Sentencia Social 396/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 752/2023 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO: La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid de fecha 20 de abril de 2023 estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, condenando a la empresa a abonar a quien fue su trabajador la cantidad de 2.482,48 euros de principal por horas extraordinarias del año 2019, no acogiendo la pretensión del pago del bonus del 2020.

Frente al fallo, se interponen los presentes Recursos de Suplicación por las representaciones letradas del demandado AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL, S.L. y del demandante DON Jesús, habiéndose presentado escritos de impugnación por la respectiva contraparte.

SEGUNDO: RECURSO FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA.

Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PREVIO. - ANTECEDENTES Y DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO.

Por la parte recurrente se procede en este motivo a efectuar una mención especial al despido del actor, a las causas disciplinarias que motivaron el mismo, así como a las resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento tramitado a instancia del trabajador en impugnación de dicha sanción.

Ni por su forma ni por su contenido, puede considerarse un válido motivo de suplicación y de ahí que esta Sección de Sala no haga pronunciamiento alguno sobre el mismo.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO CAUSANTE DE INDEFENSIÓN

MOTIVO PRIMERO. - AL AMPARO DE LA LETRA A) DEL ARTÍCULO 193 LRJS SE INSTA LA REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA POR QUEBRANTAR LAS NORMAS REGULADORAS DEL PROCESO, EN CONCRETO SE HA PRODUCIDO LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, ARTÍCULOS 34.9 y 35 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, ARTÍCULO 96 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, ASÍ COMO DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

En este sentido y resumidamente, se mantiene por la parte recurrente que la petición de revocación de la Sentencia obedece a que la misma ha llegado a un pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda como consecuencia de haber aplicado de forma incorrecta el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que, ante un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad, corresponde la carga de probar la existencia de horas extraordinarias a la parte actora que es quien así lo alega, siendo necesario que se acrediten cuantas han sido y a qué se han dedicado, sin que ninguna de dichas circunstancias se haya probado, al no constar en los hechos probados, y haberse estimado las horas extraordinarias reclamadas en 2019 sin ningún tipo de soporte probatorio, lo que debe mantenerse en este supuesto ya que sí existe un registro de jornada, concluyendo para finalizar que la aplicación realizada por la Juzgadora a quo del artículo 217 de la LEC es contraria al contenido de la norma, por lo que supone un quebrantamiento de las normas procesales, que además, en este supuesto, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, dado que no se ha aplicado el principio de igualdad de armas, y se ha provocado indefensión a esa parte, al tener por acreditado un hecho que no se ha demostrado, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1989.

REVISIÓN DEL DERECHO APLICADO Y JURISPRUDENCIA

MOTIVO SEGUNDO. - AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL APARTADO C) DEL ART. 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, AL OBJETO DE EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA Y, EN CONCRETO, PARA DENUNCIAR LAS INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, DE LOS ARTÍCULOS 34.9 Y 35 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADOR Y DEL ARTÍCULO 96 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL.

En este sentido, y resumidamente, por la parte recurrente se indica que como ya se expuso con anterioridad, no se han aplicado de forma adecuada las reglas de las cargas probatorias ya que la empresa, tal y como consta en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia, sí registraba la jornada, de manera que es la parte actora la que debe acreditar la existencia de horas extraordinarias.

Se sigue manifestando que pese a que se entiende que dicha causa es motivo de recurso de suplicación en virtud de la letra a) del artículo 193 de la LRJS, por si fuera otro el criterio de la Sala, se plantean mismas alegaciones descritas en el motivo primero, esta vez por la vía de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, siendo la única interpretación posible la de ausencia de horas extraordinarias acreditadas por el demandante, por lo que no tiene derecho a percibir ningún importe por dicho concepto.

