Sentencia Social 299/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1045/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- La Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició actuaciones inspectoras en la entidad MAC, Mutua de Accidentes de Canarias, Mutua colaboradora con la Seguridad Social Nº 272, que comenzaron mediante requerimiento de comparecencia de fecha 16 de enero de 2019 para el 26 de febrero de 2019.

SEGUNDO.- El 25 de septiembre de 2019 se solicitó por la Dirección Especial la ampliación de la actuación inspectora, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; dictándose resolución el 11 de noviembre de 2019 acordando ampliar los plazos de actuación inspectora en nueve meses más, adicionales.

TERCERO.- En fecha 19 de marzo de 2020 se acordó la suspensión de los plazos administrativos, así como los de caducidad y prescripción, de conformidad con lo dispuesto en las Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

CUARTO.- Como resultado de las mismas se extendió acta de infracción nº NUM000 en fecha 1 de septiembre de 2020.

QUINTO.- El 17 de febrero 2021 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, dado que en la citada acta de infracción figuraba, como órgano competente para resolver, uno distinto al que le corresponde la competencia (Director General de Ordenación de la Seguridad Social), dictó resolución anulando el Acta de Infracción.

SEXTO.- Tomando como antecedente las actuaciones inspectoras previas y, con objeto de iniciar nuevas actuaciones en materia de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, por parte de la Dirección Especial de Inspección, apoyándose en lo establecido en los artículos 18 y 21 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y el artículo 24.2.c) del Real Decreto 192/2018, de 6 de abril, por el que se aprueban los estatutos del Organismo Autónomo Organismo Estatal de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se formuló requerimiento a la Mutua, en fecha 22 de marzo de 2021 para que, conforme al artículo 13 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, aportase nueva documentación, la cual fue aportada en fecha 9 de abril de 2021. La documentación requerida fue la siguiente:

- Aportación de la composición de la Junta Directiva en los ejercicios 2020 y 2021.

- Los expedientes de las prestaciones de riesgo durante la lactancia reconocidas a trabajadoras de la empresa FRED OLSEN SA, desde 1 de enero de 2020 hasta la fecha de la citación.

- Los recibos de salario, desde 1 de julio de 2020 hasta la fecha de citación, de los trabajadores D. Belarmino, Dña. Carmela, Dña. Clara, D. Claudio, que fueron contratados con posterioridad a 1 de junio de 2020.

- Los recibos de salario, desde junio de 2020 hasta la fecha de la citación, de los trabajadores D. Edemiro y D. Erasmo.

SÉPTIMO.- El 20 de abril de 2021 se levantó Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social contra Mutua de Accidentes de Canarias, Mutua colaboradora con la Seguridad Social, en la que se propusieron las siguientes sanciones:

1. Infracción tipificada como grave en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. La sanción se aprecia en su grado máximo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 del aludido texto refundido, atendiendo a que se considera la concurrencia de circunstancias agravantes de la conducta, y se propone por un importe de CUATRO MIL EUROS (4.000 euros), de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1.b) de la misma Ley.

2. Infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.1 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. La sanción se aprecia en su grado mínimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 del aludido texto refundido, y se propone por un importe SIETE MIL EUROS (7.000 euros), de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1.c) de la misma Ley.

3. Infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.6 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. La sanción se aprecia en su grado medio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 del aludido texto refundido, atendiendo a que se considera la concurrencia de circunstancias agravantes de la conducta, y se propone por un importe VEINTICINCO MIL UN EUROS (25.001 euros), de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1.c) de la misma Ley.

4. Infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. La sanción se aprecia en su grado mínimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 del aludido texto refundido, y se propone por un importe DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1.c) de la misma Ley.

5. Infracción muy grave del artículo 29.4 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. La sanción se aprecia en su grado medio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 del citado texto refundido, atendiendo a que se considera la concurrencia de circunstancias agravante de la conducta, y se propone por un importe VEINTICINCO MIL UN EUROS (25.001 euros), de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1.c) de la misma.

6. Infracción muy grave tipificada en el artículo 29.6 de la LISOS. Esta infracción se aprecia en grado medio, atendiendo a que se considera la concurrencia de circunstancias agravantes de la conducta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.2 del aludido texto refundido, y se propone por un importe TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 euros), de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1.c) de la misma Ley.

La cuantía total de las seis sanciones asciende a CIENTO SEIS MIL DOS EUROS (106.002 euros).

