Sentencia Social 298/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 903/2022 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 38 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 18 de mayo de 2022, en el procedimiento 166/2022, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales e indemnización, en el que son parte Dª. Encarnacion, como demandante, y Atento Teleservicios España, S.A., como demandada acordando la desestimación de la demanda.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se declare la modificación sustancial de condiciones de trabajo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente al derecho de indemnidad, y al abono de una indemnización en importe que se deja al criterio de esta Sala, pero proponiendo el importe mínimo de 3.000 euros.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado décimo que quedaría con el siguiente contenido:

" DÉCIMO. - La empresa, en el periodo comprendido entre el 05/11/2021 al 28/04/2022, incorporó a la campaña INSIDE SALES a 14 nuevos gestores telefónicos, habiendo efectuado 9 nuevas contrataciones indefinidas, 3 nuevas contrataciones temporales y 2 reasignaciones de trabajadores indefinidos de otras campañas".

b. Modificar el hecho probado undécimo que quedaría con el siguiente contenido:

" UNDÉCIMO.- La empresa ha comunicado a otros trabajadores, tales como D Argimiro, Dª Teodora, Dª Diana, D Casiano, Dª Estibaliz, Dª Filomena, Dª Gloria, Dª Inocencia, D. Faustino, Dª Lucía, que dejaban de prestar servicios en régimen de trabajo a distancia (teletrabajo) y debían prestarlo en régimen presencia. Ninguno de ellos trabajaba en la campaña Samsung Promos".

El servicio Samsung Promos se presta a causa del covid en modalidad de Teletrabajo".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. "Infracción del art. 41 LET en relación con el art. 24 CE. Vulneración de la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad: nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora.".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, exigiéndose por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados ( TS 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de la sentencia del Juzgado y que la errónea apreciación del Juzgado derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, pero sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

El hecho probado décimo describe la contratación por la empresa de otros trabajadores en el ámbito de Inside Sales tras la reincorporación de la demandante por vacantes derivada de diversas circunstancias que se habían producido. La pretensión recurrente quiere que se le dé otro contenido especificando el periodo en el que han tenido lugar las contrataciones, y el número de contrataciones de cada clase (contrataciones indefinidas, nuevas contrataciones temporales y reasignaciones de otras campañas). Se fundamenta en el documento nº 10 aportado por la empresa y denominado "Trabajadores actualmente asignados al servicio Inside Sales" (folio 131); y se justifica a "efectos de la valoración de las supuestas "necesidades organizativas" alegadas por la Empresa, y que el juzgador entiende justificadas con base a la prueba testifical de D. Anselmo, y que sin embargo dicho testimonio queda desvirtuado por la prueba documental aportada por la propia empresa". En el documento se reflejan los trabajadores del servicio y constan dos fechas de antigüedad que no coinciden en muchos casos, figurando también la clase de contrato y otras circunstancias que no sirven para valorar lo que ahora valoramos; la pretensión de la recurrente responde a su interés reflejado luego en la valoración jurídica del hecho, pero no desdice la realidad de lo que expresa el hecho probado obtenido de la información testifical que no es contradicha por el documento, esto es, que las contrataciones tuvieron lugar para cubrir vacantes del servicio producidas por diversas circunstancias. El hecho no puede considerarse incierto y la propuesta meramente cuantitativa por clase de contratos no añade suficiente referencia para poder valorar las circunstancias que pretende acreditar, no puede negarse que las nuevas contrataciones tengan por finalidad cubrir vacantes ni afirmarse que se haya producido y reasignaciones de otras campañas, de otro modo se estaría exigiendo a la Sala una construcción valorativa para la cual no tiene facultades legales, lo que hace que debe negarse la modificación pretendida