MOTIVO TERCERO. - AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL APARTADO C) DEL ART. 193 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, AL OBJETO DE EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA Y, EN CONCRETO, PARA DENUNCIAR LAS INFRACCIONES DE LOS ARTÍCULOS 34.1, 34.9 Y 35.2 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, ASÍ COMO DEL ARTÍCULO 2 DE LA DIRECTIVA 2003/88/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 4 DE NOVIEMBRE DE 2003, RELATIVA A DETERMINADOS ASPECTOS DE LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO Y LA JURISPRUDENCIA QUE LOS INTERPRETA.

En este sentido y resumidamente, se considera por la parte recurrente que la auto declaración de horas realizadas por el trabajador desde el mes de enero de 2019 a mayo de 2020, tratándose de un Excel en las que indicaba las horas que trabajaba cada día reflejando clientes y descripción de los trabajos han de ser consideradas como hojas de tiempo de trabajo, puesto que así ha de entenderse en aplicación de la normativa comunitaria europea.

Se sigue indicando que el registro horario se basa en un sistema de auto declaración donde el trabajador tiene que reportar las horas que ha trabajado cada día y el cliente al que las ha destinado, por lo que ha de entenderse cumplida la obligación del art. 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, con cita de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en Sentencia de 9 diciembre de 2020, Rec. 218/2020. Y partiendo de la validez de tal sistema, debe concluirse que el trabajador no realizó ninguna hora extraordinaria durante el año 2019, lo cual, a su criterio, se vería reforzado por el hecho de que fijándose en el convenio colectivo de aplicación -el de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid- una jornada anual de 1.765 horas, y teniendo el actor por contrato una jornada de 39 horas que, multiplicadas por 4 semanas, -media de los meses del año-, mensualmente son 156 horas al mes, y teniendo en cuenta los 30 días naturales de vacaciones más una semana adicional en Navidad y otra semana adicional tras los días festivos de Semana Santa, no puede considerarse que haya exceso de jornada, y de existir, éste se ha visto compensado con el descanso que la empresa adicionalmente le ha otorgado a mayores de las vacaciones.

Dada la vinculación existente entre el contenido de las infracciones denunciadas, muchas de ellas coincidentes en cuanto a la cita de los preceptos vulnerados por la sentencia, se va a dar una respuesta común a todos ellos, ya que, de acogerse el primer motivo de nulidad de la sentencia, cabría la posibilidad, que en el propio escrito de formalización de la suplicación se indica, de que se pudiera por esta Sección de Sala entrar conocer del fondo de asunto.

Ha de partirse del art. 217 LEC relativo a la carga de la prueba, que solamente puede considerarse infringido si la juzgadora hace recaer dicha carga sobre quien no tiene la obligación de soportarla.

El artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores introducido por el Real Decreto Ley 8/2019 de 8 de marzo dispone "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social".

A su vez el artículo 35. 1 del citado Texto Legal establece que "Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas trabajadas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior.

Mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual se optará por abonar las horas extraordinarias en la cuenta que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o se compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido.

En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

El número 5 del mismo señala "A efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente."

Atendiendo a la nueva regulación indicada al corresponder a la empresa la obligación de llevar un registro de la jornada efectuada, por aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7 de la LEC , deberá ser ésta la que acredite frente a las alegaciones contenidas en la demanda la no realización de las horas extraordinarias reclamadas aportando al respecto el registro de jornada; ahora bien, para que procede la inversión de la carga de la prueba indicada frente a la jurisprudencia tradicional que exigía al trabajador una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que bastara la mera manifestación de haberlas realizado, será necesario que existan al menos indicios de que el demandante ha realizado el horario que indica del cual deducir la realización en palabras del Tribunal Supremo "de una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual sobrepasando la jornada normal".