OCTAVO.- Notificada el Acta de Infracción a la Mutua para su conocimiento y alegaciones, se presentó escrito alegatorio el 19 de mayo de 2021, que figura en documento 02 del Expediente administrativo. A la vista de estas alegaciones, la Inspección de Trabajo realizó el 6 de agosto de 2021 informe ampliatorio que figura en documento 03 del expediente administrativo, en el que se estimaron parcialmente, en los términos que se indican a continuación:

1. En relación con la infracción grave del artículo 28.3 de la LISOS ("No observar las normas relativas a la denominación y su utilización, y a la constitución y funcionamiento de sus órganos de gobierno y participación") en grado máximo (apartado V.1 del acta de infracción), con una sanción propuesta de 4.000 euros, debe dejarse sin efecto.

2. En relación con la infracción muy grave del artículo ( art 29.1 LISOS "Llevar a cabo operaciones distintas a las que deben limitar su actividad..."), en grado mínimo, por importe de 7.000 euros (apartado V.2 del acta de infracción) los hechos invocados por la Mutua no desvirtúan el contenido de la infracción por lo que ésta debe mantenerse.

3. En relación con la infracción muy grave del artículo art 29.6 LISOS: "Ejercer la actividad con ánimo de lucro"), en grado medio, por importe de 25.001 euros (apartado V.3 del acta de infracción) los hechos invocados por la Mutua no desvirtúan el contenido de la infracción por lo que ésta debe mantenerse.

4. En relación con la infracción muy grave del artículo 29.9 LISOS: ("Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo") en grado mínimo, por importe de 10.000 euros (apartado V.4 del acta de infracción) los hechos invocados por la Mutua no desvirtúan el contenido de la infracción por lo que ésta debe mantenerse.

5. En relación con la infracción muy grave del artículo 29.4 de la LISOS "Concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente" en grado medio, por importe de 25.001 euros (apartado V.5 del acta de infracción) los hechos invocados por la Mutua no desvirtúan el contenido de la infracción por lo que ésta debe mantenerse.

6. En relación con la infracción muy grave del 29.6 LISOS ("...no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad..."), en grado medio, por importe de 35.000 euros, y de conformidad con las alegaciones formuladas por la Mutua, se propone que el tipo infractor sea sustituido por el del art 28.5 de la LISOS, infracción grave en grado medio, en la cuantía de 3.000 euros.

La cuantía total del acta de infracción ascendería, por tanto, a 70.002 euros (setenta mil dos euros), en lugar de la inicialmente propuesta por importe de 106.002 euros (ciento seis mil dos euros).

NOVENO.- El 9 de junio de 2021 se registró un incidente de ciberseguridad en el ámbito del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social que afectó al funcionamiento de los sistemas de información y aplicaciones informáticas del Organismo y los equipos informáticos. En virtud del artículo 32.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó resolución sobre ampliación de plazos en el ámbito de actuación y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 16 de junio de 2021. Posteriormente, una vez solucionada la incidencia técnica precitada, el Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó resolución con fecha 2 de septiembre de 2021, mediante la cual se hizo público el restablecimiento del normal funcionamiento de los sistemas y aplicaciones informáticas del citado Organismo Estatal a fecha 31 de agosto de 2021, estableciéndose en la misma que en el supuesto de plazos fijados en meses, la ampliación de plazos se entenderá por el total de días naturales comprendidos entre el 16 de junio y el 31 de agosto de 2021, ambos inclusive. Asimismo, dicha resolución establece que, en el supuesto de plazos fijados en días, la ampliación se entenderá por el total de días hábiles comprendidos entre el 16 de junio y el 31 de agosto 2021, ambos inclusive.

DÉCIMO.- Tras la nueva propuesta se acordó el 6 de octubre de 2021 la apertura del trámite de audiencia a la entidad por término de ocho días con vista de lo actuado, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 bis. 4 del Reglamento del reiterado Real Decreto 928/1998, trámite que fue notificado a la entidad el 11 de octubre de 2021.

Tras el trámite de vista y audiencia, la Mutua presentó el 22 de octubre de 2021 escrito ampliatorio de alegaciones que figura en los folios 109 a 114 del procedimiento y documento 06 del expediente administrativo.

