Sentencia Social 467/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Tercera, Rec. 5/2024 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas, habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que concurran los siguientes requisitos:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De los términos de la redacción Táctica solicitada ha de quedar excluido:

Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

Los hechos notorios y los conformes.

Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos"

Tenemos que tener en cuenta que el proceso laboral instancia única, lo que significa que la apreciación del material probatorio en toda su amplitud le está reservada al juez que presidió la vista, por ser quien tuvo plena inmediación en su práctica, y que la convicción a la que llega únicamente puede ser revisada en trámite de recurso cuando la equivocación que se le atribuye se deduzca de manera directa, clara e indubitada de documentos o informes periciales obrantes en autos capaces de acreditar, por sí mismos, el error cometido, sin necesidad del concurso de otras pruebas o razonamientos, y siempre y cuando no existan otros medios de prueba cuyo contenido, opuesto al de los elementos designados, haya merecido mayor credibilidad al órgano de instancia. La razón de ser de esta última exigencia es que el ordenamiento jurídico no concede preferencia a ninguna prueba documental o pericial sobre otra de la misma o distinta naturaleza, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto faculta al juez que presidió la práctica de todas ellas, para sopesar conjuntamente unas y otras y llegar a la conclusión de que la verdad del hecho no es la que aparece en unos determinados documentos, sino la que ofrecen aquellos por los que optó.

La determinación de la credibilidad que, en su consideración conjunta, merecen los diferentes dictámenes médicos incorporados a un proceso de incapacidad permanente, le corresponde al órgano "a quo" de manera privativa, exclusiva y excluyente, como parte de la función de juzgar, de suerte que de existir informes divergentes o contradictorios puede decantarse por los que le merezcan mayor fiabilidad, sin más obligación que la de sujetarse a las normas del raciocinio humano y de la experiencia. Así resulta del art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicables con carácter supletorio en el proceso social.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS :1) solicita la supresión del hecho probado TERCERO por no existir el soporte informático o medio electrónico de las 22 llamadas en los Autos, habiéndose infringido el artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al no queda dar debidamente aportado en la causa, ni haberse requerido por parte del Juzgado, como así señala el artículo, el medio que fue reproducido, sin que ahora pueda hacerse, porque se vería vulnerado el derecho de defensa de esta parte, además de carecer de todas las garantías propias para poder realizar una incorporación en el momento actual, toda vez que, el Letrado de la Administración de Justicia no estuvo presente en el acto de juicio, levantando acta de dicha reproducción, ni se ha incorporado posteriormente, careciendo de la identidad de las personas que han realizado dicha grabación, no habiendo acudido a la vista la persona que ha realizado esas grabaciones, ni tan siquiera preguntándose al testigo de la empresa sobre la realización de dichas llamadas y su reconocimiento del Documento número 6 de la empresa (Folios 51 a 61 anverso y reverso). Invoca STS 325/2022, de 6 de abril.

Por tanto, no se puede utilizar una reproducción de llamadas, que se desconocen por parte del Tribunal Superior, y que no se han identificado plenamente.

Señala la declaración del testigo en el acto de juicio y las respuestas a los documentos que se le mostraron. No está debidamente probado que esas 22 llamadas se correspondan con el listado que la propia empresa aporta como documento número 14 (Folios 123 a 133), sino también porque, del relato efectuado por parte del Sr. Hugo no se desprende que esas sean las llamadas, puesto que no puede identificarlas, porque es imposible que el testigo auditara las llamadas posteriores al día 5, porque en la carta de despido se recoge "Pues bien, tras realizar el equipo de coordinación del servicio escuchas aleatorias, el día 5 de abril de 2023, ..." y, porque el documento número 6 no fue reconocido por nadie en el acto de juicio (transcripción de las llamadas), que se encuentra al Folio 58 a 61, anverso y reverso), así como la falta de incorporación del soporte de grabación de las llamadas y su identificación.

La recurrente en cinco días, recibe un total de 157 llamadas, de las cuales, una llamada de las señaladas por la empresa, del día 3 de abril a las 10:14, no figura, y de 22 llamadas señaladas por ellos mismos, comprobamos que 8 llamadas no están relacionadas con las causas del despido, un problema con un 8% de llamadas en todo el mes de abril, no puede ser procedente.