Por tanto, se mantiene el criterio de que incumbe, en principio al trabajador que reclama, la aportación al menos de un indicio de que desarrolla su actividad laboral durante una jornada superior que pueda calificarse de "realización de horas extraordinarias", prueba que aquí se considera aportada por la Magistrada de instancia y que consiste en dar por reproducido en los hechos probados -así apartado 3º de los mismos- " las hojas mensuales de tiempos de trabajo reflejando clientes y descripción de los trabajos" y frente a ello, y como indica el Tribunal Supremo, Sala IV en sentencia de 20 de abril de 2017, "si bien el art. 217-6 de la LEC no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, sí juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó."

En la sentencia del Juzgado de lo Social se ha considerado que "las hojas de tiempos de trabajo, reflejando clientes y descripción de los trabajos" (hecho probado 3º) no pueden ser valoradas como registro de trabajo de la empresa a los fines de cumplir la obligación impuesta en los preceptos antes citados y manteniendo que "la información que elabora el propio trabajador no equivale a un registro de jornada, ajeno al verdadero tiempo de efectiva prestación de servicios," se concluye con que no puede entenderse cumplida la obligación del art. 34.9 del ET y aquí ya sí, invierte la carga probatoria haciendo descansar en la ahora recurrente la obligación de probar que esos excesos no se realizaron o que se compensaron económicamente o por descansos.

No figurando en el relato fáctico que se haya satisfecho al Sr. Jesús cantidad alguna por el concepto de "horas extras" realizadas a partir del 9 de julio de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019 (que son las acogidas en la resolución de instancia), ni que haya existido un descanso compensatorio a ese posible exceso de jornada al que se alude en el escrito de formalización de la suplicación (una semana adicional en navidad y otra semana adicional tras los días festivos de semana santa) que son hechos que no figuran declarados como probados en la sentencia ni se ha intentado su introducción por la vía del apartado b) del art. 193 de la LRJS, solo queda por determinar si se ha probado por Avantia Asesoramiento Fiscal y Legal, S.L. que no ha existido un exceso de jornada, con base en los documentos confeccionados por D. Jesús que contienen la declaración de tiempos de trabajo, identificación de clientes y descripción de trabajos, dando a los mismos el valor de registro de jornada.

Esta Sección de Sala no comparte el criterio de instancia de considerar que dichas hojas solo acrediten trabajos, ya que como se reconoce expresamente en el hecho probado tercero a allí se reflejan también los tiempos de trabajo, por lo que, con base en la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 18 de enero de 2023, han de ser considerados válidos sistemas de registro de jornadas de trabajo, indicándose en dicha resolución:

"(...) la argumentación de los recurrentes es la de que no puede calificarse como un mecanismo válido de registro de jornada el que se basa en la declaración unilateral del propio trabajador, porque lo hace depender de que el afectado haga constar realmente la totalidad de las horas trabajadas..."

Y en relación a la Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019, C-55/2018, en la que mantiene se encuentran las pautas para valorar la adecuación a derecho de un determinado sistema de registro de jornada, mantiene:

"Comienza por afirmar la obligación de las empresas de disponer de un sistema de registro de la jornada de trabajo que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador....además impone las condiciones y requisitos mínimos que debe reunir para su validez. En tal sentido concluye que la correcta aplicación de la Directiva 2003/88 , exige que el sistema de registro de jornada cumpla con los requisitos de ser objetivo, fiable y accesible."

Nada se recoge en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 41 de Madrid sobre que las hojas de autodeclaración realizadas por el actor no cumplan esos tres requisitos, ni que las mismas no respondan a la realidad del tiempo de trabajo de quien reclama, puesto que, en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia citada "...es difícil imaginar un sistema de registro horario que no exija al trabajador la realización de una determinada acción al inicio y finalización de su jornada, en el momento de tomarse un tiempo para el descanso o las comidas, al entrar o salir del centro de trabajo, en fin, para dejar constancia de cualquier posible interrupción de la actividad laboral que no deba calificarse como tiempo efectivo de trabajo según las normas legales o convencionales aplicables. Ya consista esa actuación en accionar alguna clase de dispositivo mecánico o informatizado, usar tarjetas de fichaje, marcar unas claves, acceder con sus huellas dactilares, o cualquier otro mecanismo o herramienta que pudiere ser utilizada a tal efecto. En este caso se ha pactado que el trabajador incorpore esos datos a la aplicación informática facilitada por la empresa, lo que en realidad no exige una actuación muy diferente a cualesquiera de esos otros posibles sistemas de control horario que igualmente requieren que sea el propio trabajador el que active cada uno de esos controles...", aquí el cumplimentar las hojas de trabajo.