UNDECIMO.- Contestando a las alegaciones de la Mutua, la Inspección de Trabajo que manifestó que no constaban entre la documental acompañada al acta de infracción, los informes de las Inspecciones provinciales de Las Palmas de Gran Canaria y de Santa Cruz de Tenerife encargados para que se llevasen a cabo comprobaciones relativas a las prestaciones de riesgo durante la lactancia concedidas, así como sobre el nivel de funcionamiento y los niveles de ocupación de los centros asistenciales propios de la Mutua, trasladó a aquella el informe emitido por la Inspección provincial de Santa Cruz de Tenerife a esta Dirección Especial acompañado por el informe del Servicio de Prevención, manifestándole que en cuanto al informe emitido por la Inspección de las Palmas de Gran Canaria no se remite por no ser relevante, al no haber sido sancionada la Mutua por ningún hecho comprobado en la citada Inspección provincial.

DUODÉCIMO.- La Mutua presentó el 3 de noviembre de 2021 nuevo escrito de alegaciones cumplimentando el trámite de audiencia, que figura en el documento 08 del expediente administrativo.

DÉCIMO TERCERO.- En contestación al mismo, la Inspección de Trabajo trasladó a la Mutua el 11 de noviembre de 2021 el informe emitido por la Inspección de las Palmas de Gran Canaria.

DÉCIMO CUARTO.- El 22 de noviembre de 2021 la Dirección Especial de Inspección de Trabajo y Seguridad Social efectuó nueva propuesta de resolución estimando parcialmente las alegaciones de MAC, conforme a la propuesta realizada por la inspectora actuante, quedando las conductas objeto de sanción en los términos siguientes:

1. En relación con la infracción grave del artículo 28.3 de la LISOS ("No observar las normas relativas a la denominación y su utilización, y a la constitución y funcionamiento de sus órganos de gobierno y participación") en grado máximo (apartado V.1 del acta de infracción), con una sanción propuesta de 4.000 euros, debe dejarse sin efecto.

2. En relación con la infracción muy grave del artículo ( art 29.1 LISOS "Llevar a cabo operaciones distintas a las que deben limitar su actividad..."), en grado mínimo, por importe de 7.000 euros (apartado V.2 del acta de infracción) los hechos invocados por la Mutua no desvirtúan el contenido de la infracción por lo que ésta debe mantenerse.

3. En relación con la infracción muy grave del artículo art 29.6 LISOS: "Ejercer la actividad con ánimo de lucro"), en grado medio, por importe de 25.001 euros (apartado V.3 del acta de infracción) los hechos invocados por la Mutua no desvirtúan el contenido de la infracción por lo que ésta debe mantenerse.

4. En relación con la infracción muy grave del artículo 29.9 LISOS: ("Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo") en grado mínimo, por importe de 10.000 euros (apartado V.4 del acta de infracción) los hechos invocados por la Mutua no desvirtúan el contenido de la infracción por lo que ésta debe mantenerse.

5. En relación con la infracción muy grave del artículo 29.4 de la LISOS "Concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente" en grado medio, por importe de 25.001 euros (apartado V.5 del acta de infracción) los hechos invocados por la Mutua no desvirtúan el contenido de la infracción por lo que ésta debe mantenerse.

6. En relación con la infracción muy grave del 29.6 LISOS ("...no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad..."), en grado medio, por importe de 35.000 euros, y de conformidad con las alegaciones formuladas por la Mutua, se propone que el tipo infractor sea sustituido por el del art 28.5 de la LISOS, infracción grave en grado medio, en la cuantía de 3.000 euros.

La cuantía total del acta de infracción ascendería, por tanto, a 70.002 euros (setenta mil dos euros), en lugar de la inicialmente propuesta por importe de 106.002 euros (ciento seis mil dos euros).

En cuanto a la autoridad competente para resolver el presente expediente, ésta viene determinada por los importes señalados en el acta de infracción notificada a la mutua. En este caso la sanción de mayor cuantía que figuraba en el acta era de 35.000 euros, siendo competente el Director General de Ordenación de la Seguridad Social, quién puede confirmar, anular o modificar las cuantías propuestas en el ámbito de su competencia. Contra su resolución, en el sentido que proceda, cabe recurso de alzada.