Si la recurrente entiende que se ha producido quebrantamientos en la práctica de la prueba que le generan indefensión debió recurrir al amparo del art. 193 a) LRJS solicitando nulidad de actuaciones

La doctrina judicial señala que la supresión de hechos probados, "no encuentra acomodo en el motivo de revisión de hechos probados de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación, dado que su análisis obligaría a revisar la totalidad de la prueba practicada en las actuaciones para verificar si el relato fáctico judicial tiene apoyo en alguna prueba, e incluso en algún otro mecanismo procesal de fijación de hechos (...)" .

De este modo, la mera supresión de hechos sólo sería posible cuando el dato fáctico carece de soporte alguno en cualquier tipo de prueba admisible en Derecho, siendo fruto, no de una apreciación discrecional de la prueba, sino de una apreciación arbitraria de la misma por parte del Juzgador a quo- La Magistrada ha tenido en cuenta la reproducción de las llamadas , la prueba testifical que es de libre valoración por la Magistrada de instancia y nunca puede servir para revisar los hechos probados.

Respecto a la transcripción de las llamadas la magistrada ha dado por probado el hecho valorando la transcripción y la testifical y la prueba testifical es de libre valoración del magistrado y no puede fundar un recurso de suplicación.

No procede la supresión.

2) Solicita la modificación del hecho probado CUARTO proponiendo el siguiente: "El servicio que se realiza por la empresa es integral desde el inicio de la llamada hasta el final para la resolución de la incidencia. En caso de duda existen coordinadores y hay herramientas de consulta. Tras la baja médica la actora se remitió un correo electrónico de bienvenida de fecha 28 de octubre de 2022, sin que conste formación realizada tras su incorporación."

Se apoya en documento 7 respecto al correo de bienvenida pero no se acredita el proceso formativo el testigo desconoce si se dio la formación.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021).

Se acepta la adicción al hecho probado" Tras la baja médica la actora se remitió un correo electrónico de bienvenida de fecha 28 de octubre de 2022" por desprenderse literalmente del documento citado. Procede mantener el resto del hecho con el contenido dado en la sentencia. La prueba testifical no puede fundar la revisión de los hechos probados.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c) en dos apartados distintos alega en primer lugar Infracción del artículo 66, 67 y 68 del Convenio Colectivo de Contact Center, así como infracción del artículo 7.1 del Código Civil, y en segundo lugar que se debió aplicar la teoría gradualista. Alega que en el art. 66.4 se recoge la desobediencia como falta grave que no pueden ser sancionadas con despido Sólo implicará sanción muy grave cuando se derivase perjuicio notorio para la empresa, hecho no demostrado ni acreditado por parte de la empresa, o quebrando manifiesto de la disciplina.

No ha sido sancionada con anterioridad, incluyéndose única y exclusivamente una carta de advertencia, sin implicar sanción, del año 2019.

No se ha aplicado la teoría gradualista teniendo en cuenta que se la despide después de volver de una baja de año y medio por tres días de trabajo con una media de cuatro llamadas al día, de entre más de 30 llamadas resueltas.

No se acredita la disminución voluntaria del rendimiento. Se remite a los documentos que cita en el escrito de recurso y atenta directamente contra el artículo 1258 y 7.1 hay salto en fechas y la empresa debe demostrar que el rendimiento de la actora es inferior al de sus compañeros y de acreditarse que las llamadas son del recurrente no se acredita existiera dolo o culpa en su actuación. La empresa infringe los arts. 7 del C.c. mencionado en la carta de despido al no aplicar la teoría gradualista. Ha cambiado el porcentaje del FCR a lo largo del mes de marzo sin notificar a los trabajadores, y el dato del HD, ni tan siquiera figura justificado, sin existir dato alguno que lo corrobore.

Señala que no se preguntó ni a la actora ni al testigo por el documento donde figuraban las transcripciones, ni el testigo supo decir si las llamadas de los Folios 123 a 133 son las que figuran en la carta de despido, porque no recordaba los números, además del hecho de que, la auditoría, como consta en la propia carta, y no se ha realizado prueba al respecto, se realizó el día 5 de abril, y no el 11, no consta ningún tipo de prueba que demuestre que las llamadas pertenecen a la actora.

Se debe aplicar la teoría gradualista invoca el art. 67 del convenio.

Al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción de la teoría gradualista y señala S TSJ que no constituye jurisprudencia, en la sentencia alegada se remite la jurisprudencia del TS Debe acreditarse por el empresario los hechos y para ser sancionados como despido deben ser incumplimientos contractuales graves, no hay mala fe de debe valorar la antigüedad de la actora y las circunstancias subjetivas las llamadas alegadas de contrario, además de estar tergiversadas, , suponían, dentro de todas las llamadas de febrero a abril, un 3% de llamadas que recibe un trabajador de Vodafone diariamente, un porcentaje muy bajo en relación con la antigüedad de la trabajadora y su labor durante más de diez años en la misma campaña, sin que se pueda acreditar que, un porcentaje de un 3% suponga, después de una actividad laboral sin problemas de ningún tipo.