El hecho probado undécimo identifica a varios trabajadores que dejaron de prestar servicios en régimen de trabajo a distancia (teletrabajo), pasando a prestarlo en régimen presencial. La parte recurrente interesa una versión en la que se añada que ninguno de esos trabajadores prestaba servicios en la campaña Samsung Promos y que este servicio se presta a causa del covid en modalidad de teletrabajo. La petición se sustenta en los documentos 135 al 144, aportados por la empresa y la comunicación de cambio de servicio notificada a la actora (folio 102), y se justifica en que "la valoración de las supuestas "necesidades organizativas" alegadas por la Empresa, sobre la necesidad de la actora de acudir al centro de trabajo de forma presencial cuando, tal y como se reconoce por la propia empresa en el documento obrante al folio 102 (consistente en la comunicación de cambio de servicio entregada a la trabajadora) "en la actualidad a causa del covid este servicio se presta en modalidad de Teletrabajo". Los documentos no indican cual es el servicio en el que realizan su actividad laboral los trabajadores designados, y no es posible aceptar una alteración del hecho probado cuando los documentos no reflejan de forma clara y precisa el dato interesado; y tampoco dicen ni permiten obtener que el servicio Samsung Promos se preste a causa del covid en modalidad de teletrabajo. Los documentos reflejan que la empresa ha ordenado la actividad presencial del mismo modo que se lo ha ordenado a la demandante, sin olvidar que la prestación en formato de teletrabajo se inició por la pandemia generada por el virus Sars Cov-2 y se ha mantenido hasta que se ha relajado la situación social de prevención, lo que dio lugar a que en la empresa, también la demandante, acordara con los trabajadores esa fórmula de servicio (así lo dice el hecho probado tercero con el acuerdo suscrito el 16 de marzo de 2020 con una previsión de que la empresa volviese al sistema presencial cuando cambiasen las circunstancias), pero no reflejan nada de lo que dice la recurrente que, una vez más, exigiría una argumentación valorativa del conjunto de la prueba para intentar llegar a otra conclusión, lo cual resulta imposible en los términos impuestos por la Ley.

TERCERO.- Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo por vulneración de la tutela judicial efectiva.

El primer motivo de revisión por infracción de normas sustantivas y jurisprudencia se anuncia como vulneración del artículo 24 CE en relación con la decisión de la empresa que constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, artículo 41 LET. En tal cuestión lo que debe medirse es la afectación del derecho fundamental que se ha planteado en la vertiente al derecho de indemnidad.

El planteamiento de la demandante es que la empresa le ha trasladado del servicios Inside Insales al del cliente Samsung Promos como represalia por haber ejercitado está en su día acciones judiciales en reclamación de cantidades, lo que supone imponerle funciones inferiores a la reconocida en su contrato de trabajo habiendo pasado a realizar funciones de teleoperadora cuando venía actuando de gestora, y con ello una alteración de la estructura salarial por perdida de comisiones por venta. Frente a ello, la empresa niega represalia alguna sino necesario ajuste del servicio ante su baja de larga duración, y que la actora, como otras trabajadoras han reclamado de la empresa cantidades sin que se haya adoptado ninguna medida contra ellas.

La sentencia dice al respecto que la parte actora aportó un indicio inicial de la eventual vulneración de la garantía de indemnidad, consistente en que, previamente al cambio de puesto de trabajo contra el que reclama, había presentado dos reclamaciones judiciales frente a la empresa haciendo valer sus derechos laborales; pero la parte demandada ha desvirtuado con la actividad probatoria ese indicio razonando la decisión adoptada a tales efectos con la prueba testifical realizada, a la que da credibilidad y convicción por su espontaneidad, y por lo razonable y coherente de sus respuestas. Esa convicción ha trasladado al Juzgado la certeza de que el cambio de servicios fue motivado por la baja de larga duración de la actora desde el 01/03/2021 hasta el 13/12/2021, y la necesidad de dar servicios al cliente; que la empresa tiene pactado con el cliente, al ser criterios de actuación de la empresa, que cuando las bajas son de corta duración (varios días), se mantiene al trabajador en el servicios y puesto, asumiendo tales funciones de manera puntual alguno o algunos de los compañeros, pero cuando la baja médica es de larga duración, como presente caso, el servicio se resigna a otro trabajador o trabajadores pudiendo incluso acudir a la contratación exterior, añadiendo el testigo que de hecho, en ese momento, otra trabajadora se encontraba en la misma situación y su cartera había sido reasignada a otros compañeros. En cuanto a la reclamación judicial planteada por la actora como actuación contra la que se actúa, dichas reclamaciones se formularon por la actora y otras dos trabajadores, que una de ellas se resolvió con acuerdo en el juzgado de lo social nº 15 de Madrid, dicho procedimiento finalizo con acuerdo mientras que la otra -de la que conoce el Juzgado de lo social nº 41 de Madrid- se desconoce el resultado de la misma; en ambos procesos la hoy demandante actuó junto con otras dos trabajadoras y no ha habido represalias o medidas laborales contra ellas. Con base en ello, concluye que no hay vulneración de derechos fundamentales.