Y partiendo de tales datos, ha de tenerse presente que el convenio colectivo de aplicación, el de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid vigente en el año 2019, tras fijar en el art. 28 del mismo la "jornada laboral" en un máximo de 1765 horas efectivas, en su apartado 2º los excesos de jornada los considera "sobre el máximo anual establecido".

Y en este supuesto, no existen en el relato fáctico datos concretos que permitan mantener que, durante el año 2019, D. Jesús realizó 31 horas a mayores de las 1.765 fijadas en convenio, por lo que el motivo debe ser acogido y revocado en este extremo el pronunciamiento de condena recogido en el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Social.

TERCERO: RECURSO FORMALIZADO POR LA PARTE DEMANDANTE.

Antes de entrar a conocer del motivo de suplicación formalizado por la representación letrada del actor, debe analizarse del escrito de impugnación presentado por la representación procesal de la empresa el contenido del apartado denominado "previo" en el que de conformidad con el art. 197 de la LRJS solicita la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia.

El art. 197.1º de la LRJS, establece:

"1. (...) En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Va a partirse del Auto de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 junio de 2018 en el que se afirma:

"...Por otro lado, en cuanto al alcance del art. 197.1 LRJS , las SSTS de 15 de octubre de 2013 (R. 1195/2013 ), 26 de enero de 2006 (R. 2227/2014 ) y 26 de enero de 2017 (R. 115/2016 ), han indicado:

"...a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación..."

En relación con el apartado b) del art. 193 de la LRJS, como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2023, (rec. 19/2023) y 7 de junio de 2023, (rec. 145/2021), la prosperabilidad de la revisión fáctica en la casación ordinaria y lógicamente en el recurso de suplicación que participa de su misma naturaleza extraordinaria presenta como "limitaciones" que no se permita una "...reconsideración plena del material probatorio...", sino tan solo "...un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas... se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado...", exigiéndose, en definitiva:

"... 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Ha de partirse del contenido del hecho probado PRIMERO de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La parte actora ha venido prestado servicios por cuenta y orden de la empresa desde el 1-1-2019 al 28-5-2020, como Director, con un salario anual bruto de 141.337 euros.

Conforme al contrato de trabajo el horario de trabajo es de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas y los viernes de 8 a 15 horas.

El 4-9-2019 se firma adenda al contrato de trabajo en que se acuerda que la retribución fija de D. Jesús pasará a ser la siguiente:

-A partir de 1-9-19: 102.000 euros brutos anuales.

-A partir de 1-1-2020, 107.000 euros brutos anuales.

-A partir de 1-1-21, 115.000 euros brutos anuales.

Que D. Jesús recibirá los siguientes bonus garantizados:

-34.333 euros brutos en el ejercicio 2019.

-8.000 euros brutos en el ejercicio 2020.

-0 euros brutos en el ejercicio 2021, por lo que su bonus dependerá de su evolución personal y de la marcha de Avantia en ese ejercicio.

Esta subida salarial implicará el compromiso por parte de D. Jesús de mayor actividad comercial y una si cabe mayor motivación e involucración y calidad en su trabajo en Avantia".

Proponiéndose en el recurso la adición al mismo de lo siguientes párrafos:

"(...) No existiendo obligación legal alguna por parte de Avantia de pagar un bonus a D. Jesús en 2021 ni de recibir ningún bonus garantizado por D. Jesús.