IMPUGNACION por la empresa, la sentencia debe confirmarse, desatendió las llamadas y este abandono supone una disminución del rendimiento de forma voluntaria se le imputa falta de desobediencia grave tipificada en el art. 66.4 por la disminución del rendimiento, transgresión de la buena fe abuso de confianza La disminución del rendimiento debe valorarse conjuntamente con el quebrantamiento de la buena fe contractual, no atiende deliberadamente las llamadas.

CUARTO.- En la carta de despido se señala los hechos imputados y considera que tiene encaje en los art. 66.4 y 67 .12 del convenio y art 52 ET

En el convenio de contact center al regular el régimen disciplinario se señala: " Art. 66 - son faltas graves: 4. La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, compañeras, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, compañeros y compañeras de trabajo o público, se reputará muy grave.6. La voluntaria disminución de la actividad habitual y la negligencia en el trabajo que afecta a la buena marcha del servicio.

Art. 67 son faltas muy graves: 12. La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento."

La doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16-2-83), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 12-9-86). Y ello es así pues del elenco de sanciones que el ordenamiento jurídico pone a disposición del empresario para castigar las infracciones cometidas por sus trabajadores, debe escogerse la que sea más adecuada a la entidad de la falta cometida, sin que resulte lícito ni justificado acudir en cualquier caso al despido, por constituir la más grave de las sanciones a imponer en cuanto supone la pérdida de empleo del trabajador. Es decir, existe una consolidada construcción doctrinal y jurisprudencial acerca de la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida y la sanción a imponer, señalando el Tribunal Supremo en su sentencia de 6-4-90 que, "que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone." Debiendo a su vez considerar que la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones (" Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " - art. 58.1 ET ), Ello supone que la facultad sancionadora del empresario ha de adecuarse al sistema sancionador previsto en el convenio, que debe aplicar, sin olvidar aquellos principios generales, pero sometiéndose al principio de tipicidad que resulta del mismo, por ello dentro de las facultades judiciales en revisión de la decisión empresarial de extinguir el contrato por incumplimientos del trabajador se encuentra, como recuerda la STS 11-10-93 la de examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos son conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. El principio de tipicidad no puede quedar obviado por la practica consistente en calificar las conductas sancionadas bajo tipos genéricos como la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en su acepción más amplia e inespecífica que prácticamente la identifica con cualquier incumplimiento contractual, cuando pueden existir en el sistema sancionador previsto en el convenio otras posibilidades de tipificación correcta más leve y más ajustadas al principio de proporcionalidad.

Y así cualquier incumplimiento contractual genérico o especifico, de los previstos en el artículo 54 del ET como supuesto especifico de trasgresión de la buena fe contractual con manifiesto abuso de confianza constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a) y 20.2 ET- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( STS 26-2-91 y 18-5-87) siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 71 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS 21-1-86, 22-5-86 y 26-1-87). Y la esencia del incumplimiento de la buen fe no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( STS 8-2-91 y 9-12-86), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS 30-10-89). De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( STS 30-4-91, 4-2-91, 30-6-88, 19-1-87, 25-9-86 y 7-7-86). A lo anterior se añade que a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada.

Sobre la transgresión de la buena fe contractual y la aplicación del principio gradualista se puede reseñar específicamente la STS de 19-7-10 que respecto a las obligaciones laborales ha venido a exponer que en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto " con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia " ( art. 5.a ET ), como " las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas " ( art. 5.c ET ); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de " realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " ( art. 20.1 ET ), debiendo " al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe " ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder " adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... " ( art. 20.3 ET ).