En el estatus ordinario probatorio, como dice el artículo 217 LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En sede del proceso de tutela, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/ 1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, "en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo; 66/2002, de 21 de marzo, y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil, dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido" ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006).

En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero) "tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental"; y "en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril).

Mientras que en lo que atañe a la carga probatoria del empresario una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes "que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)".

Todo esto tiene trascendencia en la valoración de los hechos constatados, los intuidos y los omitidos que es la que determina si existe o no vulneración del derecho fundamental, debiendo recordar que la valoración es una actividad que incumbe al órgano judicial al que se le confiere libertad argumentativa y consecuencial con la única limitación de que las inferencias lógicas llevadas a cabo no sean irracionales, arbitrarias, manifiestamente erróneas o absurdas ( SSTC 31/1981, de 28 de julio; 55/1982, de 26 de julio; 174/1985, de 17 de diciembre; 140/1994, de 9 de mayo; 136/1996, de 23 de julio; 164/1998, de 14 de julio; 164/1998, de 7 de abril; 136/1999, de 20 de julio; 40/2000, de 14 de febrero; y 136/2001, de 18 de junio de 2001; así como AATC 30/1981, de 11 de marzo; 125/1982, de 24 de marzo; 294/1983, de 15 de junio; 436/1984, de 11 de julio; 484/1984, de 26 de julio; 345/1991, de 15 de noviembre; 207/2001, 22 de octubre de 2001).

En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva en su versión de indemnidad por ejercitar derechos y contradicción judicial contra la empresa, es necesario ubicar el supuesto de hecho objetivo, lo que debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia constitucional ( STC 7/1993, STC 14/1993, STC 54/1995 y otras muchas posteriores) y del Tribunal Supremo (23-12-2010, rec. 4380/2009) que considera inherente dicho derecho al ejercicio de las acciones judiciales o de las actuaciones previas o preparatorias de defensa de los propios derechos. Como en ellas se afirma, si la causa de la decisión concretamente impugnada por el trabajador es realmente una reacción del demandado por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula, sosteniéndose así desde la STC 38/1981, que afirmó la nulidad radical de los despidos discriminatorios o atentatorios de un derecho fundamental, predicable del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los Jueces y Tribunales en defensa de derechos o intereses legítimos. Ello, lógicamente, supondría el desconocimiento o la vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2.g) ET, que configura como tal "el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".