3. Que esta subida salarial a D. Jesús implicará un compromiso de mayor actividad comercial y mayor motivación e involucración y calidad en su trabajo y a la imposibilidad de trabajar para terceros con indemnización de 17.000.- € a abonar a la empresa en caso de incumplimiento.

4.Que D. Jesús no aceptará ninguna oferta de empleo de cualquier otra sociedad que preste servicios de asesoramiento fiscal y legal, así como cualquier oferta de empleo para el departamento jurídico de una empresa con otro objeto social, durante el período que transcurra desde la fecha actual, 4 de septiembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2021. En caso de incumplimiento por parte de D. Jesús, éste indemnizará a AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL, S.L con la cantidad de 17.000 euros. No aplicará este acuerdo en caso de despido improcedente por parte de AVANTIA ASESORAMIENTO FISCAL Y LEGAL, S.L. o extinción del contrato laboral por causas objetivas.

5.En lo no expresamente regulado en esta adenda, la relación laboral de D. Jesús se regirá en su totalidad por lo pactado en el contrato de trabajo de fecha 1 de enero de 2019."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 5, folio 271 de los aportados por la recurrida, ADENDA al contrato de trabajo.

No se accede a lo solicitado, desestimándose en consecuencia la adición pretendida; y así:

-Los términos que resultan necesarios para la resolución del objeto del recurso -devengo del bonus- están ya recogidos en la sentencia, resultando ajeno al mismo pactos sobre exclusividad o no competencia.

- Además, tal y como se deduce de la propia redacción judicial del hecho primero, y del documento citado por la parte, ambas se soportan en el mismo documento valorado por la Magistrada de instancia y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2023, Rec. nº. 3/22, en este tipo de recurso como no cabe pretender "...la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado....", la jurisprudencia "... excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente"( STS de 6 de junio de 2012, Rec 166/2011 , con cita de otras muchas).

Ya en cuanto al motivo del Recurso de Suplicación formulado por la parte actora, es el que se indica seguidamente:

MOTIVO ÚNICO. - Al amparo del artículo 193. c) de la Ley de Jurisdicción social al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia en concreto, por infracción por aplicación indebida de los artículos 3.c), 4.f) 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores e infracción del artículo 3 y 1.281 del Código Civil.

En este sentido, se alega -resumidamente- por la parte actora y ahora recurrente que, en el hecho probado primero se recoge claramente que empresa y trabajador tenían pactado un salario en modo de "bonus garantizado", cuya interpretación literal no puede ser otra que tener garantía (sin que exista consecuencia alguna del cumplimiento o no de cualquier objetivo establecido por la empresa) del abono de la cantidad de 8.000 euros brutos, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 473/2012, de 09/07/2012, sobre el carácter preponderante que tiene la interpretación literal frente a otros criterios, que son de aplicación subsidiaria.

Sigue alegando que, si bien fue despedido por causas disciplinarias y su despido fue calificado como procedente, ello no debe implicar que la empresa no deba cumplir con sus deberes laborales con el trabajador conforme a lo establecido en los artículos 3.c), 4.f) 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores. Las consecuencias del despido disciplinario son la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna, pero de ninguna de las maneras puede interpretarse, que además genere el derecho a la empresa de no abonar el salario pactado.

Finaliza interesando, se declare su derecho a percibir la cantidad de 8.000 euros brutos conforme a lo establecido en la adenda del contrato o subsidiariamente a lo anterior, teniendo en cuenta que el trabajador fue despedido el día 28 de mayo de 2020, se proceda a estimar el abono por parte de la empresa de la cantidad de 3.333 euros brutos que corresponde a la parte proporcional desde enero de 2020 hasta mayo de 2020 de prestación efectiva de trabajo por su parte.

Comparte plenamente esta Sección de Sala la interpretación que se ha efectuado por la Magistrada a quo de la adenda al contrato de trabajo suscrita por los litigantes en fecha 4 de septiembre de 2019, por lo que se refiere al concepto retributivo objeto de este motivo de suplicación -bonus del 2020- en el sentido de que no procedía el abono de cantidad alguna en favor del trabajador Sr. Jesús.

Y ello es así precisamente por aplicación del tenor literal del pacto, en el que si bien es cierto que existe una primera cláusula conforme a la cual "Que D. Jesús recibirá los siguientes bonus garantizados:

- 8.000 euros brutos en el ejercicio 2020"

Es también cierto que, conforme se recoge en el inmodificado hecho probado primero de la resolución del Juzgado de lo Social, con base en el contenido de dicha adenda, "...esta subida salarial implicará el compromiso por parte de D. Jesús de mayor actividad comercial y una si cabe mayor motivación e involucración y calidad en su trabajo en Avantia".

Y este párrafo de que alguna manera matizaba lo expuesto anteriormente, se plasmó no debajo de las retribuciones fijas sino debajo del pacto económico que afectaba al fijo y al bonus, por lo que debe entenderse que los 8.000 euros tenían como contrapartida que el recurrente desplegara en su trabajo una " mayor actividad comercial", con " mayor motivación e involucración y calidad".

Y esta situación no ha concurrido en el Sr. Jesús durante el ejercicio 2020 con base en los hechos declarados probados en la sentencia de despido, y en concreto, los apartados 6º, 7º, y 11º de la misma, que se dan por reproducidos en el hecho probado segundo de la sentencia frente a la que se recurre en suplicación, que recogían la conducta llevada a cabo por el trabajador y que determinó que el despido disciplinario acordado con fecha 28 de mayo de 2020 fuera calificado de procedente, dada la gravedad de sus incumplimientos, que son incompatibles con el compromiso asumido por el actor cuando unos meses antes, en septiembre de 2019, firmó una adenda a su contrato de trabajo con mejora de sus condiciones económicas.

Tales hechos probados, se reproducen seguidamente:

"SEXTO. -La empresa encargó a un equipo de detectives que averiguase si el demandante realizaba una actividad paralela laboral de la que podía estar obteniendo ingresos. El detective D. Benedicto contactó con el Sr. Jesús por correo electrónico el día 23 de abril de 2020 mostrando la posibilidad de insertar publicidad de su compañía, dedicada a servicios de limpieza en hostelería, en su página web. Le envió otros dos correos el 27 de abril. El actor contestó el día 28-4-20, afirmativamente. Informando del precio, y quedando a la espera de su respuesta. Quedan para hablar por teléfono.

La conversación telefónica tiene lugar el 30-4-20, a las 14.30 horas, quedando en un precio, y en firmar un contrato, si quiere el cliente, las medidas del banner, ofreciendo poder diseñar un banner específico, a cambio de 150-200 euros, reconociendo que había visto el nombre de la empresa en el Registro Mercantil, y comentando que si le interesa en Instagram tiene máximo alcance porque lo pueden ver 10.000 personas o 15.000, y le podría dar un precio si quiere que le suba un anuncio en Instagram, aparte de lo de la web que eso ya es fijo, que no tiene problema. El actor y el Sr. Benedicto intercambiaron e-mails los días 30, 1, 2, y 5 de mayo sobre banner, contrato y alcance y precio de Instagram. En la página web del actor se incluyen los banners de la empresa.

El 11 de mayo a las 15.22 horas conversan telefónicamente, explicando el Sr. Jesús cómo funciona el story en Instagram y que le encargaría del diseño y subirlo tres veces durante veinticuatro horas, y el precio, para que lo piense sin compromiso.

El 12 de mayo de 2020 D. Jesús envía nuevos banners y el Sr. Benedicto le hace el ingreso, así como pregunta por lo de Instagram. El actor adjunta la pieza que propone para Instagram con el nombre "Instagram Story Ibera", por un precio. Se intercambian nuevos correos 14, 15 y 16, 17 y 18 de mayo para poner en marcha la publicidad en Instagram, y firma de contrato.