De este modo puede ser de aplicación la tesis gradualista ("es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable ... pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido "), pero no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de " la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado ", de forma que tales circunstancias pueden no atenuar la conducta infractora, y subsumir en su caso la conducta imputada en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo contemplada como justa causa de despido en el precepto invocado, infringiendo en consecuencia el principio de buena fe, rector de toda relación contractual y de modo especial de la laboral a tenor de lo establecido en los artículos 5, a) y 20,2 del mencionado texto legal. Si la lealtad supone la sujeción en el obrar a las normas de la buena fe, a los principios de fidelidad en el cumplimiento de las obligaciones y el respeto a las reglas que impone la caballerosidad y el honor que debe presidir toda relación de convivencia, y si el abuso de confianza no es otra cosa que el mal uso por el sujeto de las facultades que se le confiaron sin sujeción a los intereses de quien en él confió o con desprecio de los daños que al mismo le puedan sobrevenir concluye que la conducta enjuiciada (en aquel caso apoderarse de dinero) entraña vulneración y quiebra de la ineludible confianza necesaria en un colectivo laboral, transgrediendo el principio de la buena fe informante de la relación jurídica de aquel orden como refiere la STS 18-5-87. De esta forma se entiende que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negóciales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.

Debemos partir de los hechos probados y de los que con el mismo valor consten en la fundamentación jurídica.

En 22 llamadas que abarcan 5 días del mes de abril, 3, 4, 5, 10 y 11 de abril, la actora no respondió a llamadas de usuarios del servicio que atendía, de la compañía Vodafone, a los que no saludaba y quedaban en espera hasta colgar, en una ocasión dice que no le oye, y en otras mantiene conversaciones personales a través de otro teléfono mientras el usuario pregunta si alguien le oye, mientras escucha la conversación de la actora.

El servicio que se realiza por la empresa es integral desde el inicio de la llamada hasta el final para la resolución de la incidencia. En caso de duda existen coordinadores y hay herramientas de consulta. Tras la baja médica la actora recibió un refuerzo de formación. En caso de que surjan problemas de conexión debe ponerse en conocimiento de los coordinadores o notificarlo. Las consultas no resueltas requieren una segunda llamada del teleoperador.

Se efectuó una auditoría porque los datos de la trabajadora habían empeorado mucho desde a partir de finales de febrero y en marzo. El FCR valora la resolución de la incidencia consultada al primer contacto. El HD la valoración del cliente con nota igual o inferior a 3.

La magistrada realiza la siguiente valoración: " En este juicio, a través de las pruebas desplegadas en el acto del juicio se acredita que los días, 3, 4, 5, 10 y 11 de abril la actora en 22 llamadas desatendió las mismas, bien porque ni siquiera inició el saludo, abandonando al usuario que llamaba, bien porque decía que no le oía, bien porque mientras se producía la llamada mantenía conversaciones paralelas personales que se escuchaban por el cliente a pesar de la insistencia de éste en ser atendido. En ninguno de los casos consta que devolviera la llamada, ni que existiese un problema de conexión, o que se tratase de un tiempo de descanso, y menos es admisible cuando tenía conversaciones privadas con otro interlocutor en su puesto de trabajo. No hay duda de que esas grabaciones corresponden a la demandante porque se efectuó una auditoría a raíz del empeoramiento de sus datos a finales de febrero y marzo, como demuestran los correos que se le enviaron, y corroborado por la testifical practicada. Esa conducta implica una desobediencia consciente a las instrucciones y órdenes recibidas que además han supuesto un quebranto porque esa desatención provoca nuevas llamadas a otros compañeros, y una valoración pésima. Supone también una merma en el rendimiento normal que no atiende a ninguna justificación, que se indica por el FCR y HD. Y sobre manera una transgresión de la buena fe contractual, porque se sobrepasa la mínima diligencia, colaboración y lealtad en el desempeño que corresponde como obligación primaria en el contrato de trabajo. CUARTO.- No concurre prescripción. El primer hecho que se reprocha es de 3-4-2023 y el despido acaece el 12-4-2023, por lo que no han transcurrido 60 días desde la comisión, ni del conocimiento empresarial (60.2 E.T. "

Estos hechos entiende la empresa que pueden calificarse según el art.66.4 y 67.12 implican desobediencia a las órdenes de empresario y a la vez al no atender las llamadas bajo rendimiento.

Para que la desobediencia sea calificada como falta muy grave debe implicar quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, compañeros y compañeras de trabajo o público, no estamos ante una desobediencia a ordenes concretas y la conducta de la actora supone una transgresión de la buena fe al no atender deliberadamente las llamadas entrantes que repercuten en la buena marcha de la empresa y afecta a su imagen supone un incumplimiento consciente con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia No ha atendido deliberadamente las llamadas entrantes supone un quebranto de la buena fe contractual y ello es una falta muy grave.

No es posible aplicara la teoría gradualista porque se ha producido una pérdida de confianza por la transgresión de la buena fe contractual, por ello se desestima el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,