DÉCIMO QUINTO.- El 20 de diciembre de 2021 se dictó resolución por el Director General de Ordenación de la Seguridad Social en la que se acordó lo siguiente:

o Modificar el acta objeto del presente pronunciamiento conforme a lo señalado con anterioridad y, en consecuencia, dejar sin efecto la infracción tipificada como grave en el artículo 28.3 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por "No observar las normas relativas a la denominación y su utilización, y a la constitución y funcionamiento de sus órganos de gobierno y participación", y en consecuencia no imponer sanción alguna al sujeto responsable.

o Confirmar la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.1 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, "por llevar a cabo operaciones distintas a las que debe limitar su actividad" e imponer una sanción por SIETE MIL EUROS (7.000 euros).

o Confirmar la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.6 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por "ejercer la actividad de colaboración en la gestión con ánimo de lucro" e imponer una sanción por VEINTICINCO MIL UN EUROS (25.001 euros).

o Confirmar la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.9 del citado texto legal, por "falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo", e imponer una sanción por DIEZ MIL EUROS (10.000 euros).

o Confirmar la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.4 del texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social mencionado, por "concertar, utilizar o establecer servicios sanitarios, de prevención de accidentes, de recuperación o de rehabilitación propios o de terceros, sin la previa autorización del organismo competente", e imponer una sanción por VEINTICINCO MIL UN EUROS. (25.001 euros).

o Modificar la infracción tipificada como muy grave en el artículo 29.6 del mismo texto legal, "de no aplicar el patrimonio estrictamente al fin social de la entidad" de conformidad con las alegaciones de la Mutua, sustituyendo este tipo infractor por "no cumplir la normativa establecida respecto a la constitución y cuantía en materia de ... gastos de administración" contemplado en el artículo 28.5 de la LISOS como infracción grave, reduciendo la sanción de 35.000 euros a TRES MIL EUROS (3.000 euros).

Imponiendo al sujeto responsable una sanción por cuantía total de SETENTA MIL DOS EUROS (70.002 euros).

DÉCIMO SEXTO.- Contra ella formuló recurso de alzada el 4 de febrero de 2022 que fue desestimado mediante resolución del Secretario de Estado de la Seguridad Social y Pensiones de 10 de octubre de 2022.

DÉCIMO SÉPTIMO.- MAC, Mutua de Accidentes de Canarias, Mutua colaboradora con la Seguridad Social Nº 272, presentó demanda ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo de la que conoció la Sección 3ª en Procedimiento Ordinario 1648/2022, que dictó auto el 23 de noviembre de 2022 inadmitiendo el recurso por carecer de competencia para conocer sobre la pretensión al corresponder su conocimiento a la Sala de lo Social de ese mismo Tribunal.

DÉCIMO OCTAVO.- MAC, Mutua de Accidentes de Canarias, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 272, extiende su ámbito de actuación a todo el territorio español, disponiendo para el desarrollo de sus cometidos, de centros propios o de terceros, a través de las distintas modalidades de colaboración previstas legalmente: cuenta con 11 centros asistenciales propios ubicados, todos ellos en Canarias, otros 9 que utiliza pero cuya titularidad es de otras Mutuas, y otros 63 centros concertados privados.

DÉCIMO NOVENO.- La Mutua cuenta con un total de 10.274 empresarios asociados por contingencias profesionales y 7.365 por contingencias comunes. Los trabajadores por cuenta propia adheridos son 2.938 (contingencias profesionales), y 12.696 (por incapacidad temporal).

VIGÉSIMO.- La Mutua recibió recursos del Sistema de Seguridad Social por un importe de 78.789.370 euros en el ejercicio de 2018, procedentes de cotizaciones sociales.

VIGÉSIMO PRIMERO.- La Mutua cuenta con una plantilla propia de 203 trabajadores por cuenta ajena.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La Mutua ha suscrito acuerdos de colaboración y participado en la organización de jornadas formativas en colaboración con entidades de diversa naturaleza que se detallan a continuación:

o Jornadas "Actualizaciones en patología del aparato locomotor en el medio laboral" que tuvieron lugar durante los días 2 y 3 de febrero de 2018 en las instalaciones de la Mutua del Paseo de Chil (Las PalmasTales Jornadas iban dirigidas a "especialistas y residentes en traumatología y rehabilitación, fisioterapeutas y terapeutas ocupacionales, médicos y personal sanitario de mutuas, DUE y personal relacionado con la especialidad".

Las jornadas fueron gratuitas para todos los asistentes. En cuanto a los gastos asociados a las jornadas, consta una factura de 412 euros en concepto de catering.

Un número elevado de asistentes no eran empleados de empresas asociadas a la Mutua, los asistentes eran personal sanitario perteneciente tanto al Servicio Canario de Salud, a MAC y a otras mutuas.

El folleto de inscripción a las Jornadas especificaba que la inscripción al curso era gratuita y debía realizarse a través de un correo electrónico de MAC; los objetivos del curso la "revisión de temas de actualidad relacionados con la patología del aparato locomotor"; las jornadas eran auspiciadas por el Servicio Canario de Salud, Universidad de las Palmas de GC, COTCAN y Sociedad Española de la Cirugía de la mano. Aparecen en el folleto los logos de CETAL Canarias y Hospitales San Roque.

o Convenio de colaboración con la asociación industrial de Canarias. ASINCA, Asociación industrial de Canarias, es, una entidad sin ánimo de lucro, cuyo fin primordial es el de representar, gestionar y defender los intereses de las empresas asociadas y promover e impulsar la producción industrial en las Islas Canarias.

La citada asociación firmó un Convenio de Colaboración con la Mutua en fecha 5 de abril de 2011, el cual se mantenía vigente en el momento de la actuación inspectora. En la cláusula tercera del mencionado Convenio ASINCA se compromete a "difundir entre sus actuales y futuros asociados, todos y cada uno de los servicios que MAC desea prestarles y que están incluidos en la claúsula segunda", los cuales son:

a. "El asesoramiento en Seguridad e Higiene, tanto a la Asociación como a sus asociados, incluyendo la resolución de consultas puntuales de tipo técnico derivadas de la aplicación práctica y material de las actuaciones preventivas de las empresas asociadas a ASINCA y a la Mutua.

b. Asistencia en la elaboración de circulares a los afiliados a ASINCA y a la Mutua con el fin de informarles sobre sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales.

c. Posibilidad de entrega gratuita de boletines sobre legislación, jurisprudencia y temas de actualidad, de carácter mensual y cuantas otras publicaciones edite MAC.

d. Acceso y préstamo de los recursos informativos pertenecientes a sus fondos documentales en materia preventiva.

e. Remisión a ASINCA, de informes de siniestralidad de sus empresas asociadas y asociados a la Mutua siempre que esté autorizado por las empresas afectadas.

f. Realización conjunta de acciones divulgativas y de concienciación en materia de prevención de riesgos laborales para empresarios y trabajadores, jornadas, seminarios, realización de campañas de prevención y divulgación de actividades preventivas y conductas seguras, a través de su Departamento de Seguridad e Higiene comprendidas en el Plan Marco, y para sus mutualistas.

g. Diseño de métodos y contenidos de programas y herramientas divulgativas que pudieran ser de aplicación en sectores y subsectores de actividad productiva industrial.

h. Diseño, elaboración y promoción de proyectos y actividades que fomenten el conocimiento y la aplicación por parte de empresarios y trabajadores de las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales en materia de Prevención de Riesgos Laborales, en especial a través de mecanismos e instrumentos desarrollados en el ámbito sectorial de la industria.

i. Cuantas otras actividades sean consideradas de interés mutuo, dentro de las posibilidades de las partes y de las actividades que constituyen sus fines.

o En el marco de este Convenio de colaboración tuvieron lugar las jornadas técnicas "Promoción de la salud en el ámbito laboral" los días 20 y 21 de junio de 2017 y las jornadas técnicas "Programa Visión Zero, un enfoque transformador de la prevención" los días 26 y 27 de junio de 2018.

En relación con las jornadas de "Promoción de la salud en el ámbito laboral" de los días 20 y 21 de junio de 2017, la segunda de ellas tuvo lugar en el centro de la Mutua de la calle Robayna en Santa Cruz de Tenerife. El total de los gastos asociados a las mismas fue de 1.020,65 euros, que se desglosan en dos facturas de catering por importe de 348,65 euros y 572 euros y 100 euros en concepto de servicios de transporte por traslados del hotel al aeropuerto de algunos ponentes.

En cuanto a la lista de asistentes, en la de 21 de junio de 2017 consta el nombre pero no el DNI ni la empresa asociadas en la que prestaban servicios. En respuesta al requerimiento de 9 de junio de 2019, la Mutua manifestó la imposibilidad de identificar si los asistentes eran o no empleados de empresas asociadas indicando que fue ASINCA "quien auspició las jornadas y gestionó y controló la inscripción, la asistencia y la convocatoria".

En cuanto a la lista de asistentes de 20 de junio de 2017, requerida la Mutua para que identificase a los trabajadores de empresas asociadas en el requerimiento de 9 de julio de 2019, esta aportó listado con los asistentes empleados en empresas asociadas (17 personas), terceros no empleados en empresas asociadas (25 personas) y de los que no se dispone de datos suficientes para poder ubicar en las citadas listas (6 personas), lo cual nos lleva a la conclusión de que, de los 48 asistentes, solo el 35% eran empleados de empresas asociadas.

o Las jornadas técnicas "Programa Visión Zero, un enfoque transformador de la prevención" se celebraron los días 26 y 27 de junio de 2018. El gasto asociado a dichas jornadas ascendió a 616,15 euros, que fueron abonados a una de las ponentes.

Según las declaraciones de la Mutua, ASINCA actuó como promotor de las jornadas y se encargó de su difusión y control de asistencia y MAC como coorganizador. En cuanto a los asistentes, según las propias manifestaciones de la Mutua solo dos de los asistentes eran empleados de empresas asociadas a MAC; del resto, respecto de cuatro la Mutua no dispone de datos para saber si son o no empleados de empresas asociadas, y respecto de once indica que no son empleados de empresas asociadas a MAC. Por tanto, de un total de diecisietes asistentes, solo el 12% eran empleados de empresas asociadas.

VIGÉSIMO TERCERO.- La Casa Elder pertenece al Patrimonio Histórico de la Mutua. Por su uso, la Seguridad Social paga un canon mensual cuyo importe total ha ascendido a 26.902,75 euros de 1 de junio a 31 de diciembre de 2017, a 46.119 euros en 2018 y a 45.903,48 euros en 2019.

En la citada planta baja de la Casa Elder, sita en la calle Robayna de Santa Cruz de Tenerife tiene la Mutua su sede central, la cual cuenta con un salón de actos. Durante el año 2018 se realizaron en el citado salón de actos 126 acciones, con un total de 5.548 asistentes, cuyo contenido incluyó charlas y conferencias, exposiciones y presentaciones de libros o películas. En total, entre el 1 de junio 2017 y el 31 de diciembre de 2019 (51 en 2017, 126 en 2018 y 168 en 2019), se realizaron 345 acciones en el citado salón de actos.

VIGÉSIMO CUARTO.- La Clínica de la Mutua demandante en el Paseo de Chil, Las Palmas de Gran Canaria, pertenece al Patrimonio de la Seguridad Social. Su salón de actos se ofrece por la Mutua a sus mutualistas en su página web. En los años 2018 y 2019 la mutua cedió su uso para que se celebraron un total de 26 jornadas de formación. Entre ellas, se celebró la asamblea del colegio de graduados sociales de Gran Canaria y Fuerteventura (23 de abril de 2019); 14 jornadas de formación interna impartidas por Depósito Almacenes Nº 1 SA, empresa asociada a MAC, a sus empleados; 11 ediciones del "Foro Social las Palmas 2018-2019", celebrados por el Colegio de Graduados Sociales y 1 jornada celebrada por el sindicato UGT sobre prevención de riesgos laborales y negociación colectiva.

VIGÉSIMO QUINTO.- Entre los años 2017 y 2019 figuran en el listado 40 prestaciones concedidas y 3 denegadas. En concreto, en el citado período, se concedieron prestaciones a cinco trabajadoras de la empresa Fred Olsen, S.L.

Entre 5 de mayo de 2017 y 31 de diciembre de 2019, fueron cuatro las trabajadoras de la empresa a las que se les reconoció la prestación de riesgo durante la lactancia: Dña. Adela, Dña. Angustia, azafatas de buque de alta velocidad, y Dña. Begoña y Dña. Camino, ambas auxiliares de cabina, ascendiendo el importe total de las prestaciones concedidas a 41.348,26 euros.

En la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de azafata que obra en los expedientes de la Mutua consta que deben realizar el servicio de bienvenida a los pasajeros, informar de la escasez de existencias al jefe de cabina, custodia de llaves y fichas de las cajas de seguridad, gestionar reclamaciones, controlar los mensajes a través de la megafonía, atender y conversar con los pasajeros, velar por el cumplimiento y vigilancia de las normas en materia de seguridad y realizar tareas de cooperación en beneficios de personas y bienes.

En las fichas informativas sobre los riesgos identificados en los puestos de trabajo de las cuatro trabajadoras mencionadas, entregadas por la empresa a las mismas, figuran como riesgos los siguientes: caídas de personas al mismo nivel por desplazamientos en el buque o golpes de mar, caída de objetos en manipulación en reposición de pedidos, choque contra objetos inmóviles, golpes por objetos y herramientas, atrapamientos por o entre objetos, atropellos o golpes con vehículos, vibraciones por la navegación en el buque, sobreesfuerzo por carga de prensa y pedidos y riesgo postural. El único EPI que se entrega a los trabajadores es calzado antideslizante, no siendo obligatorio su uso.

