momento con precisión las secuelas irreversibles que le han quedado a la trabajadora como consecuencia del accidente de trabajo objeto de este procedimiento siendo, a partir de esta fecha, intranscendente cualquier otro informe de seguimiento especializado posterior, ni por parte de la Mutua que, al darle el alta lesional con fecha 01/10/1019 dejó de atender a la trabajadora a partir de ese momento ni por parte del Servicio Público de Salud lo que no hace decaer la opinión del profesional que emite la pericial de parte frente al Informe de Síntesis al estar fundado en el citado INFORME MÉDICO FORENSE de fecha 01 de junio de 2020. Hemos de indicar que el Informe Médico Forense realizado el 1 de junio de 2020 en el seno procedimiento penal Diligencias Previas 995/18, del Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcalá de Henares en el que se basa esencialmente la demanda y la pericial de parte, que no deben ceder frente al emitido por el Medico Evaluador, y ello en razón de:

a) El Informe Médico Forense fue emitido en un procedimiento penal con la finalidad de establecer con precisión las secuelas que le habían quedado a la trabajadora como consecuencia del accidente de trabajo sufrido con el objeto de determinar la responsabilidad penal. El Baremo de Accidentes de Tráfico solo se utiliza como referencia para valorar económicamente las secuelas una vez fueron concretadas pero no se utiliza para determinarlas. Y que las secuelas una vez concretadas y determinadas de forma precisa en el Informe Médico Forense servirán para determinar la capacidad residual a efectos de determinación de incapacidad permanente.

b) El Informe Forense constata la existencia de las secuelas ya consolidadas e irreversibles que presenta la trabajadora ya en ese momento en que se emitió el 1 de junio de 2020 y sienta las bases para determinación la posible incapacidad permanente, siendo irrelevante que sea de fecha anterior al Informe emitido por el Médico Evaluador ya que las secuelas ya estaban consolidadas en esa fecha. También es irrelevante que la actora en fecha de emitir el Informe Médico Forense estuviera en situación de incapacidad temporal por recaída, que se inició el 6-2-2020 viniendo esto a acreditar más aún si cabe que las secuelas existían y que eran irreversibles desde el 1 de junio de 2.020 fecha de emisión del Informe Médico Forense".

d. Revisar el sexto párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia que dice " Y en relación con la reproducción videográfica practicada en el acto de la vista, lo cierto es que, con posterioridad a la interposición de la demanda, en abril-mayo 2021, se observa de forma evidente que la actora tiene plena funcionalidad de la mano izquierda para realización de ejercicios físicos de alto impacto y contra resistencia con la extremidad superior izquierda incluida la mano, lo que viene a corroborar que las limitaciones residuales se centran, esencialmente, en las recogidas por el Medico Evaluador, y no por la pericial de parte ni el forense en junio de 2020, permitiendo a la actora el manejo de su mano izquierda (no rectora) con fuerza y movilidad para la realización de todo tipo actividades laborales e incluso deportivas", para que quede con el siguiente contenido:

" Y en relación con la reproducción videográfica practicada en el acto de la vista, lo cierto es que consta en los autos la fecha en que fueron subidas a la plataforma tik-tok pero no consta ni se sabe con qué fecha se realizaron estas grabaciones por la trabajadora y, por ello no ha quedado probado si son de fecha anterior o posterior a sufrir el accidente de trabajo. La representación de la empresa proponente de esta prueba tuvo ocasión de preguntar a la trabajadora que estaba presente en el juicio por las fechas en las que grabaron estas imágenes y, pudiendo hacerlo no lo hizo. En definitiva, al desconocer la fecha en que fueron realmente grabadas, no pueden ser tenidas en cuenta como medio válido de prueba y no desvirtúan en nada la afirmación de que la trabajadora demandante no tenga plena funcionalidad en el manejo de la mano izquierda lo que viene a corroborar que las limitaciones residuales se centran esencialmente en las recogidas en la pericial de parte y en el Informe Médico Forense en el que se fundamentan".

e. Revisar el segundo párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia que dice " Además, respecto de la IPP, la doctrina de suplicación, (ad exemplum STSJ de Madrid de 7 de junio de 2010 ), determina que la demanda debe detallar las tareas o funciones que no puede realizar, y que supongan más del 33 por 100 de las propias de su profesión habitual", para que quede con el siguiente contenido:

Además, respecto de la IPP, la doctrina de suplicación, (ad exemplum STSJ de Madrid de 7 de junio de 2010 ), determina que la demanda debe detallar las tareas o funciones que no puede realizar, y que supongan más del 33 por 100 de las propias de su profesión habitual y en el INFORME MÉDICO-LEGAL emitido por el Médico Perito Especialista en Medicina del Trabajo Dr. D. Agustín aportado como documental a la demanda se detallan las tareas y funciones que no puede realizar a causa de las secuelas por la axonopatía grave del nervio radial producida por el atrapamiento del miembro superior izquierdo y se afirma que producen una deficiencia de la extremidad superior de un 38% según las normas AMA, guía para la valoración de deficiencias permanentes. También se detallan estos extremos en el HECHO DECIMOQUINTO de la demanda ".

f. Revisar el fundamento de derecho quinto de la sentencia que dice " QUINTO.- Por la parte demandante se impugna la resolución del INSS al estimar que se encuentra afecta de incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual de Obrador de Panadería, sino irrelevante el puesto de trabajo concreto.

A la vista de los hechos probados, nuestro criterio es que la demanda debe ser claramente desestimada, tanto en su pretensión principal como subsidiaria, aunque ciertamente la profesión de ayudante de obrador o panadero se caracterice por una alta carga exigencia física de articulación de las manos (3 sobre 4), como recoge la Guía de Valoración Profesional del INSS CNO-94 7802.

Comenzando por esta última, lo cierto es que la demanda no ha detallado y concretado cuales de aquellas tareas propias de su profesión habitual le resultan impedidas al actor, por lo que con arreglo a la doctrina expuesta en el fundamento anterior, la pretensión debe ser rechazada "in limine", al margen de que la mano izquierda, no rectora, resulte plenamente funcional.

Y en relación a la pretensión principal, lo mismo cabe decir, dado que la mano resulta plenamente funcional y es el lado no rector, sin que las cicatrices ni alteración de sensibilidad en la cara anterior del brazo, tengan repercusión funcional relevante, no existiendo atrofias ni constatándose perdida de fuerza que impidan la realización de las actividades laborales propias de la profesión de panadero, que se hacen con mayor utilización, del lado rector, como el amasado, la elaboración de piezas y el horneado, y la correcta atención a las instalaciones.

En consecuencia, procede la desestimación de la demanda, confirmando la Resolución Administrativa impugnada y absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas".

Para que quede con el siguiente contenido:

" QUINTO.- Por la parte demandante se impugna la resolución del INSS al estimar que se encuentra afecta de incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual de Obrador de Panadería, sino irrelevante el puesto de trabajo concreto.

A la vista de los hechos probados, nuestro criterio es que la demanda debe ser claramente estimada, tanto en su pretensión principal como subsidiaria al reconocer que la profesión de ayudante de obrador o panadero se caracterice por una alta carga exigencia física de articulación de las manos (3 sobre 4), como recoge la Guía de Valoración Profesional del INSS CNO-94 7802.

Comenzando por esta última, lo cierto es que la demandante si ha detallado y concretado tanto las tareas que le exige realizar su profesión habitual como las actividades que conllevan su realización y, relacionando unas con las otras concreta aquellas tareas propias de su profesión habitual que le resultan impedidas al actor tal y como se detallan en la CONCLUSIÓN TERCERA del informe pericial de parte aportado como documental extraídas todas ellas del Informe Médico Forense por lo que con arreglo a la doctrina expuesta en el fundamento anterior, la pretensión debe ser admitida.

Y en relación a la pretensión principal, lo mismo cabe decir, dado que la mano izquierda no resulta plenamente funcional y, a pesar de que es el lado no rector, las secuelas apreciadas en el Informe Médico Forense tienen una repercusión funcional muy relevante, constatándose pérdida de fuerza que impiden el manejo manual de cargas superiores a 5 Kg, realizar movimientos repetitivos superiores que supongan movimientos de flexoextensión y de pronosupinación de muñeca izquierda como sería amasar, embalaje de productos o movimientos de corte con la mano izquierda, realizar prensión segura y con fuerza de ninguna herramienta con la mano izquierda, mantener posturas forzadas del bazo izquierdo sobre todo con carga por encimas del hombro que impidan la realización de las actividades laborales propias de la profesión de panadero que exigen el concurso de las dos mano como el amasado, la elaboración de piezas y el horneado, y la correcta atención a las instalaciones.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda".

SEGUNDO.- Consideraciones sobre el modo en que se propone la revisión de la sentencia a través del recurso de suplicación.

El escrito de recurso de suplicación presenta cinco motivos de revisión, todos ellos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS. De ellos el primero pide la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, pero el resto interesa que se modifique el contenido de la fundamentación de derecho de la sentencia con una amplitud que prácticamente altera toda la argumentación ofrecida por el Juzgado para explicar y justificar su decisión.

Todos los motivos de revisión de la fundamentación de derecho tienen el mismo anuncio en su formulación afirmando que se pide la revisión "a la vista de las pruebas documentales y pericial practicadas al amparo de lo previsto en el art. 193 b) y 193 c) de la LRJS y su repercusión en lo dispuesto en el art. 193 y siguientes del R.D-Legislativo 8/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social". Puede verse que sostiene sus propuestas en la prueba documental y pericial pero luego cita los apartados b) y c) del artículo 193 LRJS para proponer la valoración que, sin embargo, se traduce en una redacción alternativa del contenido de la sentencia como si se tratase, finalmente, de una revisión fáctica que, junto con los hechos probados, diese lugar a una conclusión jurídica diferente; debe destacarse, además, que en el segundo motivo de revisión se pide la modificación de los párrafos tercero, cuarto y quinto del fundamento de derecho primero, pero solo se excluyen los párrafos tercero y quinto.

Tan extraña y heterodoxa formulación no puede ser admitida; por un lado, no hay ninguna explicación de la razón por la que se hace así, por otro, es exigencia legal en la interposición del recurso de suplicación ( artículo 196 LRJS) que se con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; y, en todo caso, se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos. Como ha dicho el Tribunal Supremo (8 de febrero de 2017, recurso 66/2016; y 22 de febrero de 2018, recurso 160/16), la interposición del recurso (extraordinario) no puede realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados "motivos del recurso") permitidas al efecto. Cuando no se señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni se cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido, se produce un incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos establecidos para recurrir, como dice la sentencia TS de 15 junio 2004, recurso 103/2004, en la que se expresa que "si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia". En definitiva, la exigencia legal no puede entenderse cumplida con la mera identificación de las normas del ordenamiento o la doctrina jurisprudencial que el recurrente considera aplicables para resolver el tema de fondo, siendo preciso analizar también su contenido; además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a pronunciamientos judiciales dispares, la parte recurrente debe desarrollar de forma expresa y clara el ineludible razonamiento para fundamentar la infracción atribuida a la sentencia recurrida ( SSTS 16 enero de 2009, recurso 88/08; 26 junio 2013, recurso 165/2011; 22 de junio de 2017,recurso 3076/15; 11 de julio de 2017, recurso 2291/16; 22 de febrero de 2018, recurso 160/16; y 27 de junio de 2018, recurso 1293/2017). Esta exigencia legal impone los caminos por los que debe plantearse el recurso de suplicación, con sumisión directa y evidente necesidad de que la propuesta sea identificable por el Tribunal sin que se haga necesario realizar una labor de investigación imaginación y selección que no tiene en un recurso extraordinario como el presente.