Debe añadirse que la garantía se enmarca en el acceso a la tutela judicial efectiva y que para que se vulnere ( TS 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012) es necesario que conste "la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo ni conocimiento por la empresa de que se haya actos preparatorios o previos a la reclamación jurisdiccional" sin que se pueda equiparar la reticencia de la trabajadora con uno de esos supuestos constitutivos, ni la decisión de la empresa con una voluntad torcida de ésta dirigida a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; la empresa actúa dentro de sus facultades de empleador, al margen de la eficacia de su decisión que pueda resultar perjudicada por otras razones. En tal sentido, debemos añadir que la construcción de un supuesto de vulneración de derechos fundamentales no se asienta en la concurrencia de hechos que conlleven una agresión al derecho de una persona (en nuestro caso de un trabajador) sino en la concurrencia de una voluntad de quien actúa dirigida a perjudicar un derecho fundamental de la persona, bien actuando directamente para impedir o perjudicar el ejercicio de ese derecho, bien actuando indirectamente realizando actos en otro ámbito de relación, cuya ejecución tiene lugar con perjuicio de ese derecho. La agresión podrá tener más o menos trascendencia, puede afectar a un ejercicio de escasa trascendencia o a un ejercicio esencial del derecho, pero si concurre voluntad de transgredir el derecho fundamental, tanto en unos como en otros casos, habrá vulneración del Derecho fundamental y traerá consigo las consecuencias que las leyes establezcan contra ella.

Trasladando todo lo anterior al caso que nos ocupa debemos comenzar diciendo que el simple hecho de que se haya reclamado derechos retributivos ante la jurisdicción no es un indicio por sí mismo de vulneración del derecho fundamental; en otro caso, cada vez que un trabajador decidiese acudir a los Tribunales se crearía objetivamente ese indicio y ello llevaría a que los interesados construyesen por su propia voluntad una situación de presunta vulneración solamente con el fin de acceder al proceso judicial con mejores armas artificialmente construidas, lo cual no debe permitir el Derecho en términos de fraude de ley ( artículo 6.4 C.C.), creando una apariencia que oculta una realidad diferente, o de abuso de derecho ( artículo 7.2 C.C.) construyendo una situación privilegiada por el simple hecho de ejercer un derecho. Para que constituya indicio es necesario que concurran elementos suficientes para establecer una vinculación entre la presentación de las reclamaciones y la decisión empresarial, como suelen ser la proximidad de ambos hechos, la aparente falta de sustento de la decisión empresarial, la relación entre el contenido de la reclamación y el contenido de la decisión, y otros muchos que pueden surgir en la dinámica de la particularidad de cada supuesto. También es cierto que la separación entre lo que es elemento configurador del indicio y elemento justificativo de la decisión impugnada no siempre es fácil, resultando muy evidente que en el desarrollo de la decisión judicial sobre el juego de indicios y justificación de la decisión muchas veces se entremezclan unos y otros para llegar a lo que en definitiva resulta trascendente que es la constatación de la vulneración del derecho, aunque no siempre sea inocuo el deslinde de unos y otros ya que en todo ello juegan las reglas de la carga de la prueba que pueden ser las que tengan que dilucidar la consistencia del estatus probatorio y determinar la solución definitiva sobre esa vulneración.

El Juzgado ha considerado que la simple presencia de las reclamaciones anteriores ante los Juzgados de lo Social constituye un indicio de la posible vulneración del derecho fundamental. Para llegar a esta afirmación no se aportan elementos añadidos, pero sobre ello no hay en la posición de la empresa en el recurso una contradicción evidente ya que cuando se refiere a los indicios es para sostener que se han justificado razones evidentes que dejan sin efecto el indicio, pero no para negar que exista el indicio mismo, lo cual, unido a la facultad del Juzgado para valorar los hechos y obtener una conclusión sobre la trascendencia indiciaria del citado elemento, es suficiente para entender que estamos en una situación tal en la que existe indicio de que concurre un indicio de vulneración de la tutela judicial efectiva y que para desvirtuarlo debe haber elementos de convicción ciertos, suficientes y eficientes para excluir la voluntad trasgresora específica del derecho fundamental.

Y en esa dirección es determinante lo que ha aportado el Juzgado, que es el que tiene facultad y competencia para ello al valorar la prueba, sobre las razones de la decisión judicial que, al margen de su licitud ordinaria, han sido constatadas: la existencia de una sistemática habitual en la empresa de cubrir en los supuestos de baja prolongada el puesto de trabajo del trabajador afectado con la atención de otros trabajadores a los que se les asigna definitivamente ese servicio; el compromiso particular con el cliente concreto de referencia -el que recibe el servicio Inside Sales- de cubrir las bajas prolongadas conforme a esos criterios, la evidencia de que tal actuación es común e indiferenciada con todos los trabajadores, y la inexistencia de actuaciones semejantes o paralelas de la empresa contra las otras trabajadoras que acompañaron a la demandante en aquellos otros litigios judicializados que son los que se han identificado como indicio.

