Sentencia Social 270/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 1045/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa AMAZON la reposición de los autos al momento de celebrarse el juicio o al momento de dictarse la sentencia por infracción de los artículos 97.2 y 89.1 y 4 de la citada ley y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en conexión con el 24 de la Constitución, por considerar que se le ha ocasionado indefensión al fundamentarse buna parte de los hechos probados de la sentencia en el interrogatorio de parte de dos conductores, sin que sea posible revisar si la valoración se ha efectuado conforme a los criterios de la sana crítica, señalando que la grabación del juicio impide escuchar esos testimonios, sin que se haya observado lo preceptuado en el citado artículo 89 para supuestos en que la grabación del juicio no resulta posible. Aduce que la sentencia no detalla qué hechos son los que encuentran apoyo en las declaraciones de dichos conductores, haciendo imposible efectuar una valoración sobre la labor de adveración de la sentencia, impidiendo valorar si el hecho que se tiene probado a raíz de esos interrogatorios beneficia al interesado, en cuyo caso, a su juicio, habría que eliminarlo, y valorar si la evaluación de la magistrada a quo se somete a la sana crítica, no pudiendo el recurrente solicitar la supresión de hechos extraídos de los interrogatorios de parte, por esa falta de detalle, señalando que no se levantó acta de la sesión en sustitución de la grabación y afirmando que el vídeo de la vista, por su defectuosa grabación, impide escuchar las manifestaciones de Don Hugo y Doña Eulalia, que declararon hechos favorables a la tesis de la empresa y de los que nada se dice en los hechos probados.

Por el mismo cauce procesal de denuncia la vulneración de los artículos 148.d) y 150 de la LRJS por incumplimiento de la demandante de la obligación de acompañar a la demanda de oficio el expediente administrativo, no habiendo comprobado el letrado de la Administración de justicia el cumplimiento de los requisitos exigidos ni solicitado la subsanación, lo que considera le genera una evidente indefensión al no darle acceso a los documentos en los que sustenta el acta de liquidación los argumentos fácticos de los que deriva la supuesta laboralidad de los colaboradores, poniendo de relieve que la TGSS se limitó a aportar el Acta de Liquidación, las alegaciones efectuadas por la empresa frente a esta y el informe de la Inspección de Trabajo en respuesta a las citadas alegaciones, además de determinados documentos probatorios consistentes en el listado de conductores, el modelo de contrato y un muestreo de facturas, lo que, a su juicio no constituye el expediente administrativo, que es definido por el art. 70 la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al no haberse aportado, cuanto menos, los documentos que enumera, habiendo procedido la juzgadora a quo a continuar con el juicio oral sin ni siquiera intentar subsanar el defecto a través de diligencias finales, lo que afirma le ha ocasionado indefensión vulnerándose el artículo 24 de la Constitución, destacando que la sentencia considera que no se había aportado documentación facilitada por la propia empresa y que ésta renunciaba a invocar nulidad por indefensión, lo que niega, señalando que lo que recalcó es que no plantearía la nulidad del procedimiento por la mera ausencia de documentos de los que la propia empresa dispone, pero no respecto de otros que había de estar incluidos en el expediente administrativo.

SEGUNDO.- Por la parte actora se alega en su escrito de impugnación que la valoración de la prueba practicada corresponde a la juzgadora de instancia y que el expediente enviado por su parte está completo, conteniendo las actas y documentos que lo conforman hasta la interposición de la demanda, conteniendo aquellas una relación pormenorizada y exhaustiva de los documentos que se han tenido en consideración y de las actuaciones realizadas, tratándose además de documentos que aportó la propia empresa y que conoce y tiene en su poder, por lo que no se ha ocasionado a la recurrente indefensión alguna.

En el mismo sentido se pronuncian los demás intervinientes en sus respectivos escritos de impugnación, efectuando alegaciones o adhiriéndose a las formuladas y a los fundamentos de la sentencia.

TERCERO.- No tiene en cuenta la recurrente la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, reservándose los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS para la denuncia de las infracciones procesales, teniendo por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones.

Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS, la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes:

a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente

b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador

c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente

d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio

e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante

Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, reconociéndose al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

CUARTO.- Partiendo de lo anterior hemos de resaltar que la valoración de la prueba de interrogatorio de parte y de la testifical, esta atribuida, en exclusiva, a la magistrada de instancia, que es soberana para ello y que debe redactar su relato de probados teniendo en cuenta dichas pruebas junto con las restantes practicadas, haciendo una valoración global, sin que haya de detallar ni especificar en qué medida cada una contribuye a conformar los hechos probados, no pudiendo la Sala revisar dicha valoración ni revisar las pruebas aludidas, por lo que únicamente cabe a la recurrente, poner de manifiesto errores evidentes a partir de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Sentado lo anterior, es claro que la falta de detalle sobre los datos que infiere la magistrada de instancia a partir de cada interrogatorio o testifical practicados, no infringe precepto procesal alguna ni ocasiona indefensión a la parte demandada, como tampoco puede ocasionársela la deficiente grabación del acto del juicio, a la que alude, porque estuvo presente en el mismo y porque a efectos de recurso, la Sala no puede revisar los testimonios contenidos en dicha grabación.