Por ello, para la revisión de hechos probados se establece a partir de los artículos 193 b), 195 y 196 LRJS la admisibilidad de la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) lo siguiente:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Es evidente que esta posibilidad se refiere a los hechos probados puros, aquellos que concurren como tales, sin contenido subjetivo o valorativo, a partir de los cuales se aplicará la normativa sustantiva y la jurisprudencia material que ha de llevar a la conclusión final declarativa. Es cierto que en la doctrina jurisprudencial se contempla la forma de salvar la inadecuada ubicación de hechos con la característica de probados en la fundamentación de derecho de las sentencias y por ello, si en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se introducen afirmaciones de hecho que tengan en tal sentido valor de hechos se aceptan siempre que se explique su determinación y concurrencia, teniendo entonces valor de hechos probados tal como ha resaltado el Tribunal Supremo (12 de julio de 2005, recurso 120/2004; 20 de diciembre de 2014, recurso 30/2013; 29 de septiembre de 2014, recurso 305/2013; 2 de febrero de 2015, recurso 279/2013; y 23 de junio de 2015, recurso 944/2014) afirmando que "pese a su irregular ubicación en el apartado jurídico, por ir acompañada de la correspondiente motivación y darse con ello cumplimiento a las previsiones del art. 97.2 LRJS y al art. 24 CE , pues en tal caso las partes no pueden considerarse indefensas en cuanto que nada les impide impugnar aquellas conclusiones por la vía de la revisión fáctica como si los hechos figuraran en su lugar idóneo".

Si abordamos el planteamiento de los motivos dedicados a la revisión de los fundamentos de derecho puede apreciarse que no responden a esta posibilidad de reflejar hechos probados en la fundamentación jurídica de la sentencia que, como hechos probados serían susceptibles de revisión con amparo en al apartado b) del artículo 193 LRJS, sino que responden a la voluntad de contradecir las argumentaciones de la sentencia para fundamentar la determinación de hechos y las valoraciones jurídicas que llevando los hechos probados a las normas reguladoras de la incapacidad permanente dan lugar a la conclusión resolutoria de la sentencia, y ello saca de la revisión de hechos tales motivos para llevarlos al apartado c) del citado artículo. Esto es posible atendiendo a la permisividad adoptada por la doctrina judicial frente a las heterodoxias formales utilizadas por los recurrentes, a sus errores de formulación o a las carencias de la proposición revisora, con amparo en los principios "pro actione" y de tutela judicial efectiva, siempre que la proposición sea suficiente y autónoma, esto es, siempre que contenga los elementos básicos de formulación exigidos por la norma legal y no obligue a la Sala a realizar la reconstrucción del motivo. Así lo recuerda el Tribunal Constitucional en sentencias como la 18/1993, indicando que, aún cuando el carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de aquellos requisitos procesales, y aunque el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino "un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes" ( SSTC 18/1993, 294/1993 y 71/2002), desde la perspectiva constitucional lo relevante " no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido", y que "desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte", se deberá proceder, en aras al cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, a intentar dar respuesta, en la medida de lo posible, a las cuestiones jurídicas que se pueden entender suscitadas en el recurso.

En definitiva, el presente recurso se debe abordar teniendo un motivo de revisión de hechos probados, el primero del escrito, y otros cuatro de revisión de normas sustantivas que se fusionan en uno al desarrollarse en contradicción de las argumentaciones del Juzgado para llegar a la conclusión plasmada en el Fallo de la sentencia.

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015).

Esta realidad evidencia que la facultad de la declaración de hechos probados corresponde al Juzgado con absoluta preferencia, sin que puedan ser alterados sino por prueba documental o pericial tal como expresa e impone el artículo 193 b) LRJS, exigiéndose al respecto por la Jurisprudencia, como ya hemos dicho, que la errónea apreciación imputada al Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o pericias sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, impidiendo con ello cualquier revisión que exija una valoración conjunta y global de documentos en los que el hecho sea resultado de una argumentación valorativa previa.

Al respecto, la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017) recalca el carácter extraordinario del recurso de suplicación que impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos".

En la propuesta de la parte recurrente se pide la modificación del hecho probado cuarto que describe el cuadro clínico de la demandante interesando que se le dé una redacción nueva en la que se amplía la descripción. La propuesta se fundamenta en los folios 51, 52, 53, 67, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 153 a 279 (a.i), 423, 423-v del procedimiento que son informe de alta del Hospital La Paz de fecha 21/06/2018, los Informes de FREMAP, el Informe Médico Forense de fecha 01 de junio de 2020 emitido por la Médico Forense del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares en el seno del Procedimiento penal, Diligencias Previas 995/2018 por un Delito contra los derechos de los trabajadores, y el Informe Médico- Legal emitido por el Médico Perito propuesto por la demandante.

La propuesta no cumple con las exigencias de claridad, plenitud y suficiencia cuando se remite a un gran número de informes médicos que exigirían de la Sala una nueva valoración de la prueba. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)"; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014. Y no puede obviarse la exigencia de que la propuesta de revisión, para alcanzar eficacia, se haga con precisión y claridad, argumentando la razón de conexión entre el documento o la pericia y el error, sin que sirva una remisión a la valoración conjunta de varios documentos o a la pericia porque para que pueda basarse en la prueba pericial una alteración o determinación de hechos debe quedar claro que la conclusión obtenida judicialmente es desmesurada, ilógica y sin sustento racional; en ello debe tenerse en cuenta que la valoración que la ley da a la prueba pericial es la de la sana crítica y ello lleva, inevitablemente, a esa construcción valorativa lógica. En esa valoración debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada y constante declarando "que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad ésta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy derogada) le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998) la de que "en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción" circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 3953] entre otras) la de que "ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Con todo cuanto antecede la conclusión de la Sala es la improcedencia de la modificación solicitada al estar determinado el hecho probado desde el conjunto de la prueba, dando preferencia a la información médica del Médico Evaluador y del Equipo de Valoración de Incapacidades y sin que pueda accederse a una valoración alternativa del hecho probado.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

La resolución administrativa de 14 de enero de 2021 reconoció a la demandante lesiones permanentes no invalidantes. La trabajadora presentó demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de Ayudante de Obrador, y la sentencia ha denegado la pretensión. Con el recurso de suplicación, se reitera la pretensión en un motivo que, haciendo referencia al alcance incapacitante de la situación clínica sufrida en dos escalones de pérdida de capacidad gradual, se resuelven conjuntamente.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 TRLGSS en relación con el artículo 137.4 LGSS de 1994), y la incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total (esto es, sin inhabilitar para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual), ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, entendida en todo caso la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

La cuestión planteada no es sino la revisión del alcance incapacitante del cuadro clínico constatado por la sentencia ya que no hay modificación de hechos probados. El criterio para determinar la concurrencia de incapacidad permanente radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado. En lo que se refiere a la profesión no hay discusión; la sentencia no aporta una descripción del contenido funcional de la profesión y el recurso tampoco ha interesado la modificación de hechos probados para que se incluya, lo que hace que la Sala tenga que decidir con lo que aporta la experiencia social y la lógica adquirida aplicada.

En cuanto al estado clínico de la demandante queda descrito en la sentencia del siguiente modo:

CUADRO CLÍNICO:

* Fractura de Díáfisis de húmero izquierdo. Lesión del nervio radial intervenida con retraso de consolidación inicial y evolución complicada.

* Función conservada en hombro, codo y mano izquierda, con cicatrices en dorso y cara anterior de brazo de 17, 10 y 7 cm. Discreto aspectos queloideo. Alteración sensibilidad en dorso brazo. No atrofias.

El Juzgado ha tenido en cuenta estos elementos identificativos del cuadro clínico, que son los que derivan del informe del Médico Evaluador que es el que ha considerado determinante para delimitar el cuadro del estado clínico, y también ha destacado en la fundamentación jurídica que " la actora tiene plena funcionalidad de la mano izquierda para realización de ejercicios físicos de alto impacto y contra resistencia con la extremidad superior izquierda incluida la mano,", resaltando al hacer la valoración que la mano afectada es del lado no rector y resulta plenamente funcional, sin que haya alteración de sensibilidad en la cara anterior del brazo, tengan repercusión funcional relevante, no existiendo atrofias ni constatándose pérdida de fuerza y sin que las cicatrices afecten a su utilización. Con esta evidencia concluye que las dolencias no le impiden la realización de las actividades laborales propias de la profesión de panadero, que, además, se hacen con mayor utilización, del lado rector, como el amasado, la elaboración de piezas y el horneado, y la correcta atención a las instalaciones. En cuanto a la incapacidad permanente parcial afirma que la demanda no ha detallado y concretado cuáles de aquellas tareas propias de su profesión habitual le resultan impedidas al actor, por lo que con arreglo a la doctrina judicial que cita ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012, 26 de octubre de 2016, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 29 de enero de 2015, recurso 481/2013 y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de junio de 2010), la pretensión debe ser rechazada "in limine", al margen de que la mano izquierda, no rectora, resulte plenamente funcional.