En el litigio inicial se aludió también a la vulneración del derecho a no ser discriminada, pero es indiscutible que en el recurso de suplicación lo que se plantea es solamente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esto hace que los elementos de discordia sean solo los de la configuración de esa infracción que es la que hemos dicho anteriormente; de este modo, el indicio es la reclamación judicial de derechos retributivos y la cuestión litigiosa la determinación de la voluntad empresarial de cambiar las condiciones de trabajo pasando de un servicio a otro a consecuencia de esa reclamación judicial antecedente y sin justificación eficiente. Decimos esto porque en el recurso se ha aludido a otros indicios determinantes de la voluntad de la empresa de perjudicar el derecho de defensa de sus propios intereses a la trabajadora aludiendo a elementos que acompañan a la asignación del nuevo servicio como serían que se le obliga a acudir presencialmente al puesto de trabajo sito en la localidad de Arganda del Rey (antes tenía que acudir de forma presencial a la Av Santiago de Compostela de Madrid), cuando la propia empresa reconoce que tal servicio se presta en régimen de teletrabajo, que se le comunica que debe acudir de manera presencial al centro de trabajo para disponer del apoyo de los coordinadores in situ cuando las dudas a los trabajadores se resuelven por el superior mediante Chat o Teams sin necesidad de acudir físicamente al centro de trabajo, y que, fuera ya de su relación individualizada, la empresa ha efectuado 9 contrataciones indefinidas y 3 temporales de gestores telefónicos para la campaña INSIDE SALES, y ha asignado a 2 gestores telefónicos más de otras campañas, todo ello en fechas coetáneas al cambio de campaña de la actora.

Si tales hechos fuesen ciertos y hubiesen de tener trascendencia, la tendrían en la justificación ordinaria de la decisión adoptada, de su procedencia o no, y de su justificación laboral, pero no la tienen en el cuestionamiento de la vulneración del derecho fundamental aludido en el recurso de suplicación que es solo el derecho de indemnidad en el que se parte de una situación indiciaria establecida por la sentencia y no trastocada por el recurso ni la impugnación de éste. Lo cierto es que esos otros hechos afectarían al modo en que se desarrollaría el servicio en Samsung Promos, pero no a la modificación misma pasando de un antecedente a un consecuente, y si hubiese derecho a seguir participando en Inside Sales no lo sería por haber tenido lugar una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino por aplicación del derecho ordinario.

CUARTO.- Revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Concurrencia o no de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo.

Como las acciones ejercitadas han sido las de modificación sustancial de condiciones de trabajo y tutela de derechos fundamentales y esta acumulación depende precisamente de la existencia de esa modificación sustancial, debemos comenzar comprobando si existe o no esa modificación cualificada de condiciones de trabajo.

Sobre ello, la propuesta de la demanda afirma que ha tenido lugar una modificación sustancial de condiciones de trabajo al cambiarle la categoría profesional de Gestora pasando a ser teletrabajadora, y modificarle la retribución al excluirle el salario por comisión. Sobre ello, dice la sentencia impugnada que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo por movilidad funcional descendente, que es lo que sería el atribuir funciones inferiores a las de su categoría profesional, porque la categoría profesional de Gestora no estaba vinculada únicamente a funciones de venta sino que pueden realizar otras funciones que no comporten venta y no por ello se produce un degradación de funciones; mientras respecto a la modificación sustancial por perdida de las comisiones y afectación a la estructura salarial, el Acuerdo de fecha 15/03/2019 entre la trabajadora y la empresa disponía "... "El trabajador a partir del día 15 de abril de 2019 realiza unas funciones específicas en el servicio de INSIDE SALES empresas para la venta remotas especializada de servicios. Dadas funciones, tareas y experiencia que se requiere para prestar las funciones que se detallan, el empleado percibirá un Plus Puesto de Trabajo mensual (12 pagos al año excluido la paga extra) ad persona que no tiene carácter consolidable. Este plus puesto de trabajo no forma parte de su Salario Bruto Anual, y se pagará única y exclusivamente mientras el empleado realice las funciones de carácter enunciativas y no limitativas que se detallan a continuación, en el servicio INSIDE SALES", lo cual significa que al haber dejado de realizar tales labores ya no tiene derecho a percibir la retribución derivada de tales funciones, lo que acontece, por consecuencia de la aplicación del citado Acuerdo.