Así lo viene a corroborar la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 10-01-2023, nº 4/2023, rec. 4071/2019, que establece lo siguiente:

"TERCERO.- Doctrina concordante.

1. Carácter excepcional de la nulidad de actuaciones.

Como queda expuesto, el recurrente denuncia la infracción del artículo 238.3º LOPJ , conforme al cual los actos procesales serán nulos de pleno derecho "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

Por ello mismo resulta obligado comenzar recordando cuanto tantísimas veces hemos puesto de relieve acerca de esta figura: 1º) El "incidente de nulidad de actuaciones es (...) un remedio procesal de carácter extraordinario que permite a los órganos judiciales subsanar ellos mismos aquellos defectos que supongan, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de dichos órganos, en relación con los vicios formales causantes de indefensión ". 2º) El art. 11.2 Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la obligación de los Juzgados y Tribunales de "rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". 3º) El legislador, consciente del elevado coste procesal que la nulidad comporta, en cuanto que contraría los principios de celeridad y economía procesal, dispone que "no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones" ( art. 241 LOPJ ). Esta dimensión se refuerza, con la finalidad de evitar situaciones fraudulentas, mediante las reglas que establecen, como norma general, la no suspensión de la ejecución, la condena en costas en caso de desestimación, o la imposición de multas cuando la interposición se considera temeraria. En la misma dirección apunta el establecimiento de unas reglas simples para la tramitación procedimental y la delimitación del objeto del incidente.

2. Jurisprudencia constitucional.

Si bien no existe un caso igual al ahora examinado, lo cierto es que de la doctrina constitucional parece desprenderse la conclusión de que la defectuosa grabación del juicio oral no conlleva necesariamente la anulación de las actuaciones de instancia cuando no se ha causado indefensión a la parte recurrente.

La STC 4/2004, de 14 de enero , explica que la destrucción del acta de juicio no es en sí una causa de nulidad del juicio mismo si materialmente se celebró con todas las garantías y en él las partes pudieron ejercer sus derechos de alegación y prueba sin limitación.

Doctrina constitucional inveterada viene explicando que, como regla general, no toda irregularidad, genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Para que las irregularidades procesales adquieran transcendencia es preciso que posean una incidencia real y efectiva sobre el derecho de defensa de la parte, además no deberse a su propia pasividad o falta de diligencia. En suma, para que exista indefensión a los efectos del art. 24 CE no basta con que haya existido una infracción de las reglas procesales, sino que es preciso que, a consecuencia de estas infracciones, el recurrente sufra un efectivo y real menoscabo en su derecho de defensa y que, además, haya experimentado o pueda experimentar un perjuicio real y efectivo en los intereses materiales deducidos en el proceso (por todas SSTCE 171/1994; 20/2000; 91/2000).

3. La STS 31 octubre 2012 (rcud. 3760/2011 ).

Gran semejanza con nuestro caso tiene el resuelto por la STS 31 octubre 2012 (rcud. 3760/2011 ), la cual rechaza la nulidad de actuaciones del acto del juicio pretendida por ambas partes en casación unificadora, en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, por falta de incorporación a las actuaciones del acta levantada por el Secretario siendo inaudible el DVD utilizado para la grabación. Allí el recurso de casación unificadora también invocaba la infracción del artículo 89.1 LPL , del artículo 238.3º LOPJ y del artículo 24.2 CE .

Resulta pertinente reproducir el tenor de su Fundamento Tercero, pues sus reflexiones son por completo trasladables a nuestro caso:

TERCERO.- Resulta esencial valorar en qué medida la ausencia en autos del acta practicada por el Secretario mediante sus notas manuscritas y en sustitución de la grabación inaudible, comporta la indefensión de las partes.

[...]

Respecto a lo segundo, la indefensión, de cuyo perjuicio real no se nos da noticia, habría de concretarse en la relación causa- efecto como limitación para recurrir, sucesivamente en suplicación y en casación para la unificación de doctrina. Pero lo cierto es que el recurso de suplicación, como excepcional que es, ve restringida la utilización de las pruebas a efectos de revisión fáctica. Tan solo cabe invocar con tal objeto las pruebas documentales y periciales. De la última no se hace mención y en cuanto a la primera no hay referencia alguna a controversia derivada de impugnación o falta de reconocimiento. Resta por tanto analizar la trascendencia de una prueba testifical, que ha sido practicada, que carece de valor revisorio y que únicamente puede tener repercusión en el recurso de suplicación en el caso de alegada irregularidad procesal acerca de su práctica.

[...]

Ni siquiera la parte recurrente ha podido expresar como la indefensión se proyecta, a su juicio, salvo en lo que concierne a la apreciación de la prueba testifical, factor irrelevante a efectos del recurso de suplicación pues ni siquiera está haciendo valer la alusión a dicha prueba como defecto procesal en el que se hubiera incurrido durante el juicio debido a anomalías en su práctica.

4. Balance.

Tanto la doctrina constitucional cuanto la de esta Sala tienden a evitar la declaración automática de una nulidad de actuaciones como consecuencia de la infracción procesal cometida, exigiendo en todo caso la valoración de las circunstancias concurrentes a fin de valorar si se ha producido una indefensión.

CUARTO.- Resolución.

1. Unificación de doctrinas.

Cumpliendo la misión que constitucional y legalmente nos está reservada ( arts. 123 y 152.1 CE ; art. 219 LRJS ) debemos unificar las discrepantes doctrinas enfrentadas en el presente caso. Y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, ello nos aboca a considerar acertada la contenida en la sentencia recurrida.

La infracción de las normas sobre grabación del juicio o elaboración de Acta del mismo no comporta la automática nulidad de todo lo actuado posteriormente, siendo la misma posible si se alega y argumenta la indefensión que ello acarrea; a tal efecto ha de tenerse en cuenta la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación y la limitación de motivos por los que puede interponerse.

2. Consideraciones adicionales.

...)

E) La indefensión alegada solamente podría producirse a efectos de recurso contra la sentencia, lo que no es atendible porque el TSJ no puede revisar el contenido de la prueba de interrogatorio de partes: no es un medio probatorio que permita la revisión fáctica suplicacional. Y el alegato de que no ha podido preparar adecuadamente su recurso debiera haberse acompañado de alguna indicación concreta habida cuenta de que no cabe operar con automatismos en materia de nulidad de actuaciones, sea cual sea el cauce seguido para instarla.

(...)

G) Dicha ausencia de aportación de argumentos concretos de los que pueda desprenderse la indefensión reclamada es trasladable al escrito mediante el que se ha interpuesto el recurso de casación unificadora.

Dicho queda que el recordatorio de los documentos impugnados es innecesario porque los especifica la propia sentencia del Juzgado de lo Social; que la prueba testifical es inhábil para articular el recurso de suplicación; que la abundante prueba documental, sin perjuicio de valorar (con la inmediación exclusiva del órgano de instancia) la testifical practicada, es la esencialmente utilizada para elaborar los Hechos probados; que no existe un alegato concreto de perjuicios, más allá del objetivo e innegable de la propia ausencia de grabación del juicio ."

QUINTO.- En cuanto a la falta de aportación del expediente administrativo completo, la juzgadora a quo considera en su fundamentación jurídica lo siguiente:

"El artículo 148 de la LRJS establece que, a la demanda de oficio, la autoridad laboral acompañará copia del expediente administrativo. Y en el presente caso, entiende ASF que se ha omitido remitir la documentación aportada durante la actuación inspectora de la Inspección de Trabajo. Sin embargo, este dato no provoca ni un defecto sustancial que impida entrar en el fondo del asunto planteado en el procedimiento de oficio, ni provoca indefensión, por cuanto esa documentación puede ser aportada en el propio procedimiento de oficio, en sede judicial y, caso de no estar esa documentación a disposición de quien la solicita, puede solicitar del juzgado que se requiere a la Administración que ha tramitado el expediente para su aportación, identificando el documento o los documentos cuya aportación concreta se solicita, lo que aquí no ha sido solicitado en ningún momento, limitándose ASF a efectuar una descripción genérica sobre dicha documentación. En todo momento han tenido las partes interesadas en el procedimiento oportunidad para aportar la documentación que estimaran oportuna (tanto la ya aportada o exhibida ante la Inspección de Trabajo, como documentación nueva y diferente), constando de hecho aportado por alguno de los repartidores afectados la documentación relativa a su situación de alta en el RETA, a sus declaraciones fiscales, operaciones con terceros y facturas con clientes distintos a ASF. En definitiva, no consta defecto alguno en la demanda de oficio que opere como impedimento para su admisión a trámite, ni para entrar en el fondo del asunto una vez celebrado el acto del juicio."