La situación descrita identifica jurídicamente un estatus clínico en el que no hay manifestaciones lesivas o dolencias que causen menoscabos o limitaciones trascendentes en la capacidad laboral del trabajador; no cabe ninguna duda es de que en el momento actual, sin perjuicio de la evolución de futuro, no existen manifestaciones incapacitantes para desarrollar la profesión habitual que ni han tenido lugar ni se han visualizado en la información médica, todo lo cual no solo niega la incapacidad permanente total.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial, que también se reclama subsidiariamente, el Juzgado ha respondido negativamente porque la demandante ni concreta el grado de disminución en el rendimiento normal de la profesión ni señala en forma alguna las concretas funciones que no pueden ser desempeñadas por aquella patología; y en tales circunstancias, a la vista de las únicas limitaciones recogidas en hechos probados, no es posible el reconocimiento de una pérdida de rendimiento valorable y por encima del 32% objetivable que es exigida en la incapacidad permanente parcial.

Al respecto, debe recordarse que si bien resulta "clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, lo cierto es que también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta"... lo cual supone que "la invalidez permanente parcial requiere que la parte sea capaz de designar, y probar, al menos indiciariamente, qué tipo de tareas dentro del conjunto se encuentran parcialmente limitadas, o a partir de qué momento de la jornada.... También hemos dicho que tal carga puede ceder si la limitación se deriva de la propia naturaleza de la dolencia y/o de la profesión". Y como puede apreciarse, ni la demanda dice otra cosa que la existencia de limitación sin más explicación con una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal, ni en los hechos de la sentencia constan labores afectadas o datos sobre una reducción de rendimiento, ni los aporta el recurso; no se dicen cuáles son las pérdidas de rendimiento y el modo en que se afectan, ni se da explicación de cuál es el componente porcentual afectado; y, desde luego -esto es lo realmente trascendente en el presente caso- no puede considerarse que haya una disminución de rendimiento suficiente cuando no hay limitaciones declaradas que produzcan un efecto invalidante trascendente, algo que resulta con claridad de lo expresado al resolver la incapacidad total donde ha quedado claramente constatado que no existen limitaciones que impidan la actividad profesional específica en parámetros de normalidad, siendo esta realidad la que ha dado lugar a la desestimación de la pretensión de incapacidad parcial ofrecida por la sentencia. Importa resaltar que en esta fórmula exigida de evidencias de hecho directas o indirectas es muy trascendente lo que antes hemos dicho sobre el amplio espectro de la profesión de Bióloga siendo tanto más exigible esa necesidad de identificar las actividades que, formando parte de la esencia de la profesión, son afectadas por la dolencia y sus menoscabos porque la afectación del rendimiento no tiene que ver tanto con la pérdida de capacidad como con la respuesta eficiente, ordinaria y común de la persona en su profesión.

Nuestra conclusión, como hemos ido reflejando en los distintos motivos, debe ser la misma que la ofrecida por el Juzgado. Tal como resulta de todo lo expuesto, la valoración y las conclusiones del Juzgado, se ajustan a los criterios legales de identificación jurídica de las dolencias y menoscabos, no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual, y sin perjuicio de su evolución de futuro, nada hay en la sentencia que permita concluir una afectación trascendente que afecte a las labores esenciales y principales para el desarrollo de su actividad profesional o que reduzcan su rendimiento. Debe añadirse que, en cualquier caso y como hemos sostenido reiteradamente en consonancia con la doctrina jurisprudencial, el Tribunal Superior de Justicia en su revisión del grado de incapacidad determinado por el Juzgado no debe suplir las valoraciones de trascendencia incapacitante efectuada por aquél, a cuya valoración habrá que estar cuando no sea apreciable una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes, siendo esto algo que ha expresado la jurisprudencia ( TS 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15; y 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017), que no admite la sustitución de la valoración jurídica de la situación invalidante reflejada en la sentencia, con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Por consiguiente, debe desestimarse el recurso de suplicación y confirmarse la sentencia impugnada.

QUINTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación pero siendo el recurrente beneficiario del beneficio de justicia gratuita no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación