Sentencia Social 29/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 533/2023 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por D. Casiano y declara la improcedencia del despido del trabajador efectuado el 7 de abril de 2022 y condena a RISI S.A, a que a su libre opción proceda a readmitirle en su puesto de trabajo, en sus mismas condiciones laborales, o alternativamente, abonarle en concepto de indemnización, la cantidad adicional de 155.490,31 euros adicionales a los ya satisfechos, declarando no haber lugar a declaración de vulneración de derechos fundamentales absolviendo a RISI S.A de la reclamación de indemnización por daños morales y absolviendo a CUÉTARA S.L de todas las pretensiones de adverso, se alzan tanto la parte actora como la empresa RISI SA, impugnando cada una el recurso de la contraria e impugnando también CUÉTARA SL y el MINISTERIO FISCAL el recurso formulado por la parte actora, solicitando el actor que se "revoque la Sentencia de instancia dictando sentencia por la que, manteniendo la estimación de la demanda, declare la nulidad del despido, fijando como antigüedad del actor en la postulada en la demanda de 01/03/1986 no excluyendo periodo alguno como de prestación de servicios y fijando como salario el de 191.699,69 y subsidiariamente, mantenga la declaración de improcedencia del mismo, si bien fijando como antigüedad del actor en la postulada en la demanda de 01/03/198, no excluyendo periodo alguno como de prestación de servicios y fijando como salario el de 191.699,69, con las consecuencias legales jurídicas y económicas inherentes a tales pronunciamientos" y solicitando la empresa RISI SA que se revoque la Sentencia de Instancia en el sentido de declarar la procedencia del despido objetivo del que fue objeto el Demandante con efectos del 7 de abril de 2022.

SEGUNDO.- 1. La parte actora articula en su recurso en primer lugar varios motivos destinados a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS y a continuación otra serie de motivos destinados a analizar las infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia de instancia, y la parte demandada recurrente articula solo motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas por lo que procedemos en primer lugar a analizar las revisiones fácticas propuestas por la parte actora señalando la jurisprudencia en relación a los requisitos que se exigen para que pueda prosperar la revisión de los hechos probados, y así entre otras la STS de 24 de septiembre del 2018 (Rec 204/2017): "...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).".

2. La primera revisión interesada por la parte recurrente se refiere al hecho probado 2 proponiendo la modificación del tercer párrafo para que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación, resaltando en negrita las modificaciones interesadas: "-sujeto a Convenio especial, hallándose en situación de excedencia en Cuétara S.A. con reserva de puesto de trabajo y reconocimiento de antigüedad y prestando servicios en Alimentos Ligeros de Centroamérica (ALCASA) DESDE EL 5-07-1989 AL 31-08-1992", y solicitando también la adición de un último párrafo en ese mismo hecho probado, con la redacción que indicamos a continuación: "El certificado de empresa realizado por Cuétara S.A. el 03/03/1989 está firmado por Don Serafin en su condición de director General de la empresa. El contrato de trabajo de Don Casiano con Solsona de Productos Alimenticios el 31 de Agosto de 1992 está firmado por Don Serafin, en su condición de consejero Delegado de la Sociedad." Como a partir de los documentos citados por la parte recurrente, así el documento 7 de la parte actora, folios 167 a 170, y del documento 12, folio 179, se desprende de forma clara, directa y patente la realidad de los hechos que trata de incorporar el actor, accedemos a la revisión interesada, sin perjuicio de señalar que las apreciaciones y valoraciones jurídicas que realiza la parte para fundamentar este motivo de recurso deberán ser objeto de los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas.

3. Propone a continuación la parte actora la inclusión de un nuevo hecho probado en el relato fáctico, en concreto el cuadragésimo cuarto o 44, para el interesa la redacción que indicamos a continuación: " Consta al Documento 5 de la empresa demandada el Plan Estratégico del periodo 2010-2014 de la empresa demandada, que se da por íntegramente reproducido. Al folio 13 de ese documento aparece un Organigrama Matricial en el que figura Don Casiano como Director General de Risi S.A.

En el margen izquierdo de ese mismo folio se indica que son funciones estratégicas de:

a) Don Hugo: la Estrategia a medio y largo plazo; la Financiera: Costes, Auditorías, Normalización, Control Presupuestario, Análisis Financiero y Reporting; la de Compras, la de IT, la de Relaciones Sindicales Risi y la de Relaciones Institucionales.

b) Don Jose Luis: la de Operaciones: Fábricas, Calidad, I+D+i, Logística, Almacenes; la de Nuevos Proyectos; la de Relaciones Sindicales Matarile; y la de estrategia a corto plazo Marchena.

c) Doña Eva María: la de Marketing y Ventas; Canales, Productos; Patentes y Marcas y la de RRHH

d) Casiano: La de Desarrollo "Método Risi" y la de Estrategia a corto plazo Daganzo."

Se funda la parte recurrente en el documento 5 citado y aportado por la empresa y si bien consta dicho documento en el que se recoge el Plan estratégico de la empresa del 2010 al 2014, únicamente cabe acceder a recoger la existencia de tal plan y dar el mismo por reproducido sin las precisiones que interesa el actor referidas al folio 13 pues sólo trata de destacar parte de dicho folio y no la integridad del mismo en el que se refleja la dependencia de varios directores del actor en su cargo de Director General y en el que además se hace referencia a otra empresa MATARILE, por lo que no cabe recoger solo una parte del contenido de dicho documento, en lo que así interesa de forma subjetiva al recurrente y solo cabe acceder a incluir la primera frase propuesta.

4. Interesa la parte actora en el tercer motivo de recurso, la inclusión de un nuevo hecho declarado probado, que sería el cuadragésimo quinto o 45 en la numeración de la Sentencia con la siguiente redacción: " El 26 de Junio de 2007 fue remitido correo electrónico por Don Primitivo, Secretario del Consejo, al actor, con el siguiente contenido:

"Querido Casiano:

Adjunto te remito el contrato a firmar con MEDIA ACTIVA S.L.

Un abrazo"

En el citado correo electrónico se encontraban en copia Don Serafin y Doña Eva María."

Se funda el actor a tal efecto en el documento 68 de la empresa, folio 1000 para interesar la citada adición al relato fáctico, pero dicho documento lo que contiene son varios y distintos contratos firmados por el actor y el recurrente lo que trata es incidir de forma subjetiva e interesada en uno solo de los correos y contratos cuando debe estarse al contenido de todos ellos y no a uno solo de ellos, por lo que no podemos acceder a la revisión interesada sin perjuicio de que deban analizarse los contratos recogidos en tal documento a la hora de analizar las infracciones jurídicas denunciadas por el recurrente, teniendo en cuenta que se refiere la sentencia de instancia en la fundamentación a tal documento 68 a la hora de fundamentar la condición del actor de alto directivo en un periodo de su relación laboral con la empresa.

5. La última revisión interesada por la parte recurrente pretende también la adición de un nuevo hecho probado, el cuadragésimo sexto o 46 en la numeración de la Sentencia con la siguiente redacción: "En 2021 Don Lucio recibió un curso impartido por el Instituto de Consejeros-Administradores entre Septiembre y Noviembre, cuyo contenido fue: 01 Funciones de Consejero y del Consejo, 02 El Consejero y La Ley, 03 El Consejo y las finanzas, 04 El Consejo y la Estrategia, 05 El Consejo y el Compliance.

El curso fue facturado a Risi S.A. en la suma de 7.236. El pago de la factura fue recibido por el ICA desde Risi el 03/09/2021.

En el acta del Consejo de Administración de Risi S.A. de 22 de Octubre de 2021 aparecen reunidos Don Ovidio como Presidente Consejero Delegado Ejecutivo, Doña Eva María, como Consejera Delegada Ejecutiva, Don Serafin y Don Casiano como Consejeros Vocales y Don Sebastián como Secretario no consejero.

En el acta del Consejo de Administración de Risi S.A. de 28 de Abril de 2022 aparecen Don Ovidio como Presidente Consejero Delegado Ejecutivo, Doña Eva María, como Consejera Delegada Ejecutiva, Don Serafin como Consejero Vocal y Don Sebastián como Secretario no consejero.

En la Junta de Socios de 30 de Junio de 2022 Don Lucio aceptó el cargo de consejero de la sociedad. "

Argumenta el actor la necesidad de introducir tal hecho probado a fin de incluir en el salario a computar a los efectos del despido el curso recibido por el actor de Consejero IC-A que fue abonado por la empresa, y ello argumentando que la empresa señaló su oposición a ello basando su argumentación en que ese curso únicamente se abonaba a los consejeros de la sociedad y que sin embargo a partir del hecho que se trata de introducir se desprende que ello n era así pues también se abonó a D. Lucio que no adquirió la condición de consejero hasta junio del 2022. Y si bien a partir de los documentos citados por la parte recurrente se desprende la realidad del abono de tal curso a D. Lucio, de ello no se puede deducir como pretende el actor, que ese curso se le haya abonado por su condición de trabajador de la empresa y más allá de su posición de consejero en la empresa, pues precisamente el citado Sr. Lucio cuya relación con las empresas, más allá de su nombramiento a los pocos meses de realizar el curso de consejero como Consejero, nada consta y por ello sin que quepa afirmar que fuera trabajador de alguna de las empresas como señala el actor en su recurso sin apoyo probatorio alguno, fue nombrado como consejero a los pocos meses de realizar ese curso que además como lo refleja el contenido del texto que trata de incorporar el actor, hace referencia precisamente a las funciones de consejero, cargo para el que sería luego nombrado, lo que revela que como señala la sentencia de instancia se abonaba a los consejeros, sean los que ya lo eran o los que estaban pendientes de nombramiento como el Sr. Lucio. Por ello, carece de trascendencia el abono de tal curso al Sr. Lucio que como decimos no consta que fuera en ese momento trabajador de alguna de las empresas, para poder alterar el contenido de la sentencia y así adicionar el importe de tal curso al salario, pues precisamente la sentencia atiende también al contenido del curso que dice iba referido a la condición de consejero, por lo que no podemos acceder a la adición interesada, que se funda en apreciaciones subjetivas e interesadas de la parte recurrente y como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

TERCERO.- Infracciones jurídicas alegadas por la empresa recurrente:

A)1. Procedemos a continuación a analizar los motivos destinados a las infracciones jurídicas formulados por ambas partes al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, comenzando por los motivos alegados por la parte demandada recurrente pues la estimación de los mismo llevaría a que fuera innecesario pronunciarse sobre algunas de las infracciones denunciadas por la parte actora.

En concreto en el primer motivo de recurso, la empresa RISI SA alega que la sentencia de instancia infringe los artículos 53-1 a), 53-5 y 56 del ET, así como la doctrina y jurisprudencia que los interpreta, entendiendo que a diferencia de lo que argumenta la sentencia de instancia, la carta de despido cumple con las exigencias de concreción y claridad previstas en el artículo 53 ET y en la jurisprudencia que lo interpreta, citándose al efecto varias sentencias de dos tribunales superiores de justicia que no constituyen jurisprudencia de acuerdo con el artículo 1-6 CC a invocar a través de este motivo de recurso. Alega que la carta de despido se remonta a 2018 para explicar la evolución de la estructura organizativa de la empresa y el impacto y consecuencias de dicha evolución, que define el impacto de dicha evolución organizativa en el puesto de trabajo del actor y el contenido funcional del mismo en el momento de su despido, y que se explica el proceso de análisis y toma de decisión que llevó a la amortización del puesto de trabajo del demandante, detallando las circunstancias actuales de cada una de las funciones que el actor desarrolla y los motivos por los que las mismas se han reducido, pueden ser asumidas por otros compañeros o departamentos o pueden ser externalizadas y que incluso se incluye un cuadro resumen de la situación funcional existente que justifica la amortización de su puesto de trabajo, por lo que argumenta la parte demandada que la carta tiene un contenido desarrollado y elaborado que explica con claridad los motivos de la amortización del puesto de trabajo del actor y, en consecuencia, de su despido por causas organizativas y que dicho contenido ha permitido la defensa de los intereses del demandante, por lo que señala que debe declararse la suficiencia del contenido de la carta de despido y el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) ET.

2. En este sentido, en relación a los requisitos que debe contener la comunicación escrita de despido objetivo, podemos citar la STS de 12 de mayo del 2015 (RCUD 1731/2014) que se pronuncia en los siguientes términos: " La trascendencia de la determinación del contenido mínimo de la comunicación escrita empresarial en la que se procede a un despido con invocación de causas objetivas, estriba en la finalidad de evitar la indefensión del trabajador despedido que debe conocer de forma suficiente la " causa " del acuerdo empresarial de extinción para poder actuar en condiciones de igualdad en el proceso ( arts. 9.2 , 14 y 24.1 Constitución - CE (RCL 1978, 2836) ). 2.- Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida " causa " como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que " para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido " ( art. 120 en relación con art. 105.2 antes LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) y ahora en los mismos preceptos LRJS) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde " la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo" ( art. 120 en relación 105.1 antes LPL y ahora en los mismos preceptos LRJS) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico " correspondiente a su pretensión ( art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000 , 34 , 962 y RCL 2001, 1892) -LEC ); derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia ( art. 97.2LPL y ahora el mismo precepto >LRJS (RCL 2011, 1845) y art. 209.2ª LEC ) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva por causas objetivas solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, " cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita " ( art. 122.1LPL y ahora el mismo precepto LRJS) , comportando actualmente la declaración de improcedencia de la tal tipo de decisión extintiva " cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores " ( art. 122.3 LRJS ).

3.- Cabe deducir en interpretación de la normativa expuesta, como también es dable entender resulta en sus esenciales extremos de la jurisprudencia social antes citada, entre otros extremos, que: a) la referencia a la " causa " como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET (RCL 1995, 997) ) es equivalente a la de los " hechos que lo motivan " en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1ET ); b) tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas " económicas, técnicas, organizativas o de producción " establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52. c) ET ; c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso; e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de " las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa " la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido."

3. En este caso, la carta despido, como expone la empresa al recurrir, indica las causas que motivan la decisión extintiva, así razones organizativas, a continuación se refiere a lo acaecido en la empresa y a su estructura organizativa antes del año 2018 y después de dicha fecha y a continuación se refiere a los cometidos asignados al actor después del año 2018 y tras la eliminación del puesto de vicepresidencia que ocupaba. Se analiza qué ha acaecido a la fecha del despido con cada uno de los cometidos asignados, llegando a la conclusión de que dos de sus funciones están vacías de contenido o han desaparecido y que la otra no justificaba la continuidad del actor tal y como está configurada actualmente, concluyendo por ello con la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.

La sentencia de instancia, en relación a la falta de concreción de la carta de despido analiza lo expuesto en la carta en relación a cada uno de los cometidos que venía realizando el actor a la fecha del despido apreciando que no cumple la misma con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que el actor pueda defenderse adecuadamente de la misma. Y a la vista de la carta de despido y de lo expuesto en la sentencia de instancia, advertimos que en cuanto a la función de miembro del comité de inversiones financieras, no adolece la carta de las imprecisiones y falta de concreción a la que se refiere la sentencia de instancia al señalar que si bien la causa aducida en la carta es clara tiene especial relevancia saber cuándo se ha adoptado tal decisión de lo que nada se dice, pues lo que se indica en relación a tal cometido en la carta de despido es que la sociedad propietaria de la mayoría de las acciones de la empresa ha determinado gestionar por sí misma la función de gestión y decisión sobre dichas inversiones y en el inciso final dice que esa situación es efectiva desde el día de hoy, de manera que esa sería la fecha de la adopción de tal decisión. Sin embargo, en relación a los demás cometidos y la explicación que da la carta sobre el vaciamiento de las tareas del actor, sí se aprecian tales defectos de inconcreción e imprecisión que detalla la sentencia de instancia y que darían lugar ya a la declaración de improcedencia del despido. Así en cuanto a la función descrita en la carta de Dirección de apoyo al distribuidor que según la misma ha desparecido, indica la sentencia que lo que se realizan son afirmaciones genéricas sin referencias cronológicas y de imposible identificación para el actor por lo que concluye en la falta de concreción. Y efectivamente, del tenor de la carta de despido se desprende que en la misma se alude para justificar las razones por las que entiende la empresa que tal función ha quedado vacía de contenido, a hechos genéricos que no se concretan en forma alguna con episodios concretos, cifras o fechas a fin de que el actor pueda defenderse y aportar en su caso prueba para desvirtuar tales hechos. Se alega así a que se han producido "duplicidades, ineficiencias, malentendidos, conflictos internos entre directores y conflictos con los distribuidores que es lo más grave, a lo que se añade una pérdida de recursos humanos, económicos y de tiempo..", pero sin indicar ni un supuesto concreto, con fechas y datos específicos, en el que la empresa entienda que ha tenido lugar tal situación y sin detallar cifra alguna en relación a la pérdida de recursos humanos y económicos alegada. Luego indica que la parte de apoyo que realiza el actor se ha ido reduciendo, ganando en contenido la gestión de soporte a los distribuidores que realiza el equipo comercial, pero sin ninguna concreción y refiriéndose a los últimos años sin indicar desde cuándo tiene ello lugar, ni los términos en los que entiende la empresa que se ha producido tal reducción de la función que realiza el actor , por lo que entendemos con la sentencia de instancia que adolece de inconcreción la carta de despido en este punto concreto, lo que lleva a que no quepa entrar a conocer de tales hechos genéricos que no podrían justificar la decisión extintiva por sí solos, sin que la empresa pudiera acudir a la alegación de nuevos hechos para tratar de concretar de alguna forma los defectos de la carta de despido en ese punto concreto. Y en cuanto al cometido del actor en la empresa Impulso 7 estrellas, alude la carta a que es una función auxiliar, que no supone ocupar en la totalidad su jornada de trabajo y que además debe ser asumida por los demás departamentos del área administrativa y que cuando se adquiere por la empresa el 50% de esa empresa es precisa una mayor dedicación que ahora no es precisa, y como indica la sentencia de instancia, tales afirmaciones se realizan de forma genérica, sin indicar qué tareas concretas suponía tal función y qué parte de la jornada ocupaban, la fecha en la que se adquiere tal participación en tal empresa y cuáles eran las necesidades de supervisión que existían antes y datos concretos sobre la evolución en el funcionamiento de tal empresa que justifican que ya no sea precisa la tarea del actor, todo ello a fin de que como decimos el actor pudiera articular prueba en el acto de juicio tendente a desvirtuar esos datos concretos que como dice la sentencia no se pueden adicionar luego en el acto de juicio a través de la contestación a la demanda e incluso los datos recogidos en la prueba pericial presentada pues es la carta de despido y los hechos recogidos en la misma los que deben ser objeto de valoración a fin de apreciar si se han acreditado y si justifican tales hechos la decisión extintiva adoptada, y con tal falta de concreción ni tan siquiera se podría analizar la virtualidad de tal hecho concreto alegado en la carta de despido. A la vista de lo expuesto, y teniendo en cuenta que sólo en relación a una de las funciones alegadas ofrecería claridad la carta de despido, y que con ese solo dato aislado no podría el actor alcanzar a entender las razones que justifican la decisión extintiva adoptada y en consecuencia le causaría la carta indefensión al no permitirle aportar prueba que pueda desvirtuar hechos genéricos e imprecisos, debe ratificarse la decisión de la sentencia de instancia que entiende que la misma no reúne los requisitos previstos en el artículo 53-4 ET para poder proceder al despido del actor justificando ello la declaración de improcedencia del mismo, como expone la sentencia de instancia. Por lo que no podemos apreciar las infracciones denunciadas y debemos desestimar este primer motivo de recurso formulado por la empresa.

B) 1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 52 c), 51-1 y 56 ET y de la doctrina y jurisprudencia que los interpreta, citando al efecto una sentencia del TSJ de las Islas Canarias que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues debe estarse al efecto a lo que señala el artículo 1-6 CC. Argumenta así la parte demandada que en primer lugar en cuanto a la desaparición de la función de Dirección de Apoyo al Distribuidor, a partir de lo declarado probado en la sentencia en los hechos 23 y 24 y de lo que se indica en la sentencia en el fundamento de derecho séptimo, alega que considera acreditado la sentencia que se ha producido una modificación organizativa, que la Dirección de Apoyo al Distribuidor ha sido suprimida y que no consta que un tercero haya asumido sus funciones, tal y como constaba en la carta de despido. En lo que respecta a la desaparición de la función de Miembro del Comité de Inversiones Financieras, señala la empresa recurrente a partir de lo que consideran acreditado los Hechos Probados 26 y 27 que la sentencia de instancia considera probado que el contenido de dicha función implicaba únicamente 12 reuniones al año y que tales funciones han sido asumidas por la sociedad matriz ( Casa Española de Inversiones Ibague S.L), tal y como obra en la carta de despido. Afirma la empresa que en lo que respecta a la desaparición de la función de gestión y seguimiento del área administrativa del Distribuidor Impulso 7 estrellas que pasa a ser asumida por su consejo de administración, de los hechos probados 30 a 32 y de lo que se recoge con valor de hecho probado en el fundamento de derecho séptimo al señalar la sentencia : "(...) la necesidad de ayuda, control y supervisión inicial que realizaba el demandante fue disminuyendo con el paso del tiempo. Y lo cierto es que responde a lógica, como explicaron los Sres. Benedicto y Cornelio, que la necesidad de colaboración por parte de Risi S.A para integrar a la nueva distribuidora en la nueva estrategia de la adquirente fuere disminuyendo, siendo necesario finalmente garantizar una estructura independiente, haciendo necesario nombrar un Director General, que, desde luego, sería quien el Consejo de Administración decidiere, en este caso, D. Ernesto, en sustitución de don Benedicto.." , se desprende que una vez más, la Sentencia de Instancia considera probado que, como todo proyecto inicial, tal función requirió un mayor dedicación al principio, pero con el paso del tiempo había disminuido la necesidad y requería de menos dedicación, siendo asumida por el Consejo de Administración, tal y como consta en la carta de despido. Y por ello entiende la empresa recurrente que a partir del contenido de la propia Sentencia de Instancia, las causas invocadas en la carta de despido, constan acreditadas y añade además que las mismas son suficientes y válidas para justificar la amortización del puesto de trabajo del actor y, por tanto, su despido objetivo. Se cita una sentencia del TSJ de Galicia que ya hemos indicado que no constituye jurisprudencia a invocar y que pueda fundar la infracción jurídica alegada en este motivo de recurso, y otras de otros tribunales superiores de justicia en las que concurren esas mismas circunstancias.

2. La sentencia de instancia tras referirse a la doctrina jurisprudencial relativa al despido objetivo por causas organizativas y productivas citando al efecto distintas sentencias de esta Sala y la STS 841/2018 de 18 de septiembre, aun entendiendo que la carta de despido no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para proceder a la extinción del contrato por causas objetivas, pasa a analizar las causas alegadas en la carta despido a fin de determinar si en todo caso las mismas justifican la decisión extintiva adoptada, entendiendo tras el análisis pormenorizado de las mismas que no se acredita la concurrencia de circunstancias que justifiquen el despido adoptado. En relación a la desaparición de Función de Dirección de Apoyo al distribuidor, son hechos relevantes recogidos en la sentencia de instancia que :"22.-Desde el 19 de noviembre de 2013, Hugo siguió desempeñando la presidencia de la Compañía, y se crearon tres Vicepresidencias, Vicepresidencia de Negocio ( Eva María), Vicepresidencia de Gestión y Análisis, que se encomienda al actor y Vicepresidencia de Operaciones ( Jose Luis). Se fija un Consejo Asesor del que forman parte además del Presidente y Vicepresidentes, Serafin. El demandante mantiene bajo su responsabilidad las áreas de RRHH, Legal, Financiero/Control de Gestión, Sistemas de Información e incorpora una nueva función: Apoyo al Distribuidor. 23.- A partir de septiembre de 2018 desaparecen las tres vicepresidencias y se nombra un Director General, D. Mateo, del que dependen tres áreas funcionales, y dentro del área funcional se encuentra la Dirección de Apoyo al Distribuidor que encabezada por el ahora demandante. 24.- El actor como Director de Apoyo al Distribuidor ha venido dependiendo del Director General, coordinando las distintas áreas para dar apoyo, contando también con equipos externos, consultoras. Sus principales funciones han sido: actuar como consultor/asesor de confianza para los distribuidores, analizar y proponer planes de mejoras específicas: Ejemplo de análisis: situación de socios consolidación de relevo generacional, amortización de deuda, incremento de productividades comerciales, para nuevos distribuidores: asesoramiento en montar distribución, establecimiento del plan y seguimiento; para distribuidores maduros: Haver Challenge como elaboración de plan estratégico a medio/largo plazo. También establecer líneas de trabajo en coordinación con dirección de Impulso. Relación con otras áreas: finanzas, IT, jurídico y RRHH 25.- El presupuesto de Apoyo al Distribuidor para 2018 fue de 136.500 euros El presupuesto de Apoyo al Distribuidor para 2019 fue de 170.200 euros El presupuesto de Apoyo al Distribuidor para 2020 fue de 160.250 euros El presupuesto de Apoyo al Distribuidor para 2021 fue de 172.050 euros El presupuesto de Apoyo al Distribuidor para 2022 fue de 196.850 euros En 2018, hubo en soporte de 13 de 15 de los distribuidores planificados. En 2019 se dio soporte a 17 distribuidores, 6 de ellos nuevos. El presupuesto de cada año programa y prevé las actuaciones a realizar en relación a distintos distribuidores que se especifican..... 41.- Tras el despido del actor ha desaparecido la posición de Director de Apoyo al Distribuidor, y nadie ha sido contratado para asumir dichas funciones." Partiendo de tales hechos probados, debemos confirmar lo expuesto en la sentencia de instancia que aprecia que no consta acreditada causa objetiva que ampare la medida organizativa adoptada. Así, se constata la desaparición de la dirección de apoyo al distribuidor, pero por mero voluntarismo de la empresa, sin causa objetiva que justificara adoptar tal medida más allá del ejercicio por la empresa de su poder de dirección pues ningún dato se recoge en el relato fáctico del que se desprenda la existencia de causa alguna que hubiera llevado a la empresa a adoptar tal decisión. Argumenta así la sentencia de instancia en relación a la prueba practicada por la empresa, que la empresa "ha aportado un informe pericial que como se ha explicitado con anterioridad alude a datos omitidos en la carta de despido y entre otros, alude a un cambio de enfoque en la compañía desde 2020 en el apoyo al distribuidor pasando ser éste de económico financiero a un apoyo de trasformación digital de mano de una consultora externa, y vuelca unos datos relativos a la reducción de gasto de estudios económicos- financieros. Cuestión ésta que, tampoco se corrobora con documentación alguna, y de la que por supuesto no ha podido defenderse el actor." Y además argumenta la sentencia que "el informe pericial no alude a un solo conflicto o duplicidad en relación al departamento o dirección comercial. Nada se cita o concreta." Y por otro lado tiene en cuenta que los datos alegados en el informe pericial no concuerdan con los presupuestos que el actor ha aportado, cada año superior a los de la anualidad anterior, en los que se reflejan las concretas actuaciones de la Dirección de Apoyo al Distribuidor, y respecto a los que el informe pericial omite toda referencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre del 2018 citada en la resolución de instancia, "Caería por su base toda la arquitectura del despido (colectivo u objetivo) si la causalidad requerida pudiera concurrir a partir de actos unilateralmente acordados por la empleadora" y en este caso más allá del dato de que ha desaparecido en la empresa el puesto de Director de Apoyo al Distribuidor por decisión unilateral de la empresa, no se acredita circunstancia objetiva que hubiera llevado a la empresa adoptar tal decisión de que dicho puesto desapareciera para una mejor organización de sus recursos, por lo que debemos confirmar la argumentación de la sentencia de instancia que aprecia que tal hecho no puede servir para justificar la decisión extintiva adoptada.

En cuanto a la desaparición de la función del actor como Miembro del Comité de Inversiones Financieras, señala la carta de despido que la sociedad Casa Española de Inversiones Ibague SL , sociedad propietaria de la mayoría de las acciones de la empresa, ha determinado gestionar por sí misma la función de gestión y decisión sobre dichas inversiones y la rentabilidad de todas sus participadas, asumiendo así la sociedad matriz el control sobre las inversiones de sus filiales, señalando que por ello el comité de inversiones financieras pierde su contenido y desaparece. Al respecto, señala el relato fáctico que " 26.- El actor como miembro del Comité de Inversiones financieras del grupo dependía del Consejero Delegado, y debía conseguir la rentabilidad acordada y fijada de forma anual, siguiendo los parámetros de riesgo previamente definidos, con apoyo de los colaboradores externos aprobados. Sus funciones básicas era proponer y definir las políticas de inversiones y riesgos, preparar el presupuesto de inversiones y rentabilidad con la tesorería disponible anual que facilite la DG de Ris y reuniones de seguimiento con colaboradores externos. La previsión del puesto era que se reuniera 4 veces al año con tres colaboradores, es decir, 12 reuniones. 27.- El 1 de octubre de 2022 se suscribió un contrato entre Casa Española de Inversiones Ibague S.L representada por D. Hugo y Risi S.A, representada por D. Mateo, de asesoría por el que la primera se obliga a cambio de los honorarios pactados a asesorar a la segunda. -contrato se da por reproducido; doc. 64 de Risi S.A-." De este modo, lo que se constata es que es en fecha posterior al despido del actor, cuando se suscribe el referido contrato con Casa Española de Inversiones, que es el que en su caso llevaría a que fuera esta empresa la que gestionara las inversiones de las filiales, de manera que a la fecha del cese del actor en abril del 2022, con independencia de lo que se refleje en tal contrato, no consta que tal función estuviera vacía de contenido y que el comité de inversiones hubiera desaparecido, lo que ni siquiera consta que haya tenido lugar a la fecha del juicio pues nada se refleja en el relato fáctico. En todo caso, aun constatándose tal contrato con la empresa Casa Española de Inversiones, no consta que pese al mismo haya desaparecido el comité de inversiones y además tal decisión obedecería como dice la sentencia de instancia a la pura conveniencia empresarial, pues ninguna razón objetiva se alega ni se acredita para adoptar tal decisión, no pudiendo por ello tal decisión empresarial constituir una razón organizativa que habilite a la empresa para extinguir el contrato de trabajo del actor.

En cuanto a la desaparición de las funciones del actor dentro de la sociedad Impulso 7 Estrellas, lo que refiere la carta de despido es que se trata de una función auxiliar y mínima que no supondría tener ocupación en la totalidad de la jornada de trabajo, que debe ser asumida por los demás departamentos dentro del área administrativa y que requirió una mayor dedicación al adquirir RISI SA la participación del 50% de tal compañía pero que tras los procesos y sistemas de control consolidados ya no se precisa tal seguimiento, añadiendo además que ha sido decisión de RISI que el consejo de Administración, asuma el control mencionado. Sin perjuicio de los datos genéricos sin especificación alguna ni de la jornada que ocupaba al actor tal función en el año 2019 y a la fecha del cese ni de los procesos y sistemas de control que dice se han consolidado, que como hemos indicado llevarían a entender que la carta de despido no reúne los requisitos exigidos para poder justificar la decisión extintiva, lo que señala la sentencia de instancia que ha resultado acreditado es que " 30.- Risi S.A adquirió en 2019 el 50% de Impulso 7 Estrellas S.L. En septiembre de 2019 la sociedad Impulso Estrellas nombró miembros del Consejo de Administración, a D. Hugo, Eva María, Mateo, Benedicto, Celso y Cornelio. Con posterioridad al despido del actor, en julio de 2022, Risi S.A ha adquirido el otro 50% de Impulso / Estrellas. 31.- El actor en 2019 asumió inicialmente las funciones de control y seguimiento de Impulso 7 Estrellas como empresa de distribución de RISI S.A, supervisando y coordinando todas las áreas de la compañía como representante de Risi S.A .El director de Impulso 7 Estrellas era D. Benedicto. Desde julio de 2022 deja de ser consejero y de mantiene como Director General pactándose su salida en enero de 2023, preparando a la persona que iba a sustituirle, D. Ernesto. En enero de 2023, D. Benedicto ha causado baja en Impulso 7 Estrellas S.L pasando a ser asesor externo. 32.- El actor no acudía diariamente a las oficinas de Impulso 7 Estrellas. No realizaba las funciones de dirección general. Su implicación fue disminuyendo tras la tramitación de los ERTES por Covid. " A la vista de lo expuesto, como viene a argumentar la sentencia de instancia, aunque se constate la disminución de la actividad del actor en lo relativo a tal función frente a la que existía con ocasión de la adquisición por RISI del 50% de dicha empresa Impulso 7 Estrellas, y se acredite que se dotó a dicha empresa de una estructura organizativa independiente, no consta la dedicación concreta del actor a tal función ni en el año 2019 ni a la fecha del ces de manera que tal hecho fuera determinante para proceder a la decisión extintiva adoptada, y en todo caso lo que viene a alegar la carta de despido es que la función que venía realizando el actor pasa a ser asumida por el resto de los departamentos del área administrativa, sin haberse acreditado sin embargo tal extremo al resultar la prueba practicada contradictoria según viene a exponer la sentencia de instancia, revelando más bien la carta de despido al igual que sucede con los otros dos supuestos analizados, una decisión voluntarista de la empresa, y así que la empresa RISI ha decidido que el Consejo de Administración asuma el control , que tiene su amparo en el poder de dirección empresarial pero que no puede servir para justificar una razón organizativa que ampare la decisión extintiva adoptada en relación al actor.

3. En la STS de 18 de septiembre del 2018 (Rec 3451/2016) citada en la sentencia de instancia, se sintetiza la doctrina jurisprudencial en relación a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de tipo organizativo y se concluye del siguiente modo: " Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial. Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.

Por otra parte, como se declara en la STS de 21 de julio de 2003 (RUD 4454/2002 (RJ 2003, 7165) ), el art. 52.c) ET (RCL 2015, 1654) separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 (RJ 1996, 5162) , STS 6-4-2000 (RJ 2000, 2760) ) mientras las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de una mejor organización de los recursos ( STS 14-6-1996 , (RJ 1996, 5162) STS 13-2- 2002 (RJ 2002, 3787) , STS 19-3-2002 (RJ 2002, 5212) ). Si bien el TS ha indicado también, así en sentencia de fecha 10-12-2013 (RJ 2014, 1012), Rec 549/2013, que con la nueva redacción del precepto, "parece quedar fuera de toda duda que se puedan producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo más que en el sentido orgánico, es decir, aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores", ello lo ha sido en el caso de las causas económicas, ya que en las organizativas o productivas, la razonabilidad de la medida extintiva es más estricta, en atención a que en la primera, la simple amortización de un puesto de trabajo está directamente conectada con una situación de pérdidas o de disminución de ingresos, mientras que en las segundas, la medida extintiva tiene que ser apreciada en función de cuál es el cambio productivo u organizativo acreditado, pues para que cualquier despido pueda declararse procedente siempre debe existir una causa justificada- ello implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de la causa, sino que se debe enjuiciar también si concurre un nexo de razonabilidad. Así, en sentencia del TS de 27- 01-2014 (RJ 2014, 793) (Rec. 100/2013 ) -aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, se señala que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el R. D. Ley 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada. Y también en sentencia (RJ 2014, 2778) de la misma Sala Cuarta de fecha 26 de mayo (sic) de 2014 (Rec. nº 158/2013 ) ha venido a señalar que, "partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada".

4. De acuerdo con lo expuesto, el control judicial realizado en la sentencia de instancia se ha ajustado a tales criterios jurisprudenciales al entender que no se ha acreditado una causa organizativa que pudiera justificar de forma razonable y objetiva la decisión extintiva adoptada, siendo más bien la empresa la que ha decidido por su voluntad y sin causa objetiva que lo ampare fundada en una mejor organización de sus recursos, vaciar de contenido el puesto de trabajo del actor, haciendo desaparecer la dirección de apoyo a la distribución, quitándole el cometido en el comité de inversiones y en el seguimiento de la empresa Impulso 7 estrellas, no pudiendo por ello esas decisiones voluntaristas de la empresa justificar la decisión extintiva adoptada en relación al demandante. Por lo que no podemos tampoco apreciar las infracciones denunciadas en este motivo de recurso, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso formulado por la empresa.

Infracciones jurídicas denunciadas por la parte actora

CUARTO.- Antigüedad

A)1. En el quinto motivo de recurso, denuncia la parte actora la infracción de lo preceptuado en los artículos 44, 55.3), y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como la Jurisprudencia Social sobre el grupo de empresas a efectos laborales contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2018, considerando que la fijación de la antigüedad del actor realizada por la Sentencia de Instancia, en 01/09/1992 es contraria a Derecho, debiendo ser fijada por la Sala en el día 01/03/1986, que era la postulada en nuestro escrito demanda. Se argumenta que de acuerdo con lo que consta en los hechos probados, la empresa reconoce una antigüedad de 01/09/1992, pero sin embargo, de la vida laboral se observa que desde ese momento y hasta el despido el actor no estuvo en alta en la demandada durante todo el tiempo, pues desde el inicio de la antigüedad reconocida, 01/09/1992 a 31/07/1994 y de 01/10/1995 a 31/08/1997 el actor estuvo en alta en otras empresas y prestando servicios tanto para esas otras empresas como para Risi S.A., y por ello el reconocimiento de antigüedad. Alega que el verdadero empresario detrás de las sociedades, Don Hugo, hacía y deshacía a su antojo, enviando tanto al actor como a otros trabajadores a aquel sitio donde consideraba oportuno dentro de sus empresas, que el actor estuvo en alta entre el 01/03/1986 y el 30/06/1989 en Cuétara S.A., pasó a situación de Convenio Especial del 05/07/1989 al 31/08/1992, con una excedencia con reserva de puesto de trabajo en Cuétara, haciéndose cargo de los asuntos de la familia empleadora en Costa Rica a través de la empresa Alcasa y después procedió a integrarse en Risi (y de ahí el reconocimiento de antigüedad el 01/09/1992), si bien formalmente se le dio de alta en la empresa Solsona. Afirma que Don Hugo fue el propietario y administrador de Cuétara hasta que fue cesado en 1991, y adquirió Risi formalmente en 1992 y se refiere a los testigos que dice indicaron claramente que antes de esa adquisición formal, Don Hugo ya venía actuando como administrador desde 1990. Señala que consta que entre los accionistas y directivos de Cuétara y Risi han existido relaciones familiares y que, además, trabajadores de Cuétara fueron contratados por Risi S.A. reconociéndose su antigüedad en Cuétara S.A y a otros hechos que no constan en el relato fáctico, considerando que a diferencia de lo razonado por la Juzgadora de Instancia, la realidad es que sí existía una unidad de dirección o dirección unitaria, en el trabajo del actor, y era habitual la prestación de servicios para una empresa mientras se estaba en alta en otra distinta, todas ellas siempre propiedad de Don Hugo o de otros familiares, lo que implica una dirección unitaria con confusión de plantillas y patrimonios. Alega la parte actora con carácter subsidiario que la antigüedad debió ser reconocida también por la vía de la sucesión pues como consta en el hecho probado sexto de la demanda, la demandada Risi contrató a varios trabajadores de Cuétara S.A. reconociendo su antigüedad en Cuétara, lo que denota la existencia de subrogación de trabajadores y sucesión de empresa.

2. De acuerdo con el relato fáctico de la sentencia, el actor, nacido en 1957, ha venido prestando servicios para Risi S.A, en virtud de relación laboral indefinida a jornada completa, con antigüedad reconocida de 1 de septiembre de 1992. Indica además la sentencia que " 2.- El actor estuvo del alta en las siguientes empresas: - Cuétara S.A desde el 1-03-1986 al 30-06-1989 - sujeto a Convenio especial, hallándose en situación de excedencia en Cuétara S.A y prestando servicios en Alimentos Ligeros de Centroamérica (ALCASA) desde el 5-07-1989 al 31-08-1992. - Solsona Productos Alimentación S.A desde el 1-09-1992 a 31-07-1994 - Risi S.A desde 1-08-1994 al 30-09-1995 - Pellicer Industria Panificadora S.A desde el 1-10-1995 al 31-08-1997 - Risi S.A desde el 1-09-1997 a 7-04-2022". Recoge también la sentencia que " 5.- En 1987 Cuétara S.A demandó a Risi S.A en relación al uso de marcas. Risi S.A reconvino contra Cuétara S.A. En el año 1991, Risi S.A se encontraba en suspensión de pagos. Entre los accionistas y directivos de Cuétara S.A y Risi S.A han existido relaciones familiares. 6.- D. Hugo fue cesado en Cuétara S.A en 1991, la cual había presidido. En 1992 adquirió Risi S.A. Risi S.A fue constituida en 1967. Algunos trabajadores de Cuétara fueron contratados por Risi S.A, reconociéndose su antigüedad en Cuétara S.A. Forma parte del Grupo Casa Española de Inversiones Ibague S.L, cuya sociedad dominante es Casa Española de Invesiones Ibague S.L que formula cuentas anuales consolidadas. 7.- La empresa Arana Maderas S.A se constituyó en 1955; cambió su denominación social a "Grupo Industrial Arana S.A; En 1995 absorbió a la sociedad "Hijos de J. Sos Barrás S.A" y cambió su denominación a "Sos Arana Alimentación S.A"; en 2001 absorbió a Cuétara S.A y cambió su denominación a "Sos Cuétara S.A". En 2008 Nutrexpa S.L compró el negocio, como unidad patrimonial y productiva de Sos Cuétara S.A. En octubre de 2014 se constituye la empresa Cuétara S.L.U. En diciembre de 2014 Cuétara S.L.U compra a Nutrexpa S.L el negocio de fabricación y comercialización de galletas que se fabrican en la planta productiva sita en Villarejo de Salvanés...unidad productiva autónoma."

3. La sentencia de instancia tras citar la jurisprudencia de aplicación en relación a la figura del grupo de empresas a efectos laborales, concluye señalando que en este caso no puede apreciarse la concurrencia de tal grupo de empresas patológico, argumentos que compartimos que nos deben llevar a desestimar la pretensión del actor de reconocimiento de una antigüedad inicial de marzo de 1986. Argumenta la sentencia recurrida que si bien ambas empresas pertenecieron a miembros de una misma familia ( Hugo Ovidio Eva María), no puede afirmarse que existiere una dirección unitaria. Señala que se ha declarado probado que D. Hugo fue cesado en Cuétara S.A en 1991, la cual había presidido y que en 1992 adquirió Risi S.A, que presidió hasta 2007, por lo que no hubo coincidencia en el tiempo en la dirección. Señala que tampoco se constata la la existencia de caja única, menos aún de confusión patrimonial y que tampoco se ha acreditado la prestación indistinta en ambas empresas y ello tras valorar la testifical practicada señalando que los mismos tenían evidente conflictividad con RISI, y estaban claramente posicionados en favor del actor. En todo caso, señala que la adquisición de una sociedad y la contratación de trabajadores de otra, ofreciéndoles mantener su antigüedad en la empresa anterior no evidencia confusión de plantillas ni tampoco sucesión empresarial o continuidad de unidad productiva alguna. Y señala que además en este supuesto se ha acreditado que existieron litigios judiciales entre ambas empresas codemandadas, relacionadas con el uso de marcas, que permiten colegir que sus direcciones y sus organizaciones empresariales se encontraban diferenciadas, que no se ha probado que el actor prestare antes de 1992 servicios para Risi S.A en ningún momento y que el sólo hecho de que quien había presidido anteriormente Cuétara S.A, iniciare un nuevo proyecto y le ofreciere unirse a él, no evidencia la existencia de grupo de empresas, sino el comienzo de una nueva prestación de servicios en otra empresa diferente, Risi S.A, mercantil que no sucede en su actividad a Cuétara S.A que continuó con su andadura por separado hasta 2001, año en el que fue absorbida por "Sos Arana Alimentación S.A". Como lo expuesto en la sentencia de instancia es lo que se desprende del relato fáctico, y la argumentación que expone la misma se ajusta a la doctrina jurisprudencial que rige en relación a la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y debemos confirmar tal pronunciamiento de la sentencia de instancia, debiendo citar en tal sentido en relación a los criterios jurisprudenciales que rigen en relación al grupo de empresas a efectos laborales y que en este caso no se aprecia que concurran en las demandadas, la STS de 23 de marzo del 2022 (Rec 3522/2019) que señala:

"La doctrina de la Sala sobre el denominado grupo de empresas y el levantamiento de la personalidad jurídica ha sido recogida y sistematizada por la STS de 20 de junio de 2018, Rec. 168/2017 (En el mismo sentido STS de 11 de julio de 2018, 81/2017), recogiendo jurisprudencia anterior y tratando de aclarar los elementos terminológicos en juego y la fundamentación jurídica de las posibles condenas solidarias cuando aparecen elementos que configuran el grupo empresarial como el resultado de operaciones jurídicas y económicas tendentes a ofrecer apariencias que nada tienen que ver con la realidad, generalmente en perjuicio de los trabajadores. Siguiendo, pues, la reseñada doctrina jurisprudencial, lo primero que hay que advertir es que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudadora ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros ( SSTS -pleno- de 20 de octubre de 2015, Rec. 172/2014 ; de 31 de octubre de 2017, Rec. 115/17 y de 10 de noviembre de 2017, Rcud. 3049/2915). En definitiva, el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo implica atribuir la condición de empresario, a los efectos del artículo 1.2 ET a todas las empresas que lo conforman."

Por su parte señala la STS de 15 de diciembre del 2021 (Rec 196/2021):"Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la configuración de grupo de empresas con efectos laborales, con el alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo, existe cuando concurren elementos adicionales: "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores". [...] "a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores". b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"". c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla. e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante" (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior" (por todas, sentencia del TS de 22 de junio de 2020, recurso 195/2019 , y las citadas en ella)."

B) 1. Denuncia el actor en el motivo sexto de recurso la infracción de lo preceptuado en los artículos 55.3) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, 105.2 y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como la Doctrina de los propios actos, contenida en el artículo 7 Código Civil y las Sentencias del Tribunal Constitucional 67/1984, de 7 de Junio (RTC 1984, 67) , 73/1988, de 21 de Abril (RTC 1988, 73) ; y 198/1988, de 24 de Octubre (RTC 1988, 198). Se argumenta por el actor que tal y como consta acreditado en el hecho declarado probado tercero la empresa entregó al actor carta de despido, indicando en la misma que la indemnización por despido por causas objetivas se había calculado partiendo de su antigüedad reconocida de 01/09/1992, y sin realizar ningún tipo de indicación o reserva sobre tal extremo, tratándose así de un hecho conforme entre las partes que, como mínimo, desde esa fecha y hasta la extinción de la relación laboral debía computarse como tiempo de prestación de servicios y que sin embargo, la empresa alegó sorpresivamente en el acto de Juicio , pues nada se indicaba al respecto en la carta de despido, que no debía ser computado el periodo 01/09/2003 a 31/08/2013 a efectos indemnizatorios, periodo en el que el actor ostentaba formalmente la categoría de director general, por cuanto el actor, en ese periodo, estaría vinculado a la empresa a través de una relación laboral de alta dirección, por lo que alega que se debió considerar como una cuestión nueva por el juzgado de instancia.. Se cita una sentencia de esta Sala que no constituye jurisprudencia a invocar a través de este motivo de recurso pues a tal efecto debe estarse a lo que indica el artículo 1-6 CC y que además se ha vulnerado la doctrina de los propios actos pues la empresa ha procedido a actuar en contra de los propios actos previos, actuación está que es contraria a derecho y atenta contra la buena fe, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de SSTS 30/09/13 - RCO 97/12 (RJ 2013, 7579). Entiende por ello que el Juzgado no debió entrar a analizar tal cuestión y debió computar el periodo 2003 a 2013 como de prestación de servicios a los efectos del artículo 56 ET e incluirlo a la hora de fijar la indemnización por despido declarado improcedente.

2. Compartimos respecto de tales denuncias, lo resuelto por la sentencia de instancia, lo que nos lleva a desestimar lo alegado en este motivo de recurso. Así, como indica la sentencia de instancia, no existe obligación de reflejar en la carta de despido la antigüedad del actor aun cuando en este caso así lo haya hecho la empresa y en todo caso la antigüedad del actor es cierto y así se reconoce por la empresa y se recoge en la sentencia de instancia, es la de 1-9-1992, ello sin perjuicio de que debido a distintas incidencias, como suspensiones de contratos que pueden acontecer por excedencias u otros supuestos de suspensión, deban descontarse los referidos periodos suspendidos. Debe tenerse en cuenta además que a la hora de fijar la indemnización derivada del despido objetivo, como la prevista en el artículo 51 ET es la de veinte días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades y el salario anual del actor reconocido por la empresa es de 159.303,55 euros, la indemnización a abonar, la indemnización estaría topada por esos 12 meses, resultando así innecesario realizar alguna especificación más acerca de la indemnización reconocida. Es en el acto de juicio y a raíz de la reclamación por despido formulada por el actor cuando debe alegarse lo relativo a la antigüedad del trabajador y los periodos a computar a efectos indemnizatorios para el supuesto de declararse la improcedencia del despido, por lo que no podemos apreciar la existencia de una cuestión nueva, ni que la empresa haya actuado en contra de sus propios actos.

C) 1. Denuncia a continuación la parte actora la infracción de lo preceptuado en los artículos 8.1, 55.3) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como el artículo 1.2 y 4 del RD 1382/1985, entendiendo el actor que debe computarse a efectos indemnizatorios el periodo comprendido entre el año 2003 y el año 2013 pues si bien formalmente era Director General de la sociedad, materialmente no tenía poder alguno. Alega el actor que el punto de partida no puede sino ser que la carga de acreditar que la relación entre las partes era de un contrato de alta dirección era de aquel que la postulaba, es decir, la empresa sin que quepa como parece que hace la sentencia de instancia a la vista del razonamiento de la Juzgadora de Instancia, invertir la carta de la prueba entendiendo que como el actor ostentaba el puesto de trabajo formal de Director General, sería el demandante el que tendría que acreditar que no estamos ante un contrato de alta dirección, lo que es a todas luces irracional. Y señala que la empresa no acreditó que en ese periodo existía una alta dirección.

2. La STS de 3 octubre 2000 (RJ 2000, 8290) , recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3918/1999 , ha precisado la doctrina sobre la noción de alta dirección, que hoy recoge el artículo 1.2 RD 1382/1985 , y en este sentido ha sentado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en "el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas" ( sentencia de 6 de marzo de 1990 (RJ 1990, 1767) ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1990 (RJ 1990, 6998) ). Adicionalmente, la relación laboral de alta dirección es definida por la jurisprudencia como "la de aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitada por criterios o instrucciones directas emanadas de la persona o de los Órganos superiores de gobierno y administración, de la entidad que ocupasen dicha titularidad, de la que se deduce que no todo directivo de la empresa, por el hecho de serlo, está incluido como personal de alta dirección, estando excluidos, si faltan algunos de dichos requisitos, de la misma, rigiéndose bien por las normas comunes del ET, o siendo relación no laboral, la de aquellas personas cuya actividad se limita pura y simplemente al desempeño de su cargo" ( STS 6/10/1990 ). Lo característico del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en la gestión fundamental de la actividad empresarial, los poderes, efectivamente ejercidos (consten o no formalmente en un contrato de apoderamiento) amplios y referidos a la generalidad de la empresa o a un sector, amplio a su vez, de su tráfico o giro, funcional o territorial ( Sentencias del Tribunal Supremo 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988, 1859 ] y 13 de noviembre de 1989 [ RJ 1989, 8044] ). En cualquier caso, el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y por ello su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente, existiendo una presunción "iuris tantum" en favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986 [ RJ 1986, 5826 ] y 24 de noviembre de 1989 [ RJ 1989, 8248] ). Conforme a jurisprudencia reiterada, es irrelevante la calificación jurídica que otorguen las partes al contrato, debiendo determinarse por el conjunto de derechos y obligaciones que se incorporen y ejerciten, de manera que no cabe invocar la doctrina de los actos propios para señalar que como se suscribió un contrato de trabajo referido a una relación laboral ordinaria, no cabe ahora considerar y afirmar la demandada que era una relación laboral especial, pues es irrelevante la calificación que las partes hayan dado a la relación laboral como se ha señalado.

3. Aplicados estos criterios jurisprudenciales al presente supuesto, entendemos como indica el demandante que no cabe que en el periodo de tiempo indicado por la sentencia de sentencia se considere que su relación laboral con la demandada no era común u ordinaria sino de alta dirección como argumenta la sentencia de instancia. Lo que refleja la sentencia en el relato fáctico es que " 8.- Desde el 1 de septiembre de 2003 al 19 de noviembre de 2013 el actor fue el Director General de RISI S.A." y argumenta la sentencia de instancia que uno de los testigos del actor mantuvo que el demandante era el Director General, está claro que lo fue en ese periodo, y que actuaba como tal impartiendo instrucciones y tomando decisiones que a él le vinculaban y como decimos aunque es claro que el actor ocupó dicho cargo en ese periodo de algo más de diez años, hay otra de serie de datos reflejados en el relato fáctico que impiden apreciar que su relación pasó a ser de alta dirección aun cuando lógicamente como director General actuara en la empresa como tal y firmara por ello contratos y documentos en representación de la empresa, lo que por otro lado también podía hacer desde el año 1999 pues ostentaba poderes para ello. Así, es llamativo que el actor mantuviera los mismos poderes para actuar por cuenta y representar a la empresa desde el año 1999 a abril del 2022, y que no hubiera existido una ampliación de tales poderes en esos 10 años alegados por la empresa, y si ya desde el año 1999 tenía el actor tales poderes, ese dato no puede determinar que el actor pasara en el año 2003 como afirma la empresa, a ostentar una relación laboral de alta dirección pues ello supondría una ampliación de los poderes para poder ejercer esas funciones inherentes a la titularidad jurídica de la empresa o algún otro cambio en la forma de realizar su trabajo que no se acredita desde luego más allá de la denominación formal de Director General, pues ni tan siquiera consta que se produjeran cambios en el salario que pudieran retribuir esa mayor responsabilidad que según la empresa se le atribuía con ese nombramiento. Señala además la sentencia en el relato fáctico que " 22.- Desde el 19 de noviembre de 2013, Hugo siguió desempeñando la presidencia de la Compañía, y se crearon tres Vicepresidencias, Vicepresidencia de Negocio ( Eva María), Vicepresidencia de Gestión y Análisis, que se encomienda al actor y Vicepresidencia de Operaciones ( Jose Luis). Se fija un Consejo Asesor del que forman parte además del Presidente y Vicepresidentes, Serafin. El demandante mantiene bajo su responsabilidad las áreas de RRHH, Legal, Financiero/Control de Gestión, Sistemas de Información e incorpora una nueva función: Apoyo al Distribuidor. 23.- A partir de septiembre de 2018 desaparecen las tres vicepresidencias y se nombra un Director General, D. Mateo, del que dependen tres áreas funcionales, y dentro del área funcional se encuentra la Dirección de Apoyo al Distribuidor que encabezada por el ahora demandante." A partir de lo expuesto se aprecia que cuando el actor cesa en su cargo de Director General en el 2013, sin que conste quién pasó a ocupar tal cargo a partir de ese momento, parece más bien que nadie y que la empresa funcionaba a través de la Presidencia y las tres vicepresidencias, lo que se indica es que "mantiene" bajo su responsabilidad las áreas de RRHH, legal, financiero/control de Gestión, sistemas de Información e incorpora otra función, de manera que esas serían las áreas que tenía encomendadas como Director General, sin que por el hecho de tener asignado tal cargo, deba entenderse que asumía plenos poderes en la empresa solo limitados por lo decidido por el órgano de administración, el consejo de administración. El organigrama recogido en el plan estratégico del 2010- 2014, viene a recoger también unas áreas funcionales que tenía el actor a su cargo y que dependían de él pero luego en cuanto a las funciones estratégicas, aunque el documento que lo recoge también se refiera a otra empresa, se distribuían las competencias a ejercer entre otros de los socios y consejeros, de manera que no cabe entender que tenía una plena competencia para tomar decisiones de ámbito general referidas a la titularidad de la empresa, sino que los consejeros y no solo el órgano de administración como tal tenían capacidad de decisión por encima del demandante. Incumbía a la empresa acreditar que en un periodo determinado el actor pasó a ostentar una relación de alta dirección teniendo en cuenta que no se suscribió contrato alguno de alta dirección y que rige la presunción de que la relación laboral era ordinaria, y lo que aporta la empresa y se refiere a ello la sentencia, es el documento 68 que recoge varios contratos, que desde luego no son trascedentes ni comprometen a la empresa y que se refieren a la gestión ordinaria de la empresa y en alguno de los supuestos dado el correo que manda el secretario del consejo de administración al actor (folio 1000), incluso se le indica al actor que firme tal contrato como tal director general pero sin que conste que la decisión del mismo haya sido del actor, por lo que pese al evidente cargo de responsabilidad que ocupaba el actor, y que ya lo ostentaba antes del año 2003, consideramos que no puede entenderse que durante ese periodo de diez años pasara el actor a ostentar la condición de alto directivo que implique que deba suspenderse la relación laboral ordinaria durante dicho periodo, sino que apreciamos que su relación laboral fue ordinaria durante todo el periodo en el que prestó servicio para la empresa. Ello conlleva que deba computarse a efectos indemnizatorios todo el periodo trabajado por el actor desde el año 1992, antigüedad reconocida por la empresa, estimando así en este punto la petición del demandante.

QUINTO.- Salario

A) 1. Impugna a continuación la parte actora el salario fijado en la sentencia de instancia a efectos indemnizatorios desglosando las distintas partidas del mismo que considera se han computado de forma errónea, denunciando como preceptos infringidos los artículos 26.1, 55.3), 55.5), 55.6) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

B) 1. En cuanto al vehículo, alega que debe estarse al contrato de 24 de Julio de 2020 suscrito entre las partes y que del mismo se desprende que al momento de la extinción del contrato de trabajo, se le entregaría al actor el vehículo en propiedad, y ello por haber sido retribuido por debajo de lo que, conforme a la propia empresa, le correspondía y señala que así también lo aprecia la Juzgadora de Instancia, que partiendo de tal realidad, considera además que estamos ante un concepto salarial. Señala el recurrente que sin embargo únicamente computa en relación al mismo un 20% de su valor, imputando únicamente 10.967,08 € anuales, y que tal cómputo sería correcto si estuviéramos ante un salario en especie, es decir la utilización del vehículo durante la relación laboral, pero que al finalizar la misma vuelve a la empresa. Sin embargo, señala que las partes suscribieron contrato de puesta a disposición de vehículo, siendo la causa del mismo el adecuado cumplimiento del actor de las funciones propias de su cargo y como retribución en especie por los servicios prestados. El vehículo, en tal contrato, se valoró en la cuantía de 54.835,39 €, pero en las cláusulas del citado contrato se establecía que conforme a la política de asignación de vehículos de la empresa, el actor tenía derecho a un vehículo con una valoración superior, es decir, de una gama superior y que por ello se pactó que al momento de terminación de la relación laboral por cualquier causa, el trabajador adquiriría la propiedad del vehículo sin necesidad de abonar compensación alguna a la empresa. Y que como la propiedad del vehículo se generó desde la firma de ese contrato el 24 de Julio de 2020 y la fecha de despido, el 7 de Abril de 2022, el periodo de generación abarcaba un total de 623 días, por lo que en los 365 días anteriores a la extinción del contrato de trabajo se habrían generado 32.126,67 €, dado el valor del vehículo fijado en el contrato, y no la de 10.967,08 € que debía computarse a efectos del salario., indicando que estamos ante un salario diferido.

2. En relación al salario, defiende el actor que su salario asciende a 191.699,69 de conformidad con los conceptos que refleja en el hecho séptimo de la demanda y la empresa postula sin embargo un salario de 159.303,55 euros, no discutiendo las partes el salario base de 9.724 euros y tres partes proporcionales de pagas extraordinarias, cada una de 810,33 euros. Lo que consta en el relato fáctico en relación al vehículo de empresa es que el actor venía percibiendo una remuneración mensual de 12.478,57 euros brutos que incluía salario base de 9.724 euros; tres partes proporcionales de pagas extraordinarias, cada una de 810,33 euros y 323,58 euros de vehículo de coche de empresa. El actor en mayo de 2020 remitió un correo electrónico a Luis en el que le decía que iba a llegar un vehículo comprometido con Merecdes-Benz-Madrid y que como había acordado con Mateo y con Ovidio, él se responsabilizaría de abonar la diferencia del valor del pedido y el valor de compra en el momento en que se produjere la transmisión del vehículo a su nombre. Refiere haber solicitado a el letrado asesor de Risi S.A la confección de un documento sencillo que así lo refleje y que éste la solicita acreditar el valor de compra de los vehículos de directivo para establecer la diferencia a satisfacer por su parte. El 24 de julio de 2020 se firmó un contrato de puesta a disposición del vehículo entre Risi S.A y el actor, en el cual se le facilita para cumplir sus funciones en consonancia con la responsabilidad y representatividad inherentes a su cargo un vehículo de empresa: Mercedes Modelo GLC 220, cuyo pedido fue realizado el 7 de febrero de 2020. El precio del vehículo, incluido IVA, Impuesto de Matriculación y gastos de gestión fue de 54.835,39 euros. Se pacta que corran a cargo de la empresa los impuestos, seguros, mantenimiento, consumos y cualquier coste adicional del uso del vehículo. Se refleja que, según la política de asignación de vehículos para directivo de la empresa, la inversión habitual es de 43.674,16 de base imponible o 53.040,67 de PVP. Se acuerda que, en el supuesto de terminación de la relación laboral por cualquier causa, el trabajador adquirirá la propiedad del vehículo sin necesidad de ninguna compensación a la empresa toda vez que la base imponible es inferior a la habitual para vehículos de directivos. La prima del seguro del vehículo asciende a 850,86 euros impuestos incluidos. El mantenimiento del vehículo hasta octubre de 2025 fue abonado por la empresa ascendiendo el gasto a 1.139,97 euros impuestos incluidos. Se ha realizado el cambio de titularidad del vehículo a favor del actor en mayo de 2022. El nivel del Director de Apoyo al Distribuidor en la empresa es un nivel 17. La política de asignación de vehículos de flota de abril de 2021 prevé la asignación de un vehículo tipo "SUV tipo Q3,Tiguan o Berlina, Tipo ser A4.

3. La sentencia de instancia tras declarar la validez de tal contrato firmado en julio del 2020 entiende que la entrega del vehículo equivale a salario en especie pues la empresa no ha acreditado que se trate de un concepto extra salarial no pactándose como una indemnización o compensación de gastos de algún tipo. Y partiendo del carácter salarial de tal concepto señala que para su cálculo debe partirse de la regulación del artículo 43.1 b) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, que distingue el supuesto de entrega del vehículo del supuesto de uso: "En el supuesto de entrega, el coste de adquisición para el pagador, incluidos los tributos que graven la operación. En el supuesto de uso, el 20 por ciento anual del coste a que se refiere el párrafo anterior. En caso de que el vehículo no sea propiedad del pagador, dicho porcentaje se aplicará sobre el valor de mercado que correspondería al vehículo si fuese nuevo. La valoración resultante de lo previsto en el párrafo anterior se podrá reducir hasta en un 30 por ciento cuando se trate de vehículos considerados eficientes energéticamente, en los términos y condiciones que se determinen reglamentariamente. En el supuesto de uso y posterior entrega, la valoración de esta última se efectuará teniendo en cuenta la valoración resultante del uso anterior." Y entendiendo que debe estarse al salario del trabajador al momento de la extinción de la relación laboral computa el 20% del valor de adquisición del vehículo y así la suma de 10.967,08 euros. Y ello, sin perjuicio de las obligaciones fiscales de las partes en relación con el valor de la adquisición posterior del vehículo. La Sala entiende que la argumentación de la sentencia de instancia es ajustada a derecho y confirma dicha suma pues hay que estar al salario en especie abonado en la anualidad anterior que se corresponde con el 20% del valor de adquisición del vehículo, sin que se pueda desprender del contrato de julio del 2020 que ya desde ese momento el vehículo pasaba a ser de la propiedad del actor y de hecho no pasó a serlo hasta la terminación de la relación laboral. Lo que indica tal contrato es que "en el supuesto de terminación de la relación laboral..", que puede ser que no terminara y no llegara a adquirir el actor el vehículo, " el trabajador adquirirá la propiedad del vehículo sin necesidad de abonar ninguna compensación a la contratante"..., lo que revela que el actor no adquirió el vehículo desde el principio, sino que lo adquiere una vez que finaliza la relación laboral. Para tal adquisición se pacta que no se abonara compensación alguna pues la base imponible del vehículo es algo inferior a la habitual para vehículos de directivos, unos cuatrocientos euros menos supone la base imponible, y consta que efectivamente el vehículo se transmite sin coste para el trabajador, pero el valor de esa adquisición que desde luego no se corresponde con la escasa diferencia de la base imponible del vehículo del actor, será en su caso una compensación o indemnización de la empresa, pero no se puede considerar como salario en especie pues el vehículo se transmite cuando ya no está vigente la relación laboral y no puede servir tal abono para retribuir la prestación de servicios. Por ello, entendemos ajustado el razonamiento efectuado por la sentencia de instancia que por ello confirmamos, fijando la suma de 10.967,08 euros por el concepto de salario en especie por vehículo de empresa.

C). El actor, además de la suma antes indicada por la puesta a disposición de un vehículo de empresa, pretende que los gastos de seguro, mantenimiento e impuesto del vehículo también se computen como salario en especie de forma independiente pero como señala la sentencia de instancia, pero al tratarse de gastos ligados a la propiedad del vehículo que hasta el cese del actor lo era de la empresa y ligados también a la utilización del vehículo de empresa que ya se ha valorado como salario en especie, no cabe incluir esos gastos como un salario en especie añadido y deben desestimarse las pretensiones de la parte actora al respecto.

D). En cuanto a la utilización de las herramientas informáticas como los equipos informáticos y los dispositivos móviles, tales herramientas eran de la titularidad de la empresa y se pusieron a disposición del trabajador como herramienta de trabajo, por lo que como indica la sentencia de instancia el hecho de que hubieran sido utilizados tales equipos también con fines personales, lo que ni siquiera consta pues nada refleja al respecto el relato fáctico, no obsta a que tales equipos se sigan considerando herramientas de trabajo que no cabe computar como salario en especie, pues no consta que la empresa facilitara tales equipos al trabajador tanto para usos profesionales como personales. El actor además compró tal equipo a la empresa por importe de 480 euros, lo que revela que no se le cedió tal equipo para que pasara a formar parte de la titularidad del actor.

E). Finalmente, en relación al concepto referido a un curso de formación de consejero que fue abonado por la empresa al actor, como indica la sentencia de instancia, el actor era consejero de la empresa y en el curso iba destinado a la formación para tal cargo que no era laboral sino que se refería a la condición de socio de la empresa que también tenía el actor, de manera que con el abono de tal curso no se retribuía de alguna forma, en especie, la prestación de servicios laborales del trabajador en la empresa, que es la relación que en este procedimiento se está dirimiendo. Por ello consideramos ajustado a derecho que la sentencia de instancia no haya computado tal concepto ya que no hemos accedido a la revisión fáctica interesada ya que Lucio al que el actor dice que también se le abonó un curso, no consta que fuera trabajador de la empresa y precisamente al poco tiempo pasó a ser consejero de la empresa de manera que dicho curso se le abonaría en su caso por su condición de consejero y no de trabajador de la empresa, pues no consta que fuera tal trabajador cuando se le abona tal curso.

F). Por todo lo expuesto, debe la Sala confirmar el salario fijado en la sentencia de instancia de 159.583 euros anuales que es precisamente el que ha tenido en cuenta la empresa a la hora de fijar la indemnización derivada del despido objetivo.

SEXTO.- Calificación del despido

1. En el noveno motivo de recurso también amparado en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la parte actora la infracción de lo preceptuado en los artículos 55.5) 55.6) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 24.1 de la Constitución Española, así como del artículo 182.1 y 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y si bien no mantiene la parte en el recurso la pretensión de nulidad que se apoyaba en la existencia de discriminación por razón de edad que se fundaba en que existía una política empresarial de extinción de contratos de personas de mayor edad, extremo que entiende la parte actora que no ha quedado acreditado al ser la prueba testifical valorable por la magistrada de instancia, sí mantiene el otro argumento en el que fundaba la nulidad del despido y así que el despido había sido practicado por la empresa como consecuencia de su decisión a negarse a jubilarse y querer seguir trabajando, indicando al respecto que existen hechos probados suficientes como para ello y, en concreto, los hechos probados 37, 38 y 3 de la Sentencia de Instancia. Argumenta el recurrente que el despido del actor ante el rechazo a aceptar la oferta de jubilación de la empresa es una represalia.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre del 2022 (RCUD 2645/2021) dictada en Pleno por la Sala Cuarta, señala en relación al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía del derecho a la indemnidad: "El art. 24.1 de la Constitución establece: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión". 2. Los arts. 5.c) y 12.1.a) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen: "Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: (c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes Art. 12.1. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho: (a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores; o (b) a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social, tales como las prestaciones de vejez o de invalidez, bajo las condiciones normales a que están sujetas dichas prestaciones; o (c) a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones." 3.- La Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye: "2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho: (a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado; (b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado." 4.- El art. 17.2, párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores acuerda: "Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación." Esta norma solo se aplica a las reclamaciones relativas al derecho a la igualdad y a la prohibición de discriminación. No es aplicable a esta litis. 5.- Reiterada doctrina constitucional sostiene que "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero - o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza" (por todas, sentencias del TC 14/1993, de 18 de enero , FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre , FJ 3; 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2 y 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3). En el ámbito laboral, la garantía de indemnidad consiste "en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos [...] de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( sentencia del TC 183/2015, de 10 septiembre , FJ 3). 6.- La sentencia del TC 55/2004, de 19 abril , FJ 2, explica que "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial." Esa sentencia examinó un supuesto en el que el trabajador había solicitado asesoramiento de un Abogado, quien dirigió una carta a la empresa en la que reclamaba un derecho, manifestaba su intención de llegar a una solución negociada del conflicto e indicaba que, en caso contrario, se plantearía judicialmente. La empresa despidió al empleado. El TC argumenta que no se trata de actos preparatorios o previos "necesarios" para el acceso a la jurisdicción. Sin embargo, el Alto Tribunal sostiene que los beneficios que se derivan de la evitación de los procesos permiten "extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...] y consta [...] que se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente los derechos sobre la patente". 7.- La sentencia del TC 326/2005, de 12 diciembre , FJ 3, que declaró la vulneración del derecho de libertad sindical, sostuvo que "la remisión de escritos al empresario en solicitud de mayores medios materiales no puede considerarse el ejercicio de una acción judicial o una reclamación administrativa o un acto preparatorio de una acción judicial, que son los supuestos a los que nuestra doctrina ha extendido la garantía de indemnidad derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2003, de 20 de enero , F. 7; 55/2004, de 19 de abril, F. 2 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3)." 8.- La sentencia del TS de 19 de abril de 2013, recurso 2255/2012 , aunque apreció la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, argumentó que "una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados." CUARTO.- 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia. 2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada". Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real. Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días). 3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial. Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral. En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador. La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento. La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo. La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo. 4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo. La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido."

3. Señala la sentencia en el relato fáctico que " 37.- El 22 octubre de 2021 , tras reunión del Consejo de Administración, D. Ovidio, fueron a comer juntos. Hablaron de la posibilidad de que el actor se jubilare. El 10 de noviembre de 2021 D. Ovidio le dijo al actor que había encargado un estudio sobre su jubilación. D. Ovidio solicitó analizar las posibilidades de jubilación, solicitándose a Cuatreases un estudio de la situación del actor así como de que los Consejeros pasaren a ser remunerados. El 1 de marzo de 2022, D. Ovidio se reunió con el actor y le entregó una propuesta en papel impreso -documento 71 de Risi S.A por reproducido- ofreciendo al actor 100.000 euros en concepto de gratificación, que se pagará mediante jubilación parcial de un año, cotizando, y desde la aprobación de los nuevos estatutos el actor se mantendría como consejero remunerado, en 20.000 euros año. Se ofrecía para el caso de que finalizada la jubilación parcial se redujera la pensión por el cobro como consejero, la compensación de la pérdida. Se mantendría el seguro médico y coche en propiedad al marcharse. El 7 de marzo de 2022 se produce una nueva reunión a la que también acude Jose Luis. En dicha reunión el actor preguntó si eran "lentejas" a lo que Ovidio contestó que era "jamón de jabugo".

4. A la vista de tal relato fáctico y de la jurisprudencia que hemos expuesto en relación al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, como señala la sentencia de instancia, no podemos apreciar indicios de la vulneración de tal derecho a la tutela judicial efectiva en la conducta de la empresa. Ello es así pues no consta ni que el actor hubiera efectuado reclamación alguna a la empresa que supusiera el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva frente a la que hubiera accionado la empresa, ni tampoco que la empresa hubiera impuesto de algún modo al trabajador aceptar su propuesta de jubilación, desprendiéndose así más bien del relato fáctico que el trabajador tendría algún interés en ver la oferta de la empresa pues se reunió con el Sr. Hugo y hablaron sobre dicho tema, de manera que si el actor en esa reunión hubiera rechazado de forma rotunda la opción de la jubilación, la empresa ni siquiera habría planteado realizarle una oferta. En todo caso, el que la empresa tratara de pactar la salida del actor de la empresa ofreciéndole tales condiciones de jubilación, a fin de no tener que llegar al despido objetivo del trabajador que es la decisión que adoptó finalmente la empresa, no supone desde luego una represalia ni una lesión de su derecho a la indemnidad, sino como decimos un intento de tal salida negociada, valorando además la sentencia otra serie de datos que en todo caso desvirtuarían los indicios que pudieran apreciarse de vulneración de derechos fundamentales y que como hemos indicado entendemos que ni siquiera se acreditan, como lo es el hecho acreditado de que aun cuando lo haya sido por la mera conveniencia de la empresa, haya desaparecido la Dirección de Apoyo a la Distribución que ocupaba el actor, de manera que se habría acreditado una razón objetiva para tal despido objetivo aun cuando se haya apreciado que al haberse debido tal cambio al mero voluntarismo de la empresa, no puede ello servir para justificar la procedencia de la decisión extintiva.

En consecuencia no procede la declaración de nulidad del despido pretendida y debe mantenerse el pronunciamiento de despido improcedente efectuado en la sentencia de instancia si bien fijando la indemnización legal que le corresponde partiendo de la antigüedad reconocida de 1-9-1992 sin descontar el periodo del 2003 al 2013. En consecuencia, la declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores. El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/09/1992 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 07/04/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo (sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores) . Ello significa que debemos contabilizar 356 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Habiendo superado la indemnización por el primer periodo 720 días de salario, no debe computarse a efectos indemnizatorios el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, operando el tope máximo previsto en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, la cual establece: "El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso" ( sentencias del TS de 2 de febrero de 2016, recurso 1624/2014; 15 de febrero de 2018, recurso 795/2016 y 10 de mayo de 2018, recurso 2477/2016, entre otras). Aplicando el referido criterio la indemnización se cifra en 383.655,02 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato ha percibido el actor y que asciende a 159.303,55 euros, de manera que debe la empresa abonar al actor como diferencia de indemnización la suma de 224.351,47 euros, estimando por ello en parte el recurso formulado por el actor en los términos indicados.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 y 204 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/96 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas en relación al recurso del actor dada la estimación en parte del mismo y su condición de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Procede sin embargo imponer a la empresa las costas derivadas del recurso formulado por la misma incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado de la parte actora que ha impugnado el recurso en la cuantía que de forma prudencial indicamos en la parte dispositiva de esta resolución. Acordamos además la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir así como que se mantengan las consignaciones o aseguramientos realizados a tal efecto, a los que se deberá dar el destino legal una vez firme la sentencia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,