En lo que a los hechos se refiere, nos consta lo siguiente:

- La trabajadora presta servicios para la entidad Atento Teleservicios España, S.A. en virtud de contrato indefinido a jornada completa de 39 horas/semana), con una antigüedad desde el 24/03/2014, con la categoría profesional de Gestor Telefónico/9.

- Durante la relación laboral ha prestado servicios en los siguientes clientes:

a. Desde el 24/03/2014 al 27/07/2014 en la campaña del Banco Santander tarjetas de crédito-ATENTOS SERVICIOS.

b. Desde el 28/07/2014 al 11/09/2014 en la campaña SANTANDER TARJETAS- ATENTO SERVICIOS AUXILIARES DE CONTACT CENTER.

c. Desde el 12/09/2014 al 01/12/2014 - campaña- EMISION BIENVENIDAD NPS Y ENCUESTRAS (SECURITAS)- ATENTO TELESERVICIOS.

d. Desde el 02/12/2014 al 31/12/2014- campaña- SANTANDER PRESTAMOS- ATENTO SERVICIOS AUXILIARES DE CONTACT CENTER.

e. Desde el 01/01/2018 al 04/04/2018-campaña-VENTA SEGUROS A CLIENTE SANTA LUCIA- ATENTO TELESERVICIOS.

f. Desde el 05/04/2018 al 14/04/2019-campaña- BBVA SEGUROS METLIFE-ATENTO SERVICIOS AUXILIARES DE CONTACT CENTER.

g. Desde el 15/04/2019 al 06/02/2022 INSIDE SALES EMPRESAS FIJO- ATENTO TELESERVICIOS.

h. Desde el 07/02/2022 incorporada a la campaña SAMSUNG PROMOS- ATENTO.

- En fecha 15/04/2019 la empresa y la trabajadora firmaron el siguiente anexo a su contrato de trabajo:

"El trabajador a partir del día 15 de abril de 2019 realiza unas funciones específicas en el servicio de INSIDE SALES empresas para la venta remotas especializada de servicios. Dadas funciones, tareas y experiencia que se requiere para prestar las funciones que se detallan, el empleado percibirá un Plus Puesto de Trabajo mensual (12 pagos al año excluido la paga extra) ad persona que no tiene carácter consolidable. Este plus puesto de trabajo no forma parte de su Salario Bruto Anual, y se pagará única y exclusivamente mientras el empleado realice las funciones de carácter enunciativas y no limitativas que se detallan a continuación, en el servicio INSIDE SALES:

o Desarrollo de actividades atención comercial en contactos incoando de los clientes de su cartera.

o Desarrollo de actividades de fidelización y retención proactiva en contactos outbound a clientes de su cartera.

o Validación y cualificación de leads para cross/upsell de clientes provenientes de un modelo de propensión de analítica avanzada.

o Prospección de las necesidades del cliente y preparación de ofertas acordes a las necesidades del cliente.

o Desarrollo de actividades de presentación de la propuesta de valor al potencial cliente a través de canales remotos (eg, realización de demos virtuales,videoconferencias, online chat, llamadas telefónicas).

o Negociación y cierre de la venta con el cliente final.

