Sentencia Social 990/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 760/2022 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO: Se formaliza recurso de suplicación por la parte demandante en base a los motivos previstos en el art. 193 b) y c) LRJS, Al amparo del art. 193 b) solicita adicciones en el hecho probado noveno y la adicción de tres nuevos hechos probados.

Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

Solicita la adicción en el hecho probado noveno en los siguientes términos: " "NOVENO.-

La señora Olga es esposa del demandante (Documento nº 26. Ramo de prueba de la parte demandada. Folio 365).

El demandante es tutor de los clientes Hornos Producciones SL y Jaime (Documento nº 18. Ramo de prueba de la parte demandada. Folio 325)".

Respecto a la adicción que Olga es esposa del demandante, consta este carácter en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor de hecho probado por ello es innecesario.

Respecto a la condición de tutor de los clientes Hornos Producciones y de Jaime., no procede porque si bien , en el documento que cita consta el tenor literal que propone , la Magistrada ha valorado este documento en unión del resto de la prueba documental y testifical y en la fundamentación jurídica valorando la prueba señala que el demandante carece de facultades para conceder préstamos , que no tiene las claves de las cuentas de Doña Jacinta , que es la administradora de Hornos Producción .

Propone la adicción de un nuevo hecho probado con número de ordinal decimotercero con el siguiente contenido:" DECIMOTERCERO.- La entidad demandada cuenta con un código de ética en el que se recogen las reglas de comportamiento del personal que presta servicios para la misma (Documento nº 10. Ramo de prueba de la parte demandada. Folio 220 y ss.).

Dicho código le fue comunicado al actor el 23 de Marzo de 2018 (Documento nº 10. Ramo de prueba de la parte demandada. Folio 214).

En relación a la litis, en el apartado 17.1 del código de ética se recoge: "los sujetos obligados no deben abusar, en ningún caso, de la confianza del Grupo Bankinter ni aprovechar el trabajo en el mismo en beneficio propio, de familiares o de terceras personas vinculadas al mismo (folio 228 y 228 vuelta).

Los sujetos obligados no deben utilizar en interés personal ni beneficiarse de los activos, medios y recursos del Grupo Bankinter. No deben obtener ventajas patrimoniales o de otra índole, como oportunidades de negocio que tengan su origen en las relaciones con los proveedores, tanto propias como ajenas a su actividad o percibir remuneración en dinero o especie o acceso a la financiación de cualquier tipo. En definitiva, no podrán aprovecharse de la relación con clientes y/o proveedores de la entidad en beneficio propio o de terceros vinculados". 5 También se prevé en dicho apartado que 17 que "los sujetos obligados han de abstenerse de intervenir o influir en la aprobación de facilidades crediticias y otras operaciones o decisiones en las que el sujeto obligado, sus familiares y personas vinculadas señaladas en este Código de Ética tengan intereses personales. Cuando se de alguna de las circunstancias expresadas, el sujeto obligado interesado no podrá participar en la Comisión de Riesgos ni en cualquier otra reunión en que se informe o decida sobre la aprobación de la operación, no podrá dirigirse a los sujetos obligados que participen en las mismas para influir en la decisión, ni intervenir en la firma, ejecución, control o renovación de la operación (folio 228 vuelta)".

En su apartado 12 se establece que "Los sujetos obligados no deben actuar como apoderados ni representantes de los clientes, ni realizar operaciones bancarias a través de cualquier canal de distribución en nombre de clientes o utilizando sus claves personales. En el caso de cuentas de familiares, se admite que el empleado pueda actuar como apoderado o mandatario de familiares directos y personas vinculadas, siempre que haya sido expresamente autorizado por estas" (folio 225 vuelta).

Se basa en el Código de Ética obrante en las actuaciones, que consta notificado al demandante y se da por reproducido, y se acepta la adicción del nuevo hecho probado: " " DECIMOCUARTO.- Desde el ordenador profesional del demandante, se produce una serie de accesos a posiciones de clientes, con las claves de estos (Documento nº 16. Ramo de prueba de la parte demandada. Folios 269 a 301), efectuándose operaciones de transferencia de fondos desde la cuenta del cliente Jaime (Documento nº 15. Ramo de prueba de la parte demandada. Folios 264 a 267), así como realizando operaciones de valores respecto de las posiciones de este (Documento nº 14. Ramo de prueba de la parte demandada. Folios 248 a 263). También se accede a las posiciones del cliente Hornos Producciones SL, transfiriéndose fondos desde su cuenta corriente (Documento nº 19. Ramo de prueba de la parte demandada. Folios 326 a 335). 6 Concretamente, el viernes 11 de diciembre de 2020, a las 19:45 se accede desde el ordenador de empleado (número de epifani NUM003) a la cuenta del cliente Jaime y envía una transferencia de 15.000 euros a la cuenta corriente NUM004, de la que es titular Olga, con la que está casado el actor, con la observación de "préstamo".

El 18 de febrero de 2021, se accede desde el ordenador profesional del actor (número de epifani NUM005) y dirección IP del banco ( NUM006)., a la cuenta de valores del cliente Jaime, número NUM007, y realiza diversas operaciones de venta de los valores necesarios para que éste obtuviese fondos para transferir a otros clientes de la Entidad: número de orden NUM008.

El 28 de febrero de 2021, se accede desde el ordenador profesional del actor (número de epifani NUM009) a la posición del del cliente Jaime, y transfiere desde su cuenta número NUM010, 16.000 euros a favor de Hornos Producciones SL, con el concepto de "Aportación S.S. Stoyan".

El 2 de marzo de 2021 se accede desde el ordenador profesional del actor (número de epifani NUM005 y dirección IP del banco ( NUM006) a la posición del cliente Jaime, realizando el reembolso de un fondo de inversión BK Prem Conserv del, efectuado por importe de 339.870,76 euros.

El 4 de marzo de 2021, se accede desde el ordenador profesional del actor accede a la cuenta número NUM010, de la que es titular el cliente Jaime y transfiere 200.000 euros a favor de Hornos Producciones SL, con el concepto "adelanto Stoyan".

El 28 de febrero de 2021, se accede a la cuenta del cliente Hornos Producciones SL, con las claves de la apoderada de Hornos Producciones SL, Jacinta (Número de Persona NUM011), aunque desde su ordenador de empleado (número de epifani NUM009).

El 4 de marzo de 2021, accede nuevamente desde el ordenador como empleado (número de epifani NUM005) a la posición del cliente Hornos Producciones SL y realiza una transferencia, por importe de 100.000 euros, desde su cuenta número NUM012, a favor de "Stoyan la Película AIE", cuenta número NUM013".

"

No procede la adicción solicitada porque se basa en documentos ya valorados por la magistrada en unión de la prueba testifical que es de libre valoración por esta y la Magistrada en la fundamentación jurídica ya valora que Doña Jacinta manifiesta que el demandante no tiene sus claves de acceso a las cuentas y que el informe de auditoría, realizado por un empleado de la empresa contiene valoraciones subjetivas, sin que se acredite que el acceso a las posiciones sea desde los distintos ordenadores profesionales del actor , que con distinta numeración menciona en el texto que pretende introducir . De los documentos obrantes en folios 269 a 301 no se acredita que las operaciones se realicen desde el ordenador personal del actor Y esos documentos no acreditan que el actor tuviera la clave para acceder a las cuentas de Don Jaime . Se desestima la adicción.

" DECIMOQUINTO. El cliente Jaime denunció verbalmente a la entidad el 6 de Octubre de 2021 que el demandante había accedido a sus posiciones, y que le había solicitado dinero a préstamo, sin firmar ningún contrato, para otro cliente, y que no le había devuelto los importes prestados (Documento nº 11. Ramo de prueba de la parte demandada. Folios 241 a 244).

El indicado cliente reitera la denuncia a la entidad el 14 de marzo de 2022 (Documento nº 12. Ramo de prueba de la parte demandada. Folios 245 y 246)".

En la fundamentación jurídica la Magistrada ya valora el correo de 6.10.2021 y de 15.3.2022 obrante en folio 241 y 245 , señalando que resulta llamativo que la empresa no proponga como testigo a las empleadas que parecen ser las emisoras de los correos , y que refieren las denuncias verbales del Sr. Jaime.

Se desestima la adicción.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) RJS Alega la infracción del art. 55.4 ET en relación con el at 54.2222 apartado b) y c) y jurisprudencia que cita.

La parte recurrente fundamenta el recurso en que los hechos imputados en la carta de despido han quedado acreditados , que ha existido una intermediación financiera del demandante entre clientes de manera que estos se financiaban al margen del banco, que el demandante ha realizado operaciones con las claves de los clientes, que se ha vulnerado la prohibición de conflicto de intereses , pues la esposa del demandante es empleada de un cliente , que el demandante tutela y participa en las operaciones de intermediación financiera recibiendo un préstamo de un cliente y que la esposa no devuelve el préstamo porque lo trasfiere a la empresa para la que trabaja que es tutela por el demandante y que el demandante interviene en la concesión financiera a los clientes que interviene en esa intermediación financiera , que suplanta a los clientes realizando operaciones.

Tenemos que partir de los hechos declarados probados y los que con este valor constan en la fundamentación jurídica y del hecho probado nuevo respecto al código ético.

La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que los incumplimientos que sostienen la máxima sanción de despido han de ser ponderados conforme lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello porque al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta.

Asimismo, en relación con las circunstancias que ha de valorarse mantiene la jurisprudencia que ha de resaltar, de modo patente, la culpabilidad del trabajador en su conducta, no siendo sancionable la misma con despido cuando tal culpa resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación, aislado y espontáneo, después de una actitud que podría calificarse de provocadora.

La jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 ha señalado:

"(...) Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de" buena fe contractual", señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004), que" Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar", añadiendo que" La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociables, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe".

(...) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del" incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de" La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un" incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003) , es doctrina de esta Sala la de que" el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero, 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)".

La esposa del actor solicito al Sr. Jaime un préstamo personal de 15000 euros y este le pidió que devolviera el préstamo a través de la cuenta de Hornos Producción porque así le conviene y doña Olga ha devuelto el préstamo y que la esposa del actor trabaja en la empresa de Jacinta porque durante un tiempo le estuvo pidiendo favores como asesora en materia de atrezzo. No consta que el actor se hubiera aprovechado de su condición de empleado en la relación de clientes, la esposa del actor trabaja para Doña Jacinta, porque según declara esta le estuvo pidiendo favores como asesora en atrezzo, es decir que no la contrata porque el actor le pidiera que la contratase. El préstamo que el Sr. Jaime realizo a la esposa del actor y que esta devolvió no se hizo aprovechando que el Sr. Jaime fuera cliente del Banco.

El actor no interviene en la concesión de préstamos. La magistrada valorando la prueba testifical da valor a la declaración que nunca el demandante ha hecho de intermediario financiero que se le imputa.

Las operaciones de préstamos que se realicen entre clientes no son imputables al actor, el cliente decide realizar préstamos a distintas empresas y no puede imputarse al actor que se realicen esos préstamos.

No consta que el actor accediera con las claves a las cuentas que se le imputan. No se infringe el código ético.

Teniendo en cuenta los hechos declarados probados no se acreditan incumplimientos contractuales graves y culpables imputables al actor y se desestima el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,