En la declaración empresarial sobre descripción y exposición a riesgos durante la lactancia natural que obran en los expedientes de las cuatro trabajadoras indicadas, no se recoge ningún riesgo por agentes físicos ni químicos ni biológicos de los que se han mencionado en las consideraciones generales. Entre los riesgos por condiciones de trabajo se señalan subir y bajar escaleras, flexionar el tronco y trabajar en cuclillas y bipedestación intermitente. También se indica que tienen períodos prolongados de embarque, de entre 5 días y una semana seguida.

Las razones alegadas por la empresa para solicitar la suspensión de los contratos por riesgo durante la lactancia se basan en agentes psicosociales por el régimen de trabajo a turnos y nocturno, así como por la duración de la jornada, la falta de control sobre el ritmo de trabajo y agentes estresores por ser parte del equipo de intervención en caso de emergencia; además alegan el factor ergonómico por bipedestación prolongada durante más del 75% de la jornada y manipulación manual de cargas.

Los horarios de trabajo de las trabajadoras de Dña. Camino, Dña Angustia trabajan en turno de 7 días de trabajo diurno, 7 días de descanso, 7 días de trabajo nocturno y 7 días de descanso, los trayectos entre islas tienen una duración de entre 4 y 5 horas y pernoctan en apartamentos de la empresa en las islas de destino. En el caso de Adela trabaja en turnos de 5 días de trabajo y 10 de descanso, realiza trayectos de entre 50 y 120 minutos y pernocta en camarotes en el puerto base.

VIGÉSIMO SEXTO.- Desde el 1 de junio de 2017 la Mutua ha autorizado asistencias realizadas en centros no concertados 281 asistencias, por importe facturado de 136.131,70 euros, todas ellas abonadas con cargo al Patrimonio de la Seguridad Social.

o Se ha autorizado asistencia en los Centros CECOTEN y Centro Médico Salus Canarias SL, sin tener concierto vigente; siendo autorizados para trabajadores que habían sido intervenidos previamente en ese centro, mientras el concierto estaba vigente.

o D. Casimiro fue atendido en un centro de fisioterapia en la localidad de su residencia en la Aldea de San Nicolás, que no tiene concierto con la Mutua ni con la Seguridad Social. El Centro de la Mutua más próximo disponible se encuentra a unas dos horas de ella.

o Se ha autorizado asistencia por la entidad RETEREV SL, unidad especializada del vértigo y del equilibrio, sin que la Mutua tuviese concierto con ella.

o Se ha autorizado el servicio de médico especialista de asistencia quirúrgica en Cirugía Plástica y Reparadora, con quien no se tiene suscrito concierto.

o Se ha autorizado la asistencia en el Hospital Quironsalud de Tenerife y Quironsalud Costa Adeje, a 27 pacientes por accidente de trabajo sin tener concierto con ellos. En total recibieron 42 asistencias que no tienen declarada urgencia vital al tratarse de esguinces, fracturas o dolores de espalda y muñeca.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- La Mutua ha abonado a sus trabajadores los conceptos retributivos plus de responsabilidad, complemento de puesto de trabajo, complemento de responsable de centro, complemento personal, incentivo, complemento personal gratificación, plus absorbible, plus de disponibilidad, retribución voluntaria y plus de exclusividad. El importe abonado por estos conceptos fue de 1.354.570,55 euros en 2017 y 1.526.885,01 euros en 2019.

VIGÉSIMO OCTAVO.- La Mutua ha abonado los siguientes conceptos e importes a los nuevos trabajadores contratados que a continuación se expresan:

o D. Belarmino, grupo I nivel I, fue contratado el 16 de mayo de 2018, como jefe del departamento de comunicación, abonándole un "complemento de puesto de trabajo" por importe de 746,29 euros mensuales.

o Dña. Carmela, grupo I nivel II, fue contratada como técnico de control de gestión en diciembre de 2017, abonándole un "complemento de puesto de trabajo" por importe de 936,07 euros mensuales.

o Dña. Clara, grupo II nivel IV, fue contratada como personal administrativo en centro no sanitario en noviembre de 2017, abonándole un "complemento de puesto de trabajo" por importe de 283,77 euros mensuales.

o D. Claudio, grupo II nivel V, fue contratado como "personal informático en centro no sanitario" en agosto de 2017, abonándole un "complemento de puesto de trabajo" por importe de 526,17 euros mensuales.