Si el empleado dejara de prestar estas funciones/tareas, pasara a trabajar en otro servicio o finalizara el servicio INSIDE SALES dejará de devengarlo y, por consiguiente, a partir de esa fecha dejará de percibir el importe correspondiente a este concepto, Los importes mensuales correspondientes a este Plus Puesto de Trabajo serán, para jornada de 39 horas semanales, los siguientes: Importe mensual 633,96 euros brutos mes.

Estos importes están referenciados para 39 horas semanales, para jornadas inferiores dichos Importes se modificarán en la parte proporcional. El importe se percibe por tiempo de trabajo efectivo, no teniendo derecho a percibirlo cuando el empleado esté en Incapacidad Temporal por contingencias comunes o profesionales, maternidad, paternidad".

- La trabajadora causó baja médica en fecha 01/03/2021 con alta médica en fecha 13/12/2021. En fecha 14/12/2021 y hasta el 13/01/2022 disfruto de las vacaciones del ejercicio anterior.

- Cuando las bajas del trabajador son de corta duración, la empresa asigna a otro/s trabajador/es para que se encargue/n de dicha cartera/ cliente durante la baja del compañero. Cuando la baja es de larga duración se procede a la reasignación del cliente a otro/s trabajador/es pudiendo acudirse incluso a la contratación de otros trabajadores a tale fines, no recuperando en este último caso el trabajador de baja dicha cartera tras la reincorporación, sino que ese se le asigna otro cliente vacante.

- Al reincorporarse a su puesto de trabajo en fecha 14/01/2022, la trabajadora no estaba dada de alta en las aplicaciones telefónicas - HECO, MOS, DRUIDA, CTC, TELCO, ATOS, requeridas para poder desempeñar su actividad profesional.

El alta en las aplicaciones que dependen de la empresa a la que se prestan los servicios suele demorarse unos 15 días (en el caso de telefónica). El alta en aplicación de la empresa ATENTO suelo demorarse un par de días.

En fecha 25/01/2022 fue dada de alta en las aplicaciones telefónicas HECO, MOS, DRUIDA, CTC, TELCO, ATOS.

- Ese mismo día mediante carta fechada el 25/01/2022 se comunicó por la empresa a la trabajadora lo siguiente:

" Por medio de la presente, le comunicamos que a partir del próximo 7 de febrero y hasta que la necesidad lo requiera, todo ello en aras de garantizar la continuidad y estabilidad en el empleo deberá incorporarse en el Service de SAMSUNG PROMOS previa realización de la formación que se impartirá del 26 de enero al 31 de enero de 2022 en horario de 10:00 a 15:00 horas, que se realizara a través de Teams en el centro de trabajo de estación. El exceso que tenga de jornada durante el periodo de formación se realizará en el servicio en el que está actualmente adscrita Inside Sales. Así mismo le informamos que será necesario superar la formación para incorporarse al servicio, con el fin de prestar un servicio de calidad y productividad. El horario de prestación en el servicio será el que tiene en la actualidad.

Dado que el servicio SAMSUNG se presta en el centro de trabajo de Rivas, le comunicamos que a partir del día 7 de febrero, deberá acudir al centro de trabajo C/ Marie Cure, 17-19 HUB 521 8.1 (28521) Rivas Vaciamadrid. No obstante, en cuanto se dispongamos de medios, dado que en la actualidad a causa del covid este servido se presta en modalidad de Teletrabajo, le ser entregados junto con el acuerdo de Teletrabajo".

- Mediante carta fechada el 01/02/2022 la empresa informo a la trabajadora lo siguiente:

"Por medio de la presente, le informamos que tras superar la formación recibida para la incorporación al servicio SAMSUNG PROMOS, la fecha de incorporación finalmente será el próximo 9 de febrero de 2022. En consecuencia a partir del 9 de febrero de 2022 queda temporalmente en suspenso su contrato de teletrabajo por lo que deberá acudir de manera presencial al centro de trabajo RIVAS, calle Marie Curie 17-19, para disponer del apoyo de los coordinadores insitu durante el comienzo del servicio y hasta que afiance sus conocimientos".

