A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente que se añadan al hecho probado primero los siguientes párrafos:
"Desde 22-VI-1981 y hasta su jubilación (8-I-2016) D. Mariano prestó servicios en la FNMT como Oficial de Primera Montador Fontaneros, junto con D. Brayan, D. Denzel, D. Lautaro, D. Antu y D. Sergio.
El 27-Junio-2013 el Sr. Mariano ocupaba el Puesto de Trabajo: Tareas especiales de borrado de tinta en cuadernillo de pasaportes de la categoría de Revisor de Producción 615c6 en el Departamento de Imprenta) y el 17- Diciembre-2013 ocupaba el Puesto de Trabajo: NUM000 Oficial 2ª Máquina, Corte y Empaquetado de Billetes en el Departamento de Valores)."
Para lo que se apoya en el informe de la Inspección de Trabajo y documentos 1, 3 y página 5 del 6, todos ellos de su ramo de prueba.
La revisión se rechaza por ser irrelevante para el resultado del pleito el que no trabajara solo, cuestión además no controvertida, y no desvirtuar el contenido de los hechos probados siguientes.
También se solicita la introducción del siguiente hecho como probado:
"D. Mariano trabajó durante desde el 22-Agosto-1966 y hasta el 18-Septiembre-1978 primero en Manuel Lozano Morales y luego en Instalaciones y Proyectos Lozano S.L. Estos trabajos fueron, según afirmó el demandante en su solicitud de empleo a la FNMT, como Oficial de Fontanería."
Lo que igualmente es intrascendente para alterar el signo del fallo, por lo que se inadmite.
Interesa que se suprima en el hecho probado tercero la frase "pues ni siquiera se les dieron a los trabajadores mascarillas protectoras"
Lo que carece de entidad y además no se basa en documento o pericia que evidencie que pudiera tratarse de un error, por lo que se inadmite.
Y subsidiariamente propone la recurrente que se añadan en el párrafo primero del hecho probado tercero, los siguientes párrafos:
"Desde 4-Mayo-2010 y hasta 6-Febrero-2013 se realizaron a D. Ricardo, Jefe de Unidad, siete entregas de Mascarillas Autofiltrante/Válvula y Partículas FFP3.
A D. Mariano se le entregaron los siguientes Equipos de Protección: - El 2-Junio-2009: Protector Facial con Visor Policarbonato y Guantes Nitrilo Extralargos (Codo) nº10
- El 22-Noviembre-2011: Chaquetón impermeable azul XL y faja lumbar-abdominal talla XL
- El 25-Noviembre-2011: Zapato de Seguridad Standard nº 42
- El 15-Octubre-2012: Zapato de Seguridad Standard nº 42.
- El 19-Marzo-2013: Gorra Antichoques Azul Marino (5).
- El 15-Diciembre-2014: Zapato de Seguridad Standard nº 42 y Chaleco Acolchado Azul FNMT Talla XL.
- El 11-Diciembre-2015: Chaleco Acolchado Azul FNMT Talla XL".
Sobre la base del documento 5 de su ramo de prueba.
No podemos admitir esta adición que es irrelevante, porque siete entregas de mascarilla en únicamente un periodo de tres años y una sola de un protector facial a lo largo de todos los años de prestación de servicios, no es significativa, y no guarda relación con la contaminación por amianto, la entrega de chaquetones, zapatos, gorra y chaleco.
Asimismo, postula que se añada al hecho probado quinto lo siguiente:
"El 9-Octubre-2008, el 17-Noviembre-2010, el 22-Noviembre-2011, el 27- Noviembre-2012, el 13-Noviembre-2013, el 12-Diciembre-2014 y el 10- Diciembre-2015, el Servicio de Prevención-Salud Laboral de la FNMT emitió Informes de Aptitud Médico-Laboral por exposición al amianto del Sr. Mariano, con el resultado de Apto sin restricciones.
El 12-Abril-2007, el 25-Abril-2008, el 8-Abril-2009, el 24-Marzo-2010, el 31-Mayo-2010, el 10-Abril-2012, el 27-Noviembre-2012, el 13-Mayo-2013, el 27-Junio-2013 (por Puesto de Trabajo: Tareas especiales de borrado de tinta en cuadernillo de pasaportes de la categoría de Revisor de Producción 615c6 en el Departamento de Imprenta), el 17-Diciembre-2013 (por Puesto de Trabajo: NUM000 Oficial 2ª Máquina, Corte y Empaquetado de Billetes en el Departamento de Valores), el 24-Junio-2014, el Servicio de Prevención-Salud Laboral de la FNMT emitió Informes de Aptitud Médico Laboral del Sr. Mariano con el resultado de Apto Sin Restricciones. El 25-Junio-2014 se emitió Informe de Salud Laboral con la única restricción de "No puede desarrollar trabajos en altura".
Tampoco resulta trascendente la adición de estos párrafos, que no admitimos.
Finalmente propone que se añada como probado lo siguiente:
"El 18-Julio-2023 la FNMT ha formulado Reclamación Previa a la Vía Judicial frente a la Resolución de INSS sobre propuesta de recargo de prestaciones".
Lo que, en sí mismo, carece de relevancia para el resultado de esta litis y se rechaza.
SEGUNDO.-Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción de los artículos 1101, 1103, 1104 y 1105 del Código Civil, en relación con el 97.2 de la citada ley procesal y el 217.2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 4.1. del Real Decreto 3976/2006 y el 34.1 de la Ley 40/2015, afirmando que se produce la ruptura del nexo de causalidad entre la actuación del empleador y el daño sufrido por la persona trabajadora, poniendo de relieve que no se trata de una indemnización por responsabilidad objetiva, sino que debe exigirse una prueba reforzada y adicional del nexo causal, conforme a la jurisprudencia que cita.
Aduce que se está realizando una reclamación de responsabilidad a tanto alzado, sin determinar funciones y/o jornadas de prestación de servicios, estando acreditado que el trabajador no siempre desarrolló las mismas funciones y no siempre por periodos continuados, sus funciones se hacían en contacto con el amianto, ni tampoco se respetan las circunstancias de personas, tiempo y lugar, ni el estado de ciencia y técnica, exigiéndose una supuesta responsabilidad retrospectiva, ya que antes de 2008 no existía el mismo conocimiento y afirma que, no obstante, con anterioridad a esa fecha se habían realizado al menos dos reconocimientos médicos al actor, con el resultado de "apto sin restricciones". Afirma que hay un elemento subjetivo notorio que determina la ruptura del nexo de causalidad, ya que hay más compañeros que hicieron exactamente las mismas funciones que el Sr. Mariano y no se han visto afectados.
También entiende vulnerado el artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al producirse la ruptura del nexo de causalidad ya que no se valora que la exposición al riesgo amianto se ha producido también en otras actividades del trabajador en diferentes empresas, desde el año 1966 al 1978, siendo los antecedentes del diagnóstico de marzo de 2018, por lo que entiende que, al menos cuatro meses de "susceptible exposición al amianto en el ámbito de otro empleador que sí habría de tenerse en cuenta.", afirmando que deben tomarse en consideración al menos tres años de "incubación/latencia" de enfermedad en esas funciones realizadas con anterioridad para otros empleadores, señalando que en los tres años iniciales de servicios a la FNMT, trabajó como peón y sin contacto con riesgos de asbesto.
Considera que ha aportado hechos obstativos como diferencias funcionales, otros empleadores, entrega de equipos de protección, vigilancia de la salud laboral, y efectos inexistentes para otros empleados con las mismas funciones y señala que la responsabilidad no es solidaria, sino subsidiaria, conforme a los artículos 1137 y 1139 del Código Civil y la jurisprudencia que cita.
Denuncia también la demandada la aplicación indebida de los artículos 36.3, 45 y 47 de la Ley 35/2015, en relación con el 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a la baremación de los daños conforme al método "accidente de tráfico", sin que puedan producirse "duplicidades indemnizatorias" y sin que haya derecho a la reclamación "hereditaria" conforme al art. 659 del Código Civil, acogiendo, a su juicio, la sentencia el informe pericial de forma acrítica y sin explicar cómo se llega a la conclusión de que el perjuicio psicofísico es de 67 puntos, por lo que considera que no hay una valoración según las reglas de la sana crítica, y falta de motivación, reconociéndose a los herederos una doble indemnización, por razón del fallecimiento del causante y la que les correspondería como herederos, sin que pueda depender la cuestión del desarrollo del proceso, según la jurisprudencia que cita.
También alega la aplicación indebida de los artículos 1.103 y 1.104 del Código Civil y art. 34.1 Ley 40/2015, en relación con el art. 3.2 del propio Código Civil (principio de Equidad) y en relación con los arts. 13, 39.3 y 40.2.c) de la Ley 5/2000, porque entiende que en la determinación de la indemnización se ignoran los principios de equidad, proporcionalidad, suficiencia indemnizatoria y proscripción del enriquecimiento injusto, poniendo de relieve que ni la Inspección de Trabajo ni ninguna otra autoridad laboral, le ha impuesto una sanción, ni siquiera consta tramitado expediente sancionador; que nunca se hubiera podido siquiera barajar una sanción por infracción grave, porque el artículo 13.6 de la LISOS, exige daños graves e inminente, y no hay inminencia, sino periodo de latencia; aunque hubiese una infracción, deberían observarse los criterios de graduación de sanciones, teniendo en cuenta las circunstancias antes expuestas, concluyendo que no tiene sentido que la indemnización por culpa sea cuantitativamente la de una Sanción en Grado Máximo por una Infracción Muy Grave ( art. 40.2.c) LISOS) cuando ni ha habido siquiera "Expediente Sancionador" y concurren, además, todas las circunstancias diferenciadoras invocadas, por lo que solicita que, en caso de confirmarse la Sentencia recurrida en cuanto a la procedencia de "indemnización", la misma se modere en aplicación de los principios de equidad y proporcionalidad.
TERCERO.-Por los demandantes se alega en su escrito de impugnación que la demandada pretende una nueva valoración de la prueba y pone de relieve que de la prueba practicada resulta que no es relevante que la exposición al amianto no sea diaria y continua, siendo indiferente que no haya habido más casos en la empresa, al constar que no se les informó de la toxicidad del amianto, no se les hicieron reconocimientos específicos, no se les obligaba a ducharse en casa, no vieron cómo se tomaban muestras y no se les dieron EPIS específicos para combatir el riesgo de exposición al amianto, considerando que no se rompe el nexo de causalidad porque pudieran haberse cumplido algunas disposiciones normativas y que la supuesta exposición en otras empresas fuera de la FNMT es mera conjetura.
En cuanto a la cuantía indemnizatoria, aducen que no hay argumentos en el recurso para desvirtuarla y ni siquiera se da otra alternativa, señalando la independencia del resarcimiento civil del daño, con la responsabilidad administrativa de la LISOS, por lo que no cabe reducción por el hecho de que no haya habido sanción, remitiéndose a la jurisprudencia que citan.
CUARTO.-De los hechos que constan acreditados, hemos de destacar los siguientes:
1º) El fallecido trabajador de la demandada, presto sus servicios para la misma desde el año 1981 hasta enero de 2016 en que se jubiló.
2º) En el desarrollo de su trabajo estuvo directa e indirectamente expuesto al amianto de manera continua.
3º) En 2015 la empleadora así lo reconoció al comunicarle que podía beneficiarse de un programa de vigilancia sanitaria especifica por parte del sistema nacional de salud.
4º) La demandada no facilitó al trabajador equipos de trabajo ni medidas de seguridad suficientes y adecuadas.
5º) La exposición al amianto ocasionó al trabajador un mesotelioma pleural que le fue diagnosticado en octubre de 2018, habiendo empezado a notar síntomas en el mes de marzo del mismo año.
6º) En febrero de 2021 el INSS le reconoció una incapacidad permanente absoluta por dicha enfermedad profesional.
QUINTO.-El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente respecto de la afectación de la salud de personas trabajadoras expuestas al amianto, por todas sentencia de 05-06-2013, rec. 1160/2012, en la que se establece lo siguiente:
"esta Sala ya ha elaborado una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa y en concreto respecto al centro de trabajo en Cerdanyola, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 (R.C.U.D. 813/2011 ) cuyos razonamientos reproducimos a continuación: "A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que "El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal (...)" (art. 12.III); que "No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (...) por aspiración" (art. 19.II); que "Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes" (art. 45); que "Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes" (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, "máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud" (art. 86).
B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico "por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria", entre otras, a las "industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales" y a las "industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico" (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).
C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo..." relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad" (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.
D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera "nocivos" (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el "Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se liberan polvos" (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el "Amianto (hilado y tejido)", siendo el motivo de la prohibición el "polvo nocivo" y centrado en los "talleres donde se desprenda liberación de polvos" (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).
E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional "BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis" por "extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento" (art. 2 en relación con su Anexo de "Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla"); estableciéndose, dentro de las "normas de prevención de la enfermedad profesional"" (arts. 17 a 23), la exigencia de "mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado" y el que "Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador..." (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.
F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).
G) La Orden de 12-enero-1963, -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las "asbestosis" y para los reconocimientos médicos previos "al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).
H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario "adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (art. 7.2); que "En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita" (art. 32.2); que "1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo- 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente"(art. 133); y que "En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia" (art. 136).
I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la "Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón" en los "Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto".
CUARTO.- De la normativa expuesta, en relación con lo actuado en la presente litis, se deduce, -- lo que no se cuestiona en la sentencia recurrida --, que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes:
a) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), " como es dable decir incluso a "sensu contrario" del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y
b) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la "asbestosis", tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ("al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico") como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.
QUINTO.- 1.- En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto .".
TERCERO.- El relato histórico muestra los resultados de los informes llevados a cabo por el Instituto Territorial de Seguridad e higiene en el Trabajo en los años 1974, 1977, 1979,, de los que se advierte la existencia de concentraciones de fibra de amianto que superan los niveles recomendados en la época así como la inexistencia o insuficiencia de sistemas de ventilación y la falta de constancia de reconocimientos médicos específicos y completos con estudio radiológico en el caso concreto del trabajador afectado. Como señala la sentencia 24 de enero de 2012 a la que nos hemos referido antes, y para un supuesto análogo, existe base fáctica para firmar que: " no se han adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto .". También en la citada sentencia se aludía al diferente criterio de la sentencia de contraste, la misma que en las presentes actuaciones, de 29 de octubre de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Pronunciándose la sentencia de mérito en los siguientes términos: "se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir, la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ". 3.- La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto ), argumentando que " Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente ", lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución más correcta, siendo más adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.- Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho " presunto "existe "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ", siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que "la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto . En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse ". 5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ) --, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, " la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto , ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte ". 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), " la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho" el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable) ". Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual "la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ", que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, " ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta) y que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad. 8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".
Doctrina totalmente aplicable al supuesto que nos ocupa en el que consta acreditado que la causa del fallecimiento del trabajador fue el mesotelioma epiteloide, así como que el mismo fue ocasionado por su exposición al amianto y que ésta se produjo en su puesto de trabajo para la demandada, nada menos que desde 1978 hasta 2016, habiéndolo así reconocido la propia FNMT en el año 2015, del mismo modo que consta que se declaró profesional la contingencia de su enfermedad.
Y siendo esto así, al igual que en los casos a los que se refiere la doctrina transcrita, aquí la empleadora había de acreditar, para enervar su posible responsabilidad, haber agotado toda diligencia exigible, más allá incluso de las exigencias reglamentarias, lo que no ha hecho, constando existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, ni tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, y es que resulta a todas luces insuficiente e irrelevante la entrega de mascarillas a las que hace alusión en el recurso, en escasa cantidad y tan solo durante tres años de los 38 que duró la relación laboral, no siendo en absoluto trascendente que otros trabajadores no hayan contraído la enfermedad, porque ello no obsta a que si lo hiciera el Sr. Mariano, por las condiciones físicas que cada una pueda tener y que puedan proteger en mayor o menor medida ante la exposición al riesgo, del mismo modo que no puede tenerse en consideración, como se pretende, que antes de comenzar a prestar servicios para la demandada, lo hubiera hecho para otras empresas, porque no consta en absoluto acreditado que pudiera haber estado expuesto al amianto en ellas y porque, en todo caso, desde luego, sería mucho más perniciosa la dilatada exposición a la que estuvo sometido durante la larga relación laboral mantenida con la FNMT que, evidentemente es un periodo totalmente relevante para determinar la afectación sufrida por el trabajador, por lo que es indiscutible la responsabilidad de la empleadora y el nexo de causalidad entre dicha exposición al amianto en el desempeño de sus funciones y el mesotelioma que le enfermó y ocasionó su muerte, nexo que, como hemos señalado, no se rompe por ninguna de las cuestiones alegadas por la recurrente.
SEXTO.-En cuanto a la alegación de duplicidad indemnizatoria, hemos de estar igualmente a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, por todas, sentencia de 18-07-2018, nº 779/2018, rec. 1064/2017:
"CUARTO.- 1. Se alega por la parte recurrente la infracción de los artículos 659 y 661 del Código Civil , al entender que los herederos del causante pueden ejercitar las acciones que al mismo correspondían por los daños y perjuicios sufridos por una contingencia profesional, al no tratarse de una acción personalísima.
Conforme al artículo 661 del Código Civil suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones, derechos entre los que se encuentran las acciones resarcitorias no ejercitadas por el mismo y no prescritas al tiempo de su fallecimiento y es que, conforme al artículo 559 del citado Código , la herencia comprende todos los derechos y obligaciones de una persona que no se extingan con su muerte. Ello sentado, la cuestión consiste en determinar si el derecho a la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el causante se transmite a sus herederos cuando fallece antes de pedir o de obtener la reparación de los mismos, cuestión que debe obtener respuesta positiva porque se trata de un derecho ya nacido que forma parte de su patrimonio, aunque se trate de daños morales, pues, conforme a los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil y a la jurisprudencia de esta Sala, quien causa un daño debe repararlo en su integridad, hasta conseguir la completa indemnidad, lo que supone la obligación de reparar todos los daños patrimoniales causados, así como también los daños morales.
Consecuentemente, los daños sufridos por la viuda del trabajador fallecido por enfermedad profesional, aparte de no ser sólo morales porque también sufre un perjuicio económico, forman parte del caudal relicto de la misma a su muerte. No puede entenderse, cual sostiene la sentencia recurrida, que el derecho a ser indemnizado sea personalísimo e intransmisible porque no es consustancial a la persona humana, ni innato a ella, como el derecho a la vida, a la libertad, a la intimidad, al honor etc., ni se trata de un derecho reconocido a ella "intuitu personae", esto es en función de la persona que tiene el derecho cuya subsistencia depende de la identidad y demás factores personales de quien ostenta el derecho. Por contra, aquí se trata del derecho a la reparación de los daños y perjuicios sufridos por culpa de otro quien viene obligado a repararlos en función de su cuantía con independencia de quien sea la persona perjudicada, cuyo patrimonio se ha visto afectado por ese daño reparable que influye también en la cuantía del caudal hereditario que deje a su muerte, caudal del que forman parte los derechos nacidos y no ejercitados por ella al morir.
2.La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos muestra que es más correcta la doctrina que contiene la sentencia de contraste, porque forman parte del caudal hereditario los derechos nacidos y no ejercitados o en trámite de ser ejercitados por el causante, lo que obliga a estimar el recurso. En efecto, la viuda del trabajador fallecido por enfermedad profesional ejercitó las acciones judiciales oportunas para el reconocimiento de ese hecho, paso previo a la reclamación por los daños y perjuicios causados por esa contingencia y, como falleció antes de obtener sentencia favorable reconociendo ese hecho, sus herederos la sucedieron en las acciones y derechos que la misma conservaba al tiempo de su fallecimiento, razón por la que si estaban legitimados para el ejercicio de la acción que nos ocupa, lo que, oído el Ministerio Fiscal, impone la estimación del recurso."
De manera que, en el presente caso, habiendo formulado en vida la demanda el trabajador, su reclamación por los daños y perjuicios que tuvo como consecuencia de su enfermedad profesional, ha sido mantenida por sus herederos, teniendo éstos derecho a la indemnización que al mismo hubiera correspondido, sin que exista duplicidad con la que ellos personalmente reclaman por los daños morales derivados del proceso de la enfermedad y posterior fallecimiento de su causante.
SÉPTIMO.-Y, respecto de la cuantía indemnizatoria, de nuevo hemos de recurrir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 18-05-2023, nº 364/2023, rec. 2050/2020, que es la siguiente:
"2.- La normativa a considerar debe partir de lo recogido en el art. 33 del LRCSCVM , en el que se dispone lo siguiente: La reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada constituyen los dos principios fundamentales del sistema para la objetivación de su valoración.
2. El principio de la reparación íntegra tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos. Las indemnizaciones de este sistema tienen en cuenta cualesquiera circunstancias personales, familiares, sociales y económicas de la víctima, incluidas las que afectan a la pérdida de ingresos y a la pérdida o disminución de la capacidad de obtener ganancias.
El art. 34 del citado texto legal establece que "Dan lugar a indemnización la muerte, las secuelas y las lesiones temporales de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes y con lo reflejado, respectivamente, en las tablas 1, 2 y 3 contenidas en el Anexo de esta Ley"
Y su art. 36, como perjudicados, señala que tienen tal condición: a) La víctima del accidente. b) Las categorías de perjudicados mencionadas en el artículo 62, en caso de fallecimiento de la víctima",
El art. 45, en relación con la indemnización por secuelas en caso de fallecimiento del lesionados tras la estabilización y antes de fijarse aquella, indica que los herederos percibirán las cuantías que se obtengan según las dos reglas que indica (" En concepto de daño inmediato, el quince por ciento del perjuicio personal básico que corresponde al lesionado de acuerdo con las tablas 2.A.1 y 2.A.2.
b) Las cantidades que correspondan al porcentaje restante del perjuicio personal básico y a la aplicación de las tablas 2.B y 2.C en lo relativo al lucro cesante, en proporción al tiempo transcurrido desde la fecha de la estabilización hasta el fallecimiento, teniendo en cuenta la esperanza de vida del fallecido en la fecha de la estabilización, de acuerdo con la tabla técnica de esperanzas de vida (TT2) incluida en las bases técnicas actuariales a las que se refiere el artículo 48
Por su lado, el art. 47, sobre compatibilidad de la indemnización a los herederos con la indemnización a los perjudicados por la muerte del lesionado, refiere que "En el caso de que el fallecimiento del lesionado se haya producido por causa de las lesiones padecidas y antes de fijarse la indemnización, la indemnización que corresponda a sus herederos según lo previsto en los artículos anteriores es compatible con la que corresponda a los perjudicados por su muerte
3.- En relación con la doctrina de esta Sala, la STS de 2 de marzo de 2016 (rcud. 3959/2014 ), citada en la sentencia recurrida, resuelve una reclamación de indemnización de daños y perjuicios por enfermedad profesional que formuló el trabajador que, en el curso del proceso judicial, y una vez ya establecida la indemnización, fue sustituido procesalmente por sus herederos al haber fallecido tras el dictado de la sentencia de suplicación, cuestionando la existencia de la responsabilidad civil que se demandaba entendiendo que procedía la reclamación, pasando seguidamente a cuantificar. Y es en este extremo en el que, atendiendo a la fecha del fallecimiento, considera que ha de ajustarse a las tablas aprobadas en ese año (2014). Expresamente refiere que "Tampoco cabe reducir la cuantía de la indemnización con base en que el fallecimiento prematuro del causante ha supuesto una hipotética minoración del perjuicio padecido por el mismo, por cuanto, como antes se dijo la cuantía indemnizatoria ya estaba fijada antes del fallecimiento del causante, quien la había reclamado en vía judicial en el ejercicio de derechos que formaban parte de su patrimonio y la transmitió a sus herederos. La Sala no desconoce que por Ley 35/2015 se ha modificado el T.R.L.R.C.S.C.V.M., dándosele una nueva redacción que en sus artículos 32 a 143 regula un nuevo sistema de valoración de daños y perjuicios, un nuevo Baremo, que en sus artículos 45 y siguientes, regula la forma de cuantificar la indemnización que corresponde a los herederos en los casos en que el lesionado fallece antes de fijarse la indemnización que le corresponde, según el nuevo Baremo, lo que hacen reconociendo a los herederos una parte de la indemnización que correspondía al fallecido, cantidad a la que se suma la indemnización que les corresponde como perjudicados. Pero, aparte que la aplicación de los artículos 45 y 47 de la nueva norma, cuya entrada en vigor se produjo tras fallecer el causante, nos llevaría a fijar por todos los conceptos una indemnización por cuantía superior a los 400.000 euros, esto es similar a la que deriva de la aplicación del antiguo Baremo, resulta que no se debe olvidar que la doctrina de esta Sala viene reiterando que el "Baremo" se aplica en esta jurisdicción con carácter orientador, para facilitar la vertebración y motivación de la cuantificación de la indemnización que debe perseguir la íntegra reparación del daño. Al usarse con carácter orientador, el juez de lo social puede usar uno u otro "Baremo", apartarse de las normas del mismo y moverse con libertad de criterio dentro de los márgenes que conceda, siempre que justifique las razones de su decisión final, cual aquí se hace". Esto es, en esta sentencia no se aplica la nueva regulación y la referencia que realiza de los arts. 45 y siguientes del nuevo régimen no es valorativa sino meramente indicativa de que las cuantías que pudieran establecerse por secuela, en supuesto de fallecimiento anterior a la fijación de la cuantía, va para los herederos y no priva a éstos de las indemnizaciones que pudieran corresponderles como perjudicados por la muerte. Y lo único que indica es que el juez de lo social puede usar uno u otro, no siendo este el debate que surge en la sentencia recurrida que, simplemente, realiza una interpretación de la norma y no su inaplicación.
La STS 99/2020, de 4 de febrero (rcud 3630/2017 ), que es citada por la parte recurrente, resuelve un supuesto en el que los perjudicados por el fallecimiento del trabajador, ocurrido en 2013, reclaman una indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento, siendo que el causante ya había presentado una reclamación indemnizatoria de los daños y perjuicios por la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional que le fue desestimada por prescripción. La sentencia allí recurrida aplicó la cosa juzgada, entendiendo que no procedía reclamar lo que ya el causante había demandado. Y a tal efecto, esta Sala revocó ese pronunciamiento e indicó que " Resulta de lo actuado que el trabajador en su día, ejercitó la acción que le correspondía en reclamación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al mismo como consecuencia de la exposición al amianto. En el presente caso, los herederos (esposa e hijos) no ejercitan esa acción como sucesores del trabajador, sino que ejercen la acción en nombre propio de reclamación de la indemnización por daños y perjuicios a ellos causados por el fallecimiento de un familiar, el trabajador. Es claro que ni los demandantes son los mismos, ni tampoco la pretensión ejercitada".
Como recuerda la Sala 1ª de este Tribunal, en su sentencia de Pleno, 141/2021, de 15 de marzo (rec. 1235/2018 ), recordada en la STS, Sala 1ª, 453/2021, de 28 de junio (rec. 2389/2018 ), el derecho a la indemnización por causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino ejercitable "ex iure propio", al no poder sucederse en algo que no había ingresado en el patrimonio del "de cuius" Refiere su doctrina diciendo "El hecho pues de contar con un doble título ex iure hereditatis y ex iure propio, cada uno con su contenido patrimonial específico, permite su ejercicio conjunto, dado que no son acciones incompatibles o que se excluyan mutuamente ( art. 71.2 LEC ). Así lo reconoce la sentencia 535/2012, de 13 de septiembre , cuando señala que "[...] como legitimación tienen también, aunque no la actúen en este caso, como perjudicados por el fallecimiento que resulta del mismo accidente -iure propio- puesto que se trata de daños distintos y compatibles". Y sigue diciendo: "Por consiguiente, el daño corporal sufrido por el causante antes del fallecimiento, pericialmente determinado, puede ser reclamado por los herederos y es compatible con el daño experimentado por éstos como perjudicados por su fallecimiento",
4.- A la luz de la normativa que se ha considerado y de lo que se ha resuelto por esta Sala, no cabe sino mantener que es la sentencia de contraste la que contiene doctrina correcta cuando reconoce el derecho de los perjudicados por el fallecimiento a la indemnización de daños y perjuicios que reclaman.
La sentencia recurrida rechaza que exista el derecho indemnizatorio porque, al interpretar, lo que ella entiende como a sensu contrario, el art. 47 de la LRCSCVM , llega a la conclusión de que aquel baremo sólo permite que coexistan las dos indemnizaciones cuando la que correspondía al trabajador no se encuentra determinada.
De dicha norma no se puede inferir en modo alguno lo que la sentencia recurrida sostiene.
El art. 45 de la LRCSCVM tan solo está contemplando una concreta situación que no excluye otras. Esa situación en la cual, estando pendiente de cuantificar la indemnización por daños y perjuicios del lesionado, se produce su fallecimiento, estando estabilizadas las lesiones. En esas circunstancias, el legislador indica que la indemnización por secuelas va a ser calculada de una forma determinada, bajo lo que se identifica como iure hereditatis, ya que va a favor de los herederos, y este derecho, el del art. 45, es lo que el art. 47 refiere como compatible con la indemnización que corresponde a los perjudicados por la muerte por esas lesiones del trabajador.
Esto es, el hecho de que en esa específica situación los herederos no pierden su condición de perjudicados y ser perceptores de la indemnización de daños y perjuicios que, iure propio y por el fallecimiento del trabajador a causa de la enfermedad profesional, en este caso, sea atendible. Lo que realiza la norma es fijar un cálculo particular de la indemnización por secuelas del trabajador cuando se está ante esa situación específica y dado que va a ser percibida por los herederos, aclara que ese derecho no enerva los que éstos puedan tener por el fallecimiento. Basta con advertir que los elementos sobre los que se configura esa indemnización no responden a los propios de una situación de fallecimiento.
Eso significa que si la indemnización está ya determinada y el fallecimiento no se ha producido, lógicamente, no se habrá aplicado el art. 45 y la indemnización, siguiendo ese baremo de accidente de tráfico, se podrá calcular con los criterios que allí se establece por la situación incapacitante del trabajador (la indemnización por secuelas de su sección correspondiente), lo que no impide que, por otro lado y posteriormente, se pueda generar una indemnización por muerte del lesionado, y consecuencia del mismo siniestro o enfermedad profesional, ya que la situación que se pretende reparar es distinta. No se trata de la reparación del daño a la víctima del siniestro sino a otros perjudicados por la muerte de ella.
(...)
2.- El art. 61 de la LRCSCVM , al regular la valoración de las indemnizaciones por causa de muerte señala lo siguiente: "1. Las indemnizaciones por causa de muerte se cuantifican conforme a las disposiciones y reglas que se establecen en esta Sección y que se reflejan en los distintos apartados de la tabla 1 que figura como Anexo.
2. La tabla 1 contiene tres apartados para valorar los perjuicios de cada uno de los perjudicados:
a) La tabla 1.A establece la cuantía de perjuicio personal básico de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema.
b) La tabla 1.B establece las cuantías de los perjuicios personales particulares y excepcionales de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema.
c) La tabla 1.C establece las cuantías de los perjuicios patrimoniales, distinguiendo las categorías del daño emergente y del lucro cesante, de acuerdo con los criterios y reglas de este sistema".
El art. 63, al referirse al cónyuge viudo señala que "El cónyuge viudo no separado legalmente recibe un importe fijo hasta los quince años de convivencia, en función del tramo de edad de la víctima, y un incremento por cada año adicional o fracción".
De los perjuicios particulares que regula en este apartado la norma está el previsto en el art. 70, por convivencia del perjudicado con la víctima si bien, dicho preceptos excluye de este precepto al cónyuge al tener éste contemplado ese perjuicio en el perjuicio personal básico.
En relación con el perjuicio patrimonial, el art. 78 regula el básico, diciendo en su apartado 1 que " Cada perjudicado recibe, sin necesidad de justificación, una cantidad fija por la cuantía fijada en la tabla 1.C, por los gastos razonables que cause el fallecimiento, como el desplazamiento, la manutención, el alojamiento y otros análogos".
El art. 80 define el concepto de lucro cesante en los supuesto de muerte, disponiendo lo siguiente: "En los supuestos de muerte el lucro cesante consiste en las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima y que por ello tienen la condición de perjudicados", recogiendo el art. 81 su cálculo al decir que "Para calcular el lucro cesante de cada perjudicado se multiplican los ingresos netos de la víctima como multiplicando, por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda a cada perjudicado según las reglas que se establecen en los artículos siguientes", y definiendo el art. 83 el multiplicando cuando la víctima tenga ingresos de trabajo personal , percibidos durante el año natural anterior al fallecimiento o una media en los tres anteriores si fuera superior y se proyectará hasta la edad de jubilación, describiendo el art. 86 el multiplicador en el que se incluye como factor las pensiones públicas a las que tenga derecho el perjudicado por el fallecimiento de la víctima y al que se destina el art. 88 y el facto de dependencia económica, al que se refiere el art. 89 y 90 -en la dependencia económica del cónyuge viudo.
En efecto, el art. 88, destinado a la variable relativa a las pensiones públicas a favor del perjudicado, indica que "Las pensiones públicas a las que tengan derecho los perjudicados por el fallecimiento de la víctima, tales como las de viudedad u orfandad, producen el efecto de reducir el perjuicio".
3.- Sobre los elementos compensables que pueden incidir en la determinación de los daños y perjuicios por enfermedad profesional, en este caso, la Sala ha tenido una jurisprudencia que es constante.
La STS 664/2017, de 12 de septiembre (rcud 1855/2015 ) lo que resuelve es si una mejora voluntaria, prevista en convenio colectivo y abonada por la aseguradora, debía descontarse de la suma indemnizatoria que se reclamaba por incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral, aplicando la doctrina de la Sala, pero sin referencia alguna al alcance de la reforma que introdujo en la materia la Ley 35/2015. Precisamente, en el caso que aquí nos ocupa, al trabajador fallecido ya le fue descontada en el procedimiento anterior la que en tal concepto le fue abonado. Y lo mismo sucede con la siguiente sentencia.
La STS 15/2019, de 10 de enero (rcud. 3146/2016 ), en relación con una pretensión del trabajador en la que se reclamaba una indemnización de daños y perjuicios por accidente de trabajo, lo que resuelve es si procede compensar la cantidad cobrada por aquel en virtud de una póliza de seguro que, por mandato convencional, estaba suscrita. La Sala reiteró su doctrina según la cual, para compensar cuantías ha de estarse a conceptos homogéneos a reparar de forma que, en relación con las abonadas por mejora convencional, ésta debe atribuirse al patrimonio y, en especial, al lucro cesante, y no a daños morales. Refiere que "Que el daño patrimonial en su manifestación de lucro cesante no se compensa sólo con las prestaciones de la seguridad social lo corrobora, además de lo expuesto, que el nuevo Sistema de Valoración de Daños y Perjuicios, aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de diciembre, dedica especial atención al lucro cesante a reconocer en casos de muerte (artículos 80 y siguientes ) y de lesiones con secuelas (artículos 126 y siguientes), siendo de señalar que el artículo 132 nos enseña que las prestaciones por incapacidad permanente, incluso si se trata de la absoluta, no excluyen el reconocimiento de una cantidad indemnizatoria que compense por el lucro cesante, pago que en esta jurisdicción se calculará con arreglo a esas reglas, salvo que se prueba por otro medio, como un cálculo actuarial, un lucro cesante superior, así como que esos ingresos se tendrán razonablemente durante más tiempo, cual, incluso admite la Guía de Buenas Prácticas para la aplicación del nuevo Baremo que se publica por el Ministerio de Justicia, al amparo del art. 130 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre " .
También, la ya citada STS, Sala 1ª, 141/2021, de 15 de marzo , advierte que "Cuando la víctima muere, antes de la cuantificación del daño, la duración de la vida, sus expectativas vitales, se convierten en un dato cierto, que no puede ser despreciado", tal y como dijera su doctrina anterior al indicar que "ya no hay incertidumbre alguna sobre la duración de las lesiones y secuelas, por lo que el crédito resarcitorio que se transmite por herencia deberá hacerse en razón del tiempo transcurrido desde el accidente hasta su fallecimiento, y no por lo que le hubiera correspondido de haber vivido conforme a las expectativas normales" -en el caso enjuiciado en dicha sentencia de un joven de quince años-, "[...] puesto que aquello que se presumía como incierto dejó de serlo a partir de ese trágico momento"
4.- Para resolver el debate suscitado en suplicación debemos partir de lo que se reconoció como indemnización de daños y perjuicios por la IPA del fallecido y que percibieron sus herederos, ya que la justificación que da el juzgador de instancia es que el lucro cesante que ahora se demanda ya integraba lo que se fijó como indemnización por secuelas al causante.
A tal efecto, debemos acudir a la STSJ de la Sala de Málaga, de 15 de febrero de 2017, rec. 1918/2016 , que fijó definitivamente la indemnización por secuelas del trabajador y se advierte que los parámetros normativos que la determinaron fueron los existentes al momento del siniestro, anterior a la reforma de la Ley 35/2015. Pues bien, conociéndose en ese momento que la expectativa de vida del trabajador no era de más de seis meses desde la celebración del acto de juicio, se reconoció al trabajador una indemnización por perjuicios estéticos, otra por días impeditivos (atendiendo a que percibido IT y su complemento a cargo de la empresa en el 100% salario, que lo eran por daño moral y días de hospitalización). Y en lo que ahora interesa, y prendiéndose por los demandados en aquella vía de suplicación que, por el prematuro fallecimiento, se rebajara la indemnización por IPA (que lo fue en instancia en 95.862,68 euros -cuantía mínima de la Tabla IV-), la sala de suplicación lo rechazó porque "se trata de una circunstancia sobrevenida a la determinación de las dolencias objetivadas en la previa declaración de invalidez permanente". Respecto de lo interesado por los demandantes que, "en atención a la edad, el tiempo que le restaba para jubilarse y el hecho de no padecer ninguna otra dolencia física", pretendían que se incrementase la indemnización hasta la cuantía máxima que correspondía a las secuelas que inhabilitan al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad (Tabla IV), la sala de suplicación también lo desestimó porque consideró razonable el criterio de instancia que calificó de no arbitrario ni desproporcionado.
Ahora y en este proceso, lo que el juez de lo social ha descontado de los cálculos realizados por la viuda, como perjudicada por el fallecimiento del esposo, es el lucro cesante de la Tabla 1.C.1 al considerar que ese concepto ya estuvo valorado en la indemnización que se reconoció a los herederos del causante en la cuantía de 95.862,67 euros (recordamos que lo fue en la cuantía mínima de la Tabla IV -factor de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, apartado de secuelas permanente que impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado-).
Pues bien, es importante recordar que el lucro cesante, que configura la indemnización por muerte, consiste en las pérdidas netas que sufren aquellos que dependían económicamente de los ingresos de la víctima. Este concepto no se corresponde ni se puede considerar homogéneo con las indemnizaciones por secuelas del trabajador que en relación con el factor de corrección por perjuicios económicos ha descontado el juzgador de instancia y que, obtenida de la Tabla IV, factores, (año 2014), esta sala viene identificándola como cuantía que repara el daño moral.
El lucro cesante por muerte de la víctima lo que pretende reparar es la pérdida de los ingresos que el causante pudiera estar percibiendo en ese momento y de los que dependían los perjudicados. Por eso, el lucro cesante, como refiere la parte recurrente, toma en consideración en su multiplicador las pensiones públicas que pudiera tener el perjudicado por el fallecimiento de la víctima, que en este caso sería la pensión de viudedad. Situación económica que antes del fallecimiento tuviera el perjudicado, dependiente económicamente de los ingresos de la víctima, que es distinta de la situación económica que surge tras el óbito y la ausencia de los ingresos que el fallecido estuviera percibiendo.
Dado que la indemnización que se reconoció al causante es la anteriormente indicada, es preciso recodar la doctrina de la Sala que ha analizado la regulación anterior a la reforma de 2015. Así, , en la STS 244/2020, de 12 de marzo de 2020 (rcud 1458/2017 ) desgranaba el alcance de los conceptos que integraban las cuantías indemnizatorias obtenidas con la aplicación de las reglas en materia de accidentes de tráfico, diciendo: "el citado baremo "no regula de forma autónoma - como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los "factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes" e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social. De ahí que sostengamos que:
a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), "no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente".
b) Asimismo, "el factor corrector de la Tabla IV ["incapacidad permanente para la ocupación habitual"] exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente - en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral".
A la vista de ello, resulta que lo descontado por el juzgador de instancia no es ajustado a derecho de forma que el lucro cesante que se reclama por la viuda, tomando como referencia los criterios del art. 80 y siguientes de la LRCSCVM (EDL 2004/152063), deben incluirse ya que lo percibido en su momento por las secuelas no compensaba lucro cesante alguno y menos por la muerte del causante.
A ello no se opone lo que la parte recurrida demandada expuso al impugnar el recurso de suplicación que interpuso la parte actora porque, aunque es correcto decir que esta Sala ha venido sosteniendo que quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar los importes procedentes, ese criterio no impide que una incorrecta aplicación de los determinantes de la cuantía indemnizatoria sea corregida, como aquí sucede, sin que sea necesario examinar si el importe reclamado por lucro cesante sea correcto ya que no consta que sobre tal extremo hubiera oposición de la parte demandada, que ni siquiera la hizo constar en la impugnación al recurso.
Lo anteriormente razonado permite concluir en el sentido de entender que el recurso de suplicación de la parte demandada debe ser rechazado y, por el contrario, debe ser estimado el de la parte actora, debiendo revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de estimar totalmente la demanda y condenar a la parte demandada al pago de 250.542,08 euros (175.667,08 euros + 74.875 euros)"
Partiendo de la misma hemos de poner de manifiesto que lo que la recurrente alega para combatir el monto indemnizatorio fijado en la sentencia, es que no ha sido sancionada por una infracción en materia laboral, lo que en absoluto es óbice para la determinación de los daños y perjuicios, aludiendo también a los principios de equidad, proporcionalidad, suficiencia indemnizatoria y proscripción de enriquecimiento injusto, que después no desarrolla, incidiendo en la falta de sanción, la existencia de trabajos anteriores para otras empresas, que ningún otro compañero ha enfermado, etc., sin indicar siquiera qué norma pudiera haber sido conculcada en la sentencia impugnada a la hora de fijar la indemnización y, remitiéndose finalmente, a la LISOS para tomar como referencia la sanción grave en grado máximo, en lugar de mantener el criterio orientativo del baremo de accidentes de tráfico, que ha tenido en cuenta el juzgador a quo, sin que haya razón alguna para ello ni para apreciar que las cantidades establecidas no son equitativas y proporcionadas, ni, desde luego pueda considerarse un enriquecimiento injusto cuando el trabajador sufrió una terrible enfermedad que le llevó a la muerte y tanto aquélla como ésta han producido un inevitable y consecuente daño moral a sus deudos.
En corolario el recurso no puede tener favorable acogida, siendo razonable la indemnización establecida por el juzgador a quo, a quien corresponde, sin que exista fundamento alguno para no mantenerla.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