El 19 de mayo de 2020 contactan telefónicamente en que el detective pregunta cuándo iba a colgar en Instagram. Apareció en Instagram el día 20 de mayo.

El actor y el Sr. Benedicto firmaron contrato el 6-5-20, en que el actor como propietario de la web www.dimeunrestaruante.com insertará en dicha web un banner referente a Grupo Ibera. Jesús, a través de Nova Internet S.L., diseñará un banner dinámico cuyo precio es 160% más 21% IVA. El precio mensual por insertar el banner en la web es de 200 euros al mes, más IVA, excepto el primer mes que son 213,22 euros más IVA. El pago se hará mediante transferencia a la cuenta bancaria titularidad de Nova Internet S.L. Y otro de 15-5-2020, en que el actor como titular de la cuenta en Instagram @ DIRECCION000, subirá en su Instagram 3 stories anunciando los servicios de Grupo Íbera, por precio de 375 euros más IVA, a pagar en cuenta de Nova Internet S.L. En total por la empresa Rosmarinus Multiservicios S.L. se abonaron 1.147,35 euros.

La empresa Nova Internet S.L. es gestionada por la suegra del actor, Doña Africa que es la administradora única. (Doc. 8 y testifical Sr. Benedicto).

No consta que el actor tenga autorización para firmar en representación de Nova Internet S.L.

Obra en autos contrato entre D. Jesús y Doña Africa en nombre y representación de Nova Internet S.L. de 18-12-17 en que D. Jesús como titular de la página web www.dimeunrestaurante.com creada el 7-1-15 está interesado en cambiar el formato y diseño y que Nova programe y diseñe la nueva imagen y las sucesivas modificaciones a fin de definir el contenido final de la web.

También Nova creará la dirección de correo electrónico DIRECCION001 que gestionará dicho correo sin perjuicio de poder necesitar la colaboración de D. Jesús por ser este la imagen de la web.

También crearán banners donde se podrán incluir anuncios publicitarios que se facturarán por Nova, si alguna empresa pudiera estar interesada en pagar, inicialmente se podrán incluir de carácter gratuito.

El precio será de 3.858,69 euros. La empresa que esté interesada en pagar por tener un banner se destinará a sufragar costes de la web (doc. 57 actora).

SÉPTIMO. -El día 28 de mayo de 2020 se realiza por equipo técnico de Winterman copias forenses de los dispositivos propiedad de la empresa que utilizaba el actor, teléfono móvil Appel referencia única asignada a la evidencia digital adquirida DIRECCION000, Ipad Pro Apple referencia única asignada a la evidencia digital adquirida DIRECCION000, ordenador portátil Toshiba referencia única asignada a la evidencia digital adquirida DIRECCION000.

En el análisis de la información, se utilizan palabras claves para búsquedas ciegas, encontrando 251.890 euros para " DIRECCION002, 128.744 para dimeunrestarante, 52.815 para dime un restaurante, 41.222 para cristinaserra, 34.812 para nova, 33.812 para tiberio, dlm para 15.074, dimeun restaurante@gmail.com, lunas 8.308, Africa 7.448. El actor encargó por correo electrónico de Avantia pegativas de Las Lunas para el año 2020.

Accedió a través de la cuenta de Avantia al Registro Mercantil para obtener nota informativa de la empresa Rosmarinus Multiservicios S.L., que fue abonada por la empresa demandada (doc. 11 bis) (doc. 10 y 11 y ratificación pericial).

UNDÉCIMO. -El actor ha constituido una sociedad denominada DIRECCION003. el 5-10-20, en la que uno de los socios es D. Benito.

El dominio de internet DLMAbogados.es lo reservo el 14-2-20 (doc. 12)."

No habiendo incurrido la sentencia del Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en este motivo de suplicación, éste y, en consecuencia, el recurso del actor se va a desestimar.

CUARTO: En materia de imposición de costas, deberá estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.