- Mediante carta fechada el 04/02/2022 la empresa comunicó a la trabajadora que "por medio de la presente, le informamos que debido a cambios organizativos finalmente se incorporara al servicio SAMSUNG, el lunes 7 de febrero de 2022, como informamos inicialmente, siendo necesario que acuda al centro de trabajo sito en RIVAS...., hasta poder disponer de medios para realizar acuerdo teletrabajo por COVID"

Tal cuestión se enmarca en torno a lo previsto en el artículo 41 LET., conforme al cual la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, siendo tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Como ha dicho el Tribunal Supremo, la calificación de sustanciales de las modificaciones contractuales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya delimitación se hace entendiendo que en él se integran aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variando" empresarial". Consecuentemente, añade, ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental.

Debe advertirse que, como dice el artículo 41 LET, son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten a jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, y funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. Solamente las alteraciones que constituyan modificación sustancial deben someterse a los requisitos y condiciones del artículo 41 y pueden dilucidarse en procedimiento especial. Pero también debe destacarse que es modificación sustancial de condiciones de trabajo, en el sentido jurídico de los citados preceptos, aquellas que se adoptan por la empresa, por su voluntad y al margen del contrato de trabajo. Si estamos ante la ejecución de pactos o acuerdos contractuales no serán modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo sino aplicación de las condiciones de trabajo pactadas, aunque supongan una alteración de la prestación de servicios material; lo que determina la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo es que exista una alteración del contrato de trabajo, pero si éste prevé la acomodación de las condiciones de trabajo no habrá una modificación del contrato sino un cumplimiento del mismo.

Tal es lo que acontece en nuestro caso, en el cual es el contrato de trabajo el que determina la decisión empresarial que se adopta conforme a lo previsto en él. Cuando se estableció el servicio de la trabajadora en el producto Inside Sales se estableció que su permanencia en él dependía de que subsistiese el servicio o siguiese adscrita al mismo, de modo que, percibiría el Plus Puesto de Trabajo mensual (12 pagos al año excluido la paga extra) mientras realizase las funciones del mismo, quedando absolutamente claro que ese complemento era ad persona y que no tiene carácter consolidable, no forma parte de su salario bruto anual. Es, además, evidente que la asignación de los trabajadores -desde luego la demandante- a un servicio no es definitiva, indefinida e inamovible, ya que en su vida laboral con la empresa consta que ha participado en 8 servicios (incluido el actual) y que forma parte de las condiciones de trabajo constitutivas de la relación laboral la posibilidad de cambiar la adscripción de servicio.

Por lo demás, si hubiese de revisarse la decisión en torno al artículo 39 LET, la sentencia ha dejado muy claro, y así hemos de confirmarlo, que no ha tenido lugar un cambio constitutivo de movilidad funcional porque la trabajadora sigue realizando funciones propias de la categoría de Gestor telefónico y así lo expresa con la plasmación en la sentencia de la descripción de esa categoría en el artículo 39 del Convenio Colectivo de Contact Center donde se constatan como funciones no solo la de Venta activa en emisión sino también las de Soporte tecnológico, Soporte profesional y Gestión de impagados, sin que sea necesario realizar todas ellas para ser gestor; mientras que en lo que se refiere al plus retributivo no tiene lugar un cambio de condiciones retributivas sino un ajuste a las funciones del puesto de trabajo ocupado, manteniéndose así la correspondencia de la prestación de servicios con el derecho retributivo. Todo lo demás expresado por la recurrente sobre las condiciones del nuevo servicio, como diferentes de las que se han declarado probadas, ni tiene condición de hecho probado ni puede tener eficacia no solo para comparar el antecedente y el consecuente que son indiscutibles, sino para generar otros efectos en el presente procedimiento.

Consecuentemente, debe desestimarse íntegramente el recurso de suplicación y confirmarse íntegramente la sentencia impugnada.

QUINTO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación