Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid Despidos / Ceses en general 471/2022
En Madrid a dieciocho de marzo de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
En el Recurso de Suplicación 90/2024, formalizado por el/la LETRADO D. JULIO SANCHEZ GONZALEZ en nombre y representación de Dña. Vanesa, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 44 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 471/2022, seguidos a instancia de Dña. Vanesa frente a IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SL y FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"Primero. La demandante doña Vanesa, mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000, afiliada a la Seguridad Social NUM001, ha venido prestando sus servicios para y bajo la dependencia del GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN, SA., con CIF A20031076, ccc/28/144732377, desde el 21 de junio de 2007, con la categoría o grupo profesional de Auxiliar Administrativo, devengando un salario último de 1.350,86€ brutos mensuales con inclusión de pagas extraordinarias.
Segundo. La actora ha estado en situación de incapacidad temporal (IT) los siguientes períodos:
Desde el 18 de marzo de 2019 hasta el 10 de septiembre de 2019.
Desde el 16 de octubre de 2019 hasta el 17 de diciembre de 2019.
Desde el 24 de febrero de 2020 hasta el 17 de noviembre de 2021, derivada de enfermedad común.
Tercero, El 17 de noviembre de 2021, la actora fue dada de alta médica por resolución del INSS. La resolución es firme al no haber sido impugnada por la parte. Tampoco se ha solicitado a la Entidad Gestora declaración de incapacidad permanente.
Cuarto. La actora, tras su incorporación a la empresa demandada, le fue reconocido el disfrute de vacaciones y permisos hasta el 16 de enero de 2022.
Quinto. El 17/01/2022, se pone en conocimiento del departamento de RR. HH que la actora debería haberse incorporado, tras sus vacaciones, no habiendo acudido a su puesto de trabajo.
Sexto. La actora no acudió a su puesto de trabajo desde el 17/01/2022 hasta el 10/05/2022 (doc. 11 Registro horario).
Séptimo. El 23/01/2022, la empresa requirió por burofax a la actora para que procediera a justificar las ausencias a su puesto de trabajo (doc. 12 y 13).
El 16/02/2022, la empresa requirió, nuevamente, por burofax, a la actora para que procediese a justificar sus ausencias (doc. 14 y 15).
El 07/03/2022, la empresa requirió, nuevamente, por burofax, a la actora para que procediese a justificar sus ausencias (doc. 16 y 17).
El 22/03/2022, la empresa sanciona a la actora por las ausencias injustificadas a su trabajo, calificada como sanción grave. Dicha sanción fue notificada a la actora por burofax (doc. 18 y 19). Consta impugnada, previa presentación de la papeleta ante el SMAC el 22/04/2022, celebrándose el acto el 13/05/2022 sin avenencia.
El 20/04/2022, se acuerda el inicio o apertura de expediente contradictorio, notificado a la actora el 25/04/2022 (doc. 20 y 21).
El mismo día 20/04/2022 se comunica al Comité de Empresa el inicio del expediente contradictorio a la actora (doc. 22).
El 10/05/2022 se emite Resolución por la instructora del expediente contradictorio Sr. Gabino., que declara la concurrencia de la comisión de diversas faltas muy graves por la actora (doc. 23).
El 10/05/2022, se pone en conocimiento del Comité de Empresa la resolución del expediente contradictorio (doc. 24).
Octavo. El 10 de mayo de 2022, se acuerda el despido disciplinario de la actora, por carta, notificada a la actora mediante burofax el mismo día, que obra unida a las actuaciones (doc. 25 y 26), del tenor literal siguiente:
"A la atención de D. Vanesa CALLE000. Fuenlabrada. Madrid
DCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.0C/ Diego de Velázquez, 1,
>C.P. 28223, Pozuelo de Alarcón, Madrid
(Hospital Universitario Quirón salud Madrid).
En Madrid, 10 de mayo de 2022
Asunto: Despido disciplinario por ausencias injustificadas Enviado por Burofax.
Muy Sra. Nuestra,
Por medio de la presente carta, que se le remita mediante burofax certificado con acuse de recibo y certificación de texto, le comunicamos la decisión adoptada por esta empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 10 de mayo de 2022 por los hechos que le expondremos a continuación y que, a nuestro juicio, justifican sobradamente la decisión adoptada.
La presente carta se ampara en el artículo 54.2 apartado a ) y artículo 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores ; así como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 y siguientes del citado Convenio del Convenio Colectivo del Sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas, y laboratorios clínicos de la Comunidad de Madrid.
Como Vd. conoce, la Dirección de esta empresa procedió a la apertura de expediente contradictorio en lo que respecta al régimen disciplinario y conforme al artículo 63 del Convenio Colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización , Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos de la Comunidad de Madrid, en fecha 20 de abril del presente, para que tanto Vd. como el comité de empresa, al cual se le dio traslado de este, presentaran alegaciones en un plazo de 3 días hábiles.
Cabe mencionar que ni el comité de empresa ni Vd. han presentado alegación alguna. Por ello, se ha dictado resolución proponiendo su despido disciplinario, que mediante la presente le es comunicado.
Así, el hecho que apoya disciplinariamente la extinción de su contrato de trabajo son las repetidas e injustificadas faltas de asistencia a su puesto de trabajo. En concreto, Vd. lleva sin acudir a trabajar desde el día 17 de enero de 2022 hasta la fecha de la presente, sin que por su parte se haya presentado justificación alguna pese al elevado número de intentos por parte de la empresa de contactar con Vd. para que acreditara debidamente su situación. Estas ausencias suponen un total de 114 días naturales, que se corresponden con las 79 jornadas hábiles en las que Vd. debía de haber desempeñado su trabajo y no lo hizo, desde el pasado 17 de enero de 2022 y hasta hoy día 10 de mayo de 2022, y en los que, además, no ha mediado comunicación con la empresa ni ha atendido a sus escritos de ninguna forma ni por ninguna vía.
En todos estos días no ha asistido al centro de trabajo en el que presta servicios, a pesar de que esos días le correspondía trabajar, y sin que por su parte haya presentado justificación alguna, lo que constituye un incumplimiento contractual grave y culpable.
Igualmente le pasamos a indicar un resumen de todas las comunicaciones enviadas por parte de la empresa de las cuales no se han obtenido respuesta alguna por su parte, como ya hemos indicado;
El pasado día 17 de enero del presente, Vd. se debía de incorporar a su puesto de trabajo después del disfrute de las vacaciones que tenía pendientes dado la situación de incapacidad temporal en la que había estado. Ese día efectivamente no se incorpora Vd. a su puesto de trabajo.
El pasado día 23 de enero del presente, la empresa se pone por primera vez en contacto con Vd. mediante el burofax que se le remitió, solicitando que justificara las ausencias producidas hasta ese día. Burofax del que no se recibe respuesta alguna.
El pasado día 16 de febrero del presente, volvemos a remitirle burofax solicitándole nuevamente que justifique los motivos que tiene para no ponerse en contacto con la empresa para justificar sus ausencias hasta ese día. Nuevamente la empresa no recibe contestación alguna por su parte.
El pasado 7 de marzo del presente, por última vez, contactamos por burofax para solicitar una vez más que acredite formalmente sus ausencias de las que y como en las anteriores ocasiones, Vd. no contacta con la 13empresa ni justifica debidamente sus ausencias.
El pasado 22 de marzo, pese a todos los intentos de la empresa por recibir información y justificación de las ausencias por su parte hasta la fecha, se le remite un nuevo burofax con una sanción, tipificada como grave con una suspensión de empleo y sueldo de 14 días por el número tan elevado de ausencias en las que hasta ese momento Vd. había incurrido.
Por último, esta cronología nos lleva hasta el ya comentado inicio del expediente contradictorio en fecha 20 de abril de 2022 al que tampoco se ha obtenido respuesta por su parte.
E s t a s i t u a c i ó n , e s t o e s , l a s r e f e r i d a s a u s e n c i a s i n j u s t i f i c a d a s , c o m o b i e n p u e d e i m a g i n a r , n o s h a n g e n e r a d o u n a i n c e r t i d u m b r e y u n a p r o b l e m á t i c a i m p o r t a n t e e n l a o r g a n i z a c i ó n d e l t r a b a j o y s u s f u n c i o n e s e n c o m e n d a d a s e n e l c e n t r o d e t r a b a j o e n l a q u e V d . h a v e n i d o p r e s t a n d o s e r v i c i o s .
La Dirección de la Empresa desconoce cuáles son las motivaciones o razones que le llevaron a desplegar un comportamiento así, desatendiendo sus obligaciones, sin dar explicaciones y ausentándose de su puesto de trabajo, además estando en un ámbito sanitario, de forma tan prolongada pese a todas las oportunidades ofrecidas por la empresa para que se explicase.A estos efectos, invocamos el artículo 54.2 a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre del Estatuto de los Trabajadores . El tenor literal de dicho artículo es el siguiente:"
E l c o n t r a t o d e t r a b a j o p o d r á e x t i n g u i r s e p o r d e c i s i ó n del e m p r e s a r i o, m e d i a n t e d e s p i d o b a s a d o e n u n i n c u m p l i m i e n to g r a v e y c u l p a b l e d e l t r a b a j a d o r.
Se considerarán incumplimientos contractuales: Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. "Este incumplimiento también lo prevé el artículo 61.3 b) del Convenio Colectivo del Sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas, y laboratorios clínicos de la Comunidad de Madrid, que rige su relación laboral, al tipificar como muy grave la conducta llevada a cabo por Vd. todo ello con el siguiente tenor literal:"Serán faltas muy graves: 3. La inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes." Asimismo, la sanción estipulada para la comisión de dicha falta, regulada en la mencionada normativa convencional, en el art. 62.·Conviene recordar también, que el artículo 5, apartados a ) y c), del Estatuto de los Trabajadores establece literalmente que "Los trabajadores tienen como deberes básicos: a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas."
Por las razones antes expuestas, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , esta Dirección, ha decidido imponerle por los hechos anteriormente descritos y directamente imputables a Vd., la sanción de despido disciplinario.
Lo que está conectado con lo dispuesto en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y aspectos relacionados en la mencionada normativa convencional aplicación en la Empresa.Le comunicamos que la presente decisión extintiva de su relación laboral surte efectos el mismo día de hoy, día 10 de mayo de 2022. Sin otro particular, la saluda atentamente (---)" (doc. 25 y 26).
Noveno. El mismo 10/05/2022 se pone en conocimiento del Comité de Empresa la decisión de la empresa del despido disciplinario a la actora (doc. 27).
Décimo. El 31 de enero de 2022, se emitió certificado de Aptitud médica por el facultativo del Servicio de Prevención de la empresa demandada.
El reconocimiento médico se realizó a la actora tras su incorporación en enero de 2022 y cuando hubo cita disponible en el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa.
El reconocimiento médico efectuado por la Dra. Piedad, médico especialista en medicina del trabajo, se constata la valoración de todos los informes médicos aportados ex profeso por la actora, la anamnesis de la trabajadora y se revisaron pruebas médicas de semanas antes. En el reconocimiento médico se constata que la actora estaba en condiciones de trabajar a nivel de salud, incluidos los aspectos cardíacos.
Se afirma por la facultativa que en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la actora no concurre el estrés como un riesgo. Y que pese a ello el estrés no provoca arritmias y que las palpitaciones no le impiden trabajar, que las puede tener cualquier persona. Por lo que su puesto de trabajo no está contraindicado con sus dolencias en modo alguno. Asimismo, que, la actora no tiene ningún problema o alteración estructural en el corazón, que no tiene ninguna alteración en momentos de esfuerzo en las pruebas realizadas y que éstas son normales en sus resultados. Que las pruebas objetivas no indican ninguna alteración cardíaca. Pero que por si acaso se le pauta una medicación de refuerzo. Que no tiene impedimentos para trabajar, coincidiendo en su opinión experta médica con el INSS (que le da el alta médica), con Vithas (informes de otro hospital privado) y con el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa. Por último, afirma que en el reconocimiento médico las pruebas cardíacas salen normales, coincidentes con las realizadas semanas antes por los especialistas de cardiología de la actora (hortera, electrocardiograma, ecocardiograma, test de esfuerzo, etc.) y que se aplicaron los protocolos de vigilancia de la salud de conformidad con lo dispuesto por el Ministerio de Sanidad (pericial de la Dra. Piedad).
Undécimo. La empleadora realizó los oportunos reconocimientos médicos con carácter anual cuando la empleada los aceptó y no estaba en IT (2016 en el documento n° 8 y 2022 en el documento n° 9).
En 2020 y 2021 la actora estuvo de baja médica de larga duración y por tanto no solicitó el reconocimiento médico.
Duodécimo. La actora manifestó, de forma reiterada, a la supervisora Sra. Santiaga, que no quería cambiar de puesto d etrabajo, y que sólo quería permanecer en el área de radiodiagnóstico (RX). Textualmente le dijo que: "o estaba en rayos o en ningún sitio) (testifical de la Sra. Santiaga).
Decimotercero. La actora, dentro de su puesto de trabajo como auxiliar administrativa en el Servicio de Diagnósticos, realiza las funciones administrativas propias del departamento de Servicios de Diagnósticos, ofreciendo una excelente atención al cliente (interno y externo) y en todas y cada una de las interacciones. Las tareas, que constan en el doc. 6, se dan íntegramente por reproducidas (doc. 6).
Decimocuarto. La parte demandante no es ni ha sido representante unitaria ni sindical de los trabajadores en la empresa.
Decimoquinto. La actora, consta en su vida laboral alta 01/02/2016 y baja en Seguridad Social por la empleadora el 10/05/2022.
Tras el despido, paso a percibir prestación por desempleo el 11/05/2022 al 24/06/2022.
En fecha 22/05/2022 pasó a prestar sus servicios para la mercantil Sol Ideas Música y MAS SL.
El día 25 de junio de 2022, la actora prestó servicios constando su alta en Seguridad Social en el Régimen de Artistas para la mercantil Sol Ideas Música y Mas SL.
Prestación por desempleo desde el 26/06/2022 al 16/02/2022 (vida laboral).
Decimosexto. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorio de Análisis Clínicos de la Comunidad de Madrid.
Decimoséptimo. Se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC 14 de enero de 2022, con el resultado que consta en las actuaciones. Así como el 20/05/2022, celebrándose el acto el 13/06/2022, con el resultado que consta en las actuaciones.
Decimoctavo. La actora en demanda presentada el 13 de mayo de 2022 de resolución de contrato de trabajo por voluntad del trabajador vía 50.1, b) ET y la posterior demanda acumulada, en impugnación de despido disciplinario presentada en fecha 13 de junio de 2022, solicita se declare la extinción de la relación laboral por incumplimiento grave y culpable de la empresa, con efectos del 14 de enero de 2022, más la indemnización de la cantidad de 6.251€ en concepto de resarcimiento de los daños causados.
Asimismo, se declare la nulidad del despido y de forma subsidiaria se declare el despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración."
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"1°/ Desestimo la demanda en respecto de la pretensión de Resolución del Contrato de Trabajo por vía del art. 50 LET basado en incumplimiento grave y culpable del empresario, instando por doña Vanesa siendo demandada la empleadora GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN, SA.
2°/ Desestimo, íntegramente, la demanda en impugnación de despido disciplinario interpuesta por doña Vanesa siendo demandada la empleadora GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN, SA., declaro procedente el despido disciplinario efectuado y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en la presente demanda frente a ella."
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Vanesa, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/02/2024, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- El fallo de la sentencia recurrida es el que sigue " 1º/ Desestimo la demanda en respecto de la pretensión de Resolución del Contrato de Trabajo por vía del art. 50 LET basado en incumplimiento grave y culpable del empresario, instando por doña Vanesa siendo demandada la empleadora GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN, SA.
2º/ Desestimo, íntegramente, la demanda en impugnación de despido disciplinario interpuesta por doña Vanesa siendo demandada la empleadora GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN, SA., declaro procedente el despido disciplinario efectuado y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en la presente demanda frente a ella." .
El recurso interpuesto por la representación letrada de la demandante consta de dos motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.- Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec.61/2014 ):
" (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].
Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [Artículo 152.1, párrafo 3º, CEy punto III exposición de motivos Ley 7/198].
Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina elart. 193 b) LRJS.
Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso delartículo 231 LPL en relación al270 LEC.
(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".
Partiendo de estas premisas el motivo de revisión contiene seis apartados.
En el primero I.1 del recurso interesa la revisión del HECHO PROBADO SEGUNDO para el que propone la siguiente redacción:
" Segundo. La actora ha estado en situación de incapacidad temporal (IT) los siguientes períodos:
"Desde el 18 de marzo de 2019 hasta el 10 de septiembre de 2019, derivado de enfermedad común. El motivo de la baja es Arritmias cardiacas.
Desde el 16 de octubre de 2019 hasta el 17 de diciembre de 2019, derivado de accidente de trabajo.
En fecha de 27 de noviembre de 2019 se produce un alta médica y el 28 de noviembre se produce recaída del mismo proceso.
En fecha de 03 de febrero de 2020 se inicia una incapacidad temporal por recaída del proceso de baja iniciado en fecha de 18 de marzo de 2020.
Desde el 24 de febrero de 2020 hasta 09 de junio de 2020, derivado de enfermedad común. El motivo de la baja es Arritmias cardiacas.
Desde el 10 de junio de 2020 a 17 de noviembre de 2021, asimilada a accidente de trabajo puesto que la causa de la baja es que la trabajadora es paciente de riesgo por el COVID19
Además de los procesos de baja, la trabajadora ha acudido a Urgencias en las siguientes ocasiones con ocasión de sus dolencias cardiacas:
21 de diciembre de 2018
18 de febrero de 2019
30 de junio de 2019"
Se apoya en el documento nº 7, 8,10, 11, 12, 13, 14, 16, 18 y 22 de su ramo de prueba.
El documento nº 7 (folio nº 233), es un informe de urgencias de quirónsalud.
El documento nº 8 (folio nº 234) es un informe de alta de urgencias del H.U. de Fuenlabrada.
El documento nº 10 (folio nº 236) es un informe de alta de urgencias del H.U. de Fuenlabrada.
El documento nº 11 (folio nº 237), es parte médico donde consta fecha de baja en IT 18 de marzo de 2019 y de alta en esa situación el día10/09/2019, que ya aparece en el relato de hechos probados.
El documento nº 12 (folio nº 238), es un parte expedido por Fremap donde consta fecha baja IT fecha 16 de octubre de 2019 y de alta por "curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual" de 25 de noviembre de 2019.
El documentos nº 13 (folio nº 239 a 242) y 14 (folios nº 243 a 246 son informes médicos de Fremap.
El documento nº 16 (folio nº 248) es un parte médico donde consta fecha de baja por IT 3 de febrero de 2020 y fecha de alta 3 de febrero de 2020, indicando que "fecha de la baja del proceso inicial del que es recaída".
El documento nº 18 (folio 250) es un informe del Servicio Prevención Mancomunado Salud Laboral Quironsalud, de fecha 10 de junio de 2020, donde se indica que la demandante "cumple los criterios del Procedimiento de actuación de riesgos laborales frente al nuevo coronavirus (SARS-CoV-2) del Ministerio de Sanidad (de fecha 08/06/2929), (...). Tomando como base el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente la exposición al SARS- CoV-2 su puesto de trabajo se encuadra en un nivel de riesgo 2. Dado que no existe, según indica su empresa, posibilidad de adaptación del puesto de trabajo, protección adecuada que evite el contagio o reubicación en otro puesto exento de riesgo de exposición en la empresa IDCQ HOSPITLES Y SANIDAD, se considera valorar pasar a situación de incapacidad temporal.".
El documento nº 22 (folio nº 254), de fecha 15 de noviembre de 2021, donde se indica que una vez agotada con fecha 10 de junio de 2021 la duración máxima de 365 días de IT que tiene reconocida, se le reconoce prórroga por un plazo máximo de 180 días, "Asimismo se informa que se ha procedido a una nueva valoración médica para evaluar, calificar y revisar la situación de prórroga de incapacidad temporal y, como consecuencia de la misma, se ha resuelto que procede emitir el alta médica con fecha 17-11-2021.", y que de no estar conforme con la resolución puede interponer reclamación previa en el plazo de 11 días hábiles.
La revisión se desestima porque lo importante es la fecha en que la demandante fue dada de alta en la situación de IT y si la misma fue recurrida y su resultado.
En el siguiente motivo - I.2 del recurso- demanda la adición de un nuevo ordinal HECHO PROBADO SEGUNDO BIS con el siguiente tenor literal:
" En el año 2017 se detecta por primera vez que la trabajadora tiene un problema cardiaco que luego va a provocar los procesos de Incapacidad Temporal reseñados y que a fecha de la sentencia no se ha dado por finalizado siendo que la última revisión médica que se pasa es de fecha de 28 de noviembre de 2022 .".
La adición de este hecho probado se sustenta en los documentos números 23, 24 y 31.
No se acoge al no desprenderse con la literalidad necesaria de los documentos citados la adición pretendida y contener valoraciones y deducciones impropias del relato factico.
En el motivo I.3 pide la revisión del HECHO PROBADO QUINTO, para el que propone la redacción que sigue:
" Quinto. El 17/01/2022, se pone en conocimiento del departamento de RR. HH que la actora debería haberse incorporado, tras sus vacaciones, no habiendo acudido a su puesto de trabajo.
La trabajadora, en fecha de 14 de enero de 2022 había comunicado a la mercantil demandada que se había presentado una reclamación de extinción indemnizada del contrato al amparo del Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ."
Cita a tal fin el documento 25 de su ramo de prueba.
Se acoge al desprenderse lo pretendido del documento en que se apoya que consiste en un correo electrónico en el que se comunica la reclamación de extinción del contrato a DIRECCION000.
En el siguiente motivo revisor - I.4 del recurso- solicita adición del HECHO DECIMO BIS con el siguiente tenor literal:
" Décimo bis. El día que se realiza el reconocimiento médico (enero 2022) no se hace un Holter ni un Estudio Fisiológico a la trabajadora."
Para la pretendida adición se basa en el documento 26 de su ramo de prueba.
No se acoge, al pretender la introducción de un hecho negativo sin cabida en el relato de hechos.
En el motivo I.5, pide se modifique el ordinal undécimo, para el que propone el siguiente texto:
" La empleadora realizó los oportunos reconocimientos médicos con carácter anual cuando la empleada los aceptó y no estaba en IT (2016 en el documento nº 8 y 2022 en el documento nº 9). Durante los años 2019, 2020 y 2021 la trabajadora no es convocada a ningún reconocimiento médico por la empresa. "
La adición pretendida se basa en los documentos 7, 8, 9, 11, 12, 15, 16, 17, 23 y 24 de su ramo de prueba de los que no se desprende lo que se pretende adicionar; a mayor abundamiento lo que interesa adicionar es un hecho negativo sin cabida en el relato de hechos.
En el motivo I.6 solicita revisión del HECHO PROBADO DECIMOTERCERO para el que propone el texto que sigue:
" La actora, dentro de su puesto de trabajo como auxiliar administrativa en el Servicio de Diagnósticos, realiza las funciones administrativas propias del departamento de Servicios de Diagnósticos, ofreciendo una excelente atención al cliente (interno y externo) y en todas y cada una de las interacciones. Las tareas, que constan en el doc. 6, se dan íntegramente por reproducidas (doc. 6).
La evaluación de riesgos laborales establece del puesto de trabajo que sitúa el estrés en un nivel aceptable ."
Se apoya en el documento que obra en autos aportado por la empresa de fecha de 11 de noviembre de 2022.
Se acoge parcialmente teniendo por reproducido el informe de evaluación de riesgos del Hospital Universitario Quirón Salud Madrid -Diagnóstico por imagen DXI (planta Baja), obrante a los folios 188 y siguientes.
TERCERO.-Con destino a censurar jurídicamente la sentencia se formula un segundo motivo que contiene a su vez tres apartados.
En el apartado II.1 denuncia infracción del articulo 4.2 d) del ET y del 15 de la CE.
Entiende en esencia que la reincorporación al puesto de trabajo, en fecha de 17 de enero de 2022 y siguientes, en los términos planteados por la empresa (sin reconocimiento médico y sin reajuste de tareas), entra en el concepto de riesgo inminente tal y como se define en la legislación social aplicable al caso ( artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en lo que se refiere a un entorno seguro de trabajo, entre otros) ya que nadie puede estar obligado a acudir a un puesto de trabajo a jugarse la vida. Ya no solo es lo que podría haber pasado, sino que incluso, aunque se pudiera tratar médicamente cualquier incidencia, se ha demostrado que las medidas a aplicar pasarían por pruebas médicas invasivas o una tercera intervención quirúrgica con los riesgos inherentes muy altos que entrañan ese tipo de operaciones médicas.
El riesgo inminente en el que se encuentra la trabajadora y la falta del deber de prevención y vigilancia de la salud supone que solo por esto se encuentre acreditado que existe un daño a la salud de la trabajadora que debe ser indemnizado tal y como se recoge en el suplico de la demanda y que supone el pago de la cantidad de 6251 € en concepto de daños y perjuicios.
Expone que cuando la sentencia no acoge esta pretensión se vulneran el artículo 15 CE y el apartado c del segundo apartado del artículo 4 del ET.
En el siguiente apartado II.2 denuncia infracción del artículo 50.1 c ET, del artículo 22 de la ley de prevención de riesgos laborales y artículo 38 del convenio de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid.
Sostiene en definitiva que la empresa ha incumplido la normativa en materia de seguridad en el trabajo. como se desprende del artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en concreto de su segundo párrafo, donde se establece el carácter no voluntario de los reconocimientos médicos, y que si se relaciona esa normativa con lo dispuesto en el artículo 38 del convenio de aplicación debe concluirse que es la empresa quien debe realizar ese reconocimiento médico cuando nos encontramos ante la finalización de periodos de incapacidad temporal de larga duración, y que el texto del convenio no habla de la posibilidad de ofrecer ni del carácter voluntario de los mismos.
Entiende que poco importa si la trabajadora quiere o no quiere reincorporarse a un determinado espacio de trabajo, aun demostrado ese aspecto eso no enerva la obligación del control y vigilancia de la salud. Si como consecuencia de eso hubiera habido una decisión del departamento de prevención que hubiera impuesto un cambio de puesto de trabajo poco margen de actuación le hubiera quedado a la trabajadora, pero eso nunca ha sucedido en el presente caso, ya que, durante los años 2019, 2020 y 2021 nunca fue convocada a un reconocimiento existiendo prueba que demuestra que se produjeron reincorporaciones al puesto de trabajo.
La prueba que se aporta de contrario, dice, solo acredita que la empresa ha realizado dos reconocimientos médicos a la trabajadora, uno en el año 2016 y otro en el año 2022; sin embargo, la empresa tiene una obligación de realizar reconocimientos médicos tal y como le impone su propio convenio colectivo de aplicación.
Continua diciendo que existe un proceso de baja desde marzo de 2019 a septiembre de 2019 (unos 6 meses de duración) y al producirse el alta médica la actora no es convocada a un reconocimiento médico sin que se le haga ningún reajuste de tareas o adaptación del puesto de trabajo; en octubre de 2019 se inicia otro proceso de baja por accidente de trabajo y la empresa conocía, y así lo acredita la testifical de Dña. Santiaga, que se debía hacer un reajuste de tareas de la actora en fecha de 27 de noviembre de 2019 (documento nº 13 de ramo de prueba) y ese documento refiere que la actora ha intentado hablar con el departamento de prevención de la empresa y no recibe respuesta, ya que así lo determina el informe mencionado.
Expone que esa desatención y falta de implementación de medidas provoca que se inicie un nuevo periodo de baja al día siguiente, 28 de noviembre de 2019, tal y como demuestra el documento 14 de su ramo de prueba, y que pese al alta médica después de un proceso de duración de 2 meses, no se convoca a la trabajadora a un reconocimiento médico (el segundo que se debía haber hecho y que no se hace); que la trabajadora en diciembre de 2019, se reincorpora a su trabajo, sin ningún cambio de tareas y que su dolencia cardiaca empeora al aumentar el estrés y eso le obligada a tener que pasar por una segunda cirugía. Además, eso provoca una nueva baja médica de larga duración desde febrero de 2020 hasta junio de 2020. A la finalización del mismo la empresa no convoca a la trabajadora a ningún reconocimiento médico, el tercero que debió hacerse y no se hace.
Que, en junio de 2020, es declarada como trabajadora de riesgo por infección de Covid19 lo que provoca un nuevo proceso de incapacidad temporal que finaliza en noviembre de 2021. A pesar del alta médica, la trabajadora no es convocada a un reconocimiento médico hasta que no pasan más de 2 meses desde el alta médica y que para la fecha que es convocada por la empresa ya había denuncia por la trabajadora y la demandada conocía el contenido de esa denuncia tal y como demuestra el documento nº 25 de su ramo de prueba.
Finaliza indicando que la gravedad no solo se refiere a la ausencia de reconocimientos médicos, sino que la empresa desoye requerimientos de adaptación del puesto de trabajo como sucede en noviembre de 2019, pero también desoye las propias solicitudes de estudios sobre el puesto y tareas que realiza la trabajadora y que se demuestran con el documento nº 5 aportado.
En conclusión, pone de relieve que " la empresa lo que está transmitiendo a la trabajadora es que debe reincorporarse a su puesto de trabajo, sin acometer ninguna medida ni adaptación y la trabajadora tiene que estar tranquila porque si le sucede algo, mejor que en un hospital es imposible estar, con el añadido de que ya se ha sufrido una segunda intervención quirúrgica precisamente por haberse reagudizado su problema al reincorporarse al puesto de trabajo. Como decimos, esto no solo acredita el riesgo inminente para la salud en que se encuentra, sino que demuestra la existencia de un incumplimiento grave y culpable que debe provocar que se estima nuestra pretensión de extinción indemnizada, como si de un despido improcedente se tratara, con efectos de fecha de 14 de enero de 2022.
Cuando la sentencia no estima nuestra pretensión, se vulnera el artículo 50.1 c) del ET , el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 38 del convenio colectivo de aplicación, lo cual, dicho sea, con el máximo de los respetos, no se ajusta a derecho y debe estimarse el presente motivo.".
Se resuelven conjuntamente dada su inter relación.
Para resolver la cuestión controvertida la Sala debe partir de los ya firmes hechos probados y los que con tal carácter constan en su fundamentación jurídica y así queda probado que la empleadora realizó los oportunos reconocimientos médicos con carácter anual cuando la empleada los aceptó y no estaba en IT (2016 en el documento nº 8 y 2022 en el documento nº 9).
Que en 2020 y 2021 la actora estuvo de baja médica de larga duración y no solicitó el reconocimiento médico, siendo el 17 de noviembre de 2021, cuando fue dada de alta médica por resolución del INSS.
Tras su incorporación en la empresa demandada, le fue reconocido el disfrute de vacaciones y permisos hasta el 16 de enero de 2022, sin que acudiera desde el día siguiente 17/01/2022 hasta el 10/05/2022 al trabajo.
Tras su incorporación en enero de 2022 y cuando hubo cita disponible en el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, se procedió al reconocimiento médico de la actora, emitiéndose, certificado de aptitud médica por el facultativo del Servicio de Prevención de la empresa demandada (HP 10 y folio 406 de autos).
La empleadora ofreció a la actora la vacunación contra el Covid cuando se encontraba de baja médica, pero debido a un problema de desabastecimiento en la Comunidad de Madrid se acordó con la demandante y otros empleados que no estaban en activo prestando servicios, que se les vacunaría cuando se reincorporaran tras sus bajas médicas (FD4º párrafo 8º con valor factico).
Sentados los presupuestos fácticos necesarios, la Sala considera que no se ha infringido, en la sentencia que se recurre, los preceptos que se invocan porque el artículo 36 del convenio de aplicación literalmente en lo que interesa indica que "El empresario garantizará a los trabajadores/as a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo."
Y que las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores/as se llevarán a cabo según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, practicándose los siguientes reconocimientos médicos " Periódicos y específicos al personal que por su actividad se crea necesario por los Servicios Médicos competentes.
A todo el personal de nuevo ingreso antes de incorporarse al puesto de trabajo o tras la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud.
A los trabajadores/as que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales riesgos profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores/as." (el subrayado es nuestro).
En consecuencia, la Sala entiende que no existe un incumplimiento de carácter grave a que refiere el art. 50.1.c del ET que en lo que interesa establece que "Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
c) "Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario...", puesto que la demandada tras la baja de larga duración de la trabajadora procedió como ha quedado dicho precedentemente y cuando hubo cita disponible en el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, al reconocimiento médico de la actora, emitiéndose certificado de aptitud médica por el facultativo del Servicio de Prevención de la empresa demandada. Tampoco constituye incumplimiento grave el hecho de que no solo a la trabajadora sino a otros empleados que no estaban en activo prestando servicios, se les vacunara cuando se reincorporaran tras sus bajas médicas, debido a un problema de desabastecimiento.
En cuanto a la denuncia que se efectúa en torno a que por la demandada no se ha procedido a adaptar el puesto de trabajo tras los procesos de IT atravesados , y que le ha sido exigido tras su reincorporación que lo hiciese " en el mismo puesto de trabajo, realizando idénticas funciones que con anterioridad a su baja por IT realizaba", ha de significarse que consta acreditado - HP 10º- que la actora no tiene ningún problema o circunstancia por la que sea aconsejable la adaptación de su puesto de trabajo, como consta acreditado por la facultativa del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa, que en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la recurrente indicó que no concurría el estrés como un riesgo, y que pese a ello el estrés no provoca arritmias y que las palpitaciones no le impiden trabajar, pudiéndolas tener cualquier persona, señalándose, asimismo, que la actora no tiene ningún problema o alteración estructural en el corazón, ni alteración en momentos de esfuerzo en las pruebas realizadas y que éstas son normales en sus resultados, coincidiendo en su opinión como experta médica con el INSS (que le da el alta médica), con Vithas (informes de otro hospital privado) y con el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa;por último, se afirma por la facultativa que en el reconocimiento médico las pruebas cardíacas salen normales, coincidentes con las realizadas semanas antes por los especialistas de cardiología de la actora (holter, electrocardiograma, ecocardiograma, test de esfuerzo, etc.) y que se aplicaron los protocolos de vigilancia de la salud de conformidad con lo dispuesto por el Ministerio de Sanidad y que en todos los informes de facultativos de la sanidad pública, la actora resulta " Apta" para su puesto de trabajo, sin limitación alguna.
Consta además que según declaro la supervisora Sra. Santiaga, la actora le manifestó de forma reiterada, que no quería cambiar de puesto de trabajo, y que solo quería permanecer en el área de radiodiagnóstico (RX). Manifestándole a dicha supervisora que " o estaba en rayos o en ningún sitio", sin que dicha afirmación haya sido controvertida en las actuaciones (HP Duodécimo)
En consecuencia el motivo se desestima, pues reiterando lo ya dicho no constituye un incumplimiento laboral de suficiente entidad para producir la extinción indemnizada del contrato de trabajo , tanto el hecho de una vacunación tardía de COVID como el hecho de que por problemas de cita se realizara el reconocimiento médico en fechas posteriores a la de reincorporación al trabajo por la demandante , pues no consta que la actividad laboral que desempeña la recurrente de auxiliar administrativo exija un especial seguimiento médico por la posibilidad de sufrir un accidente o una enfermedad profesional, ni tampoco se ha acreditado que la trabajadora haya sufrido alguna consecuencia desfavorable en su salud física o psíquica por el reconocimiento médico y vacunación Covid tardíos.
CUARTO- En el siguiente motivo de censura - II.3 del motivo - sostiene que se han infringido los artículos 21 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos, artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente de garantía de indemnidad.
En el caso que nos ocupa, dice, aceptar que no hay nulidad supone ignorar la conexión temporal entre las acciones de la trabajadora y las medidas adoptadas por la empresa para intentar desactivar las mismas y actuar de manera reactiva contra ellas. Entiende que el perjuicio en el patrimonio jurídico de la actora es evidente puesto que está directamente relacionado con ese derecho a que su salud se preserve y exista una adecuada vigilancia de la misma por parte de la empresa demandada.
Como es sabido para que pueda establecerse que existe vulneración del derecho invocado, debe existir un nexo causal entre la actuación de la trabajadora y del empresario.
Dicha conexión a juicio de la Sala no se ha probado por la recurrente , pues la demandada inicia con anterioridad al despido expediente contradictorio exigido en el convenio de aplicación para imponer una sanción, como consecuencia de las repetidas y continuas faltas de asistencia de la trabajadora, tal y como revela el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, sin que ello tenga la más mínima conexión con la interposición previa de la extinción contractual solicitada por la trabajadora, basada en unos incumplimientos de la demandada que no han resultado probados.
El motivo se desestima y con ello el recurso confirmando la sentencia.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