VIGÉSIMO NOVENO.- También se han realizado incrementos salariales a trabajadores contratados antes de 1 de junio de 2017 que venían percibiendo salarios superiores a los establecidos en el Convenio Colectivo sin compensarlos o absorberlos. En 2017 se procedió al incremento salarial en un 1%, según lo establecido en el artículo 23 Tres de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017 y de un 1,625% en base al artículo 23 Tres de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. En 2019, estando pendiente de aprobación la Ley de Presupuestos no se ha aplicado incremento hasta el momento de la visita de inspección.

La Mutua cuenta con una plantilla de 203 trabajadores, de los que 88 perciben retribución por encima de los importes previstos en el Convenio Colectivo. Entre ellos los siguientes:

o Grupo II nivel 4:

* D. Fermín, grupo II nivel 4, incorporado a la Mutua el 13 de mayo de 2016, percibió una retribución bruta de 35.601,36 euros en el año 2017 y de 36.666,52 euros en 2018. En el año 2018 vino percibiendo un complemento de puesto de trabajo por importe mensual de 1.220 euros no previsto en el Convenio Colectivo.

También dentro del grupo II nivel 4 retributivo los siguientes trabajadores han percibido como retribución anual en 2018 lo siguiente: D. Guillermo 45.213, 79 euros, percibiendo un incentivo mensual de 1.588,96 euros; D. Humberto 42.736,49 euros, percibiendo un incentivo mensual de 1.312 euros; D. Jenaro 50.285,48 euros, percibiendo un incentivo mensual de 2.140 euros; y Dña. Edurne 42.524,12 euros.

A todos ellos se les incrementó la retribución con el porcentaje previsto en la Ley de Presupuestos.

o Grupo I nivel I:

* Dña. Benita percibió 69.257,94 euros en el año 2018, que incluye tres complementos no previstos en Convenio: el de puesto de trabajo, el complemento personal y el complemento personal gratificación cuyo importe total mensual durante el año 2019 ascendió a 2.418 euros, siendo su salario base de 2.115 euros.

A la trabajadora se les incrementó la retribución con el porcentaje previsto en la Ley de Presupuestos.

* Dos altos directivos de la Mutua, con funciones ejecutivas, D. Roman y D. Saturnino, percibieron en 2018 67.375,89 euros y 67.016,92 euros, respectivamente.

o Grupo I nivel II:

* D. Vidal percibió 32.552,96 euros en el año 2018.

* D. Jose Miguel percibió 57.389 euros en el año 2018. Percibe dos complementos no previstos en los Convenios colectivos: el complemento personal, por un importe mensual de 499 euros y un complemento voluntario de 1.325 euros.

* D. Jesús Carlos percibió una retribución bruta anual de 50.598,03 euros en 2018. Percibe un complemento no previsto en los Convenios colectivos: un incentivo mensual de 1.478 euros.

A todos ellos se les incrementó la retribución con el porcentaje previsto en la Ley de Presupuestos.

o Grupo II nivel 5:

* Dña. Lorena percibió en el año 2017 una retribución bruta anual de 27.173,80 euros que se vio incrementado en 2018 a 27.788,12 euros. En su retribución percibía concepto retributivo denominado "incentivo" que no figura en Convenio.

* D. Alexis percibió en el año 2017 una retribución bruta anual de 41.455,48 euros que fue incrementada en el año 2018. Percibía un incentivo mensual de 1.548 euros no previsto en el Convenio.

TRIGÉSIMO.- El importe de lo abonado a consecuencia del incremento retributivo a trabajadores que percibían en el año 2017 retribuciones por encima de Convenio Colectivo asciende a 139.121,11 euros.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- En relación con algunos trabajadores contratados antes de 1 de enero de 2017, además del incremento del 1,625% en 2018, se han realizado incrementos retributivos a través del "complemento de puesto de trabajo" que no figura en el Convenio Colectivo.

* D. Edemiro, grupo II nivel V, en marzo de 2019 comenzó a percibir un "complemento de puesto de trabajo" que desde el comienzo de su percibo hasta 31 de marzo de 2021 asciende a 11.556,44 euros. Este trabajador cambio de puesto de trabajo autorizado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, para reorganizar el departamento de informática. El importe de este complemento desde el comienzo de su percibo hasta 31 de marzo de 2021 asciende a 11.556,44 euros.

* D. Erasmo, grupo II nivel I, en enero de 2019 comenzó a percibir un "complemento de puesto de trabajo" por importe de 980,88 euros mensuales. Este trabajador cambio de puesto de trabajo autorizado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, para la creación de un nuevo puesto de Responsable de Desarrollo y Transformación Digital. El importe de este complemento desde el comienzo de su percibo hasta 31 de marzo de 2021 asciende a 24.916,76 euros.