Lo que hemos de compartir, dado que, como pone de manifiesto la TGSS, las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, contienen una relación pormenorizada y exhaustiva de los documentos que se han tenido en consideración y de las actuaciones realizadas, y además la empresa tuvo acceso, durante la fase administrativa, a todos los documentos incorporados al expediente administrativo, pudiendo realizar las alegaciones correspondientes, de manera que no se ha ocasionado indefensión en modo alguno, porque lo que ha de combatir la empresa es el contenido de dichas actas y, si consideraba necesario traer a este procedimiento alguno de los documentos en los que se apoya, así pudo ponerlo de manifiesto y solicitarlo con carácter previo a la celebración del juicio.

En el recurso, alude la recurrente a la omisión de la Orden de servicio que da lugar a la actuación de la Inspección de Trabajo y a la que se hace referencia en la página 27 del Acta de Liquidación (que obra en el pen drive ubicado en el reverso del folio 162 de autos); la Orden de Servicio 28/0028744/19; la Documentación aportada por los conductores a solicitud de la Inspección de Trabajo, conforme se refleja en la página 7 de la demanda, entre las que se encuentran las facturas que estos conductores emitieron a clientes distintos a Amazon; Oficios de citación por correo certificado a los que se refiere el Acta de Liquidación en su página 31 (que obra en el pen drive ubicado en el reverso del folio 162 de autos) y que se enviaron supuestamente a 20 conductores; Transcripción de las entrevistas y cuestionarios de los 11 conductores con los que mantuvo una entrevista la Inspección de Trabajo, según se refleja en la página 7 de la demanda, folio 139 de los autos. Y la propia aportación por la TGSS junto con la demanda de lo que denomina un "muestreo de facturas", que obra en el pen drive ubicado en el reverso del folio 162 de autos, evidenciando la existencia de otras facturas.

Pues bien, de dicha enumeración resulta que tiene cumplida información respecto de todos los elementos en los que se han apoyado las actas de la Inspección, por lo que, siendo obvio que son éstas las que la empresa impugna, si consideraba relevante la aportación de los documentos indicados, debió solicitar su incorporación y no lo hizo, por lo que repetimos que no se le ha ocasionado indefensión alguna, porque no obró con la diligencia necesaria. Cuestión distinta es que lo hubiera solicitado el documento concreto y no se hubiera aportado por la TGSS, siempre que, además, se razonase la necesidad de tal aportación, lo que aquí tampoco se hace.

Y, en cuanto al examen por el L.A.J. del cumplimiento de los requisitos de la demanda, es evidente que se ha procedido al mismo, habiéndose aportado por la TGSS el expediente administrativo, sin que aquél pueda determinar si se haya o no completo, lo que corresponde a la demandada poner, en su caso, de manifiesto en el momento procesal oportuno y solicitar lo que a su derecho hubiera convenido.

En corolario se desestiman los motivos dirigidos a la nulidad de actuaciones.

SEXTO.- Por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la recurrente la revisión del hecho probado primero, como sigue:

"ASF cuenta con tarjeta de transporte número NUM000 autorizada por la Consejería de Transporte, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid para actuar como Operador de Transporte de mercancías."

Para lo que se remite al documento 1.2 de su ramo de prueba, folio 2283, efectuando al respecto una serie de valoraciones y razonamientos.

Tal y como hemos expuesto no cabe la revisión fáctica sobre la base del mismo documento tenido en cuenta por la juzgadora a quo, sin que por otra parte se ponga de manifiesto error evidente alguno, sino que lo que se pretende es la supresión de parte del hecho, lo que, además, no tiene relevancia para alterar el signo del fallo, por lo que se inadmite.

Asimismo, propone que los dos primeros párrafos del hecho probado segundo, pasen a tener la siguiente redacción:

"ASF encomienda el reparto y entrega de los paquetes que almacena, empaqueta y gestiona a través de personas que, para realizar los repartos, deben contactar con la empresa a través de la página web flex.amazon.es. Con este motivo, se creó la aplicación AMAZON FLEX. Los colaboradores que forman parte del programa AMAZON FLEX únicamente representan el 10 por ciento del volumen del transporte relativo al transporte de última milla contratado por la empresa.

El otro 90 por ciento de los repartos se contrata por la empresa por otros sistemas con otras personas físicas y/o jurídicas."

Sobre la base del documento 8 de su ramo de prueba, concretamente folio 2335.

Se inadmite igualmente, porque este documento no desvirtúa el contenido del ordinal citado, en el que ya consta que se, además de la realización de repartos a través de la aplicación AMAZON FLEX, también se contrata la misma por otros sistemas con personas físicas o jurídicas, siendo irrelevante los porcentajes a los que alude la recurrente.

Postula la parte demandada la supresión del párrafo primero del hecho probado quinto, la modificación de sus párrafos tercero, cuarto, sexto y décimo, en la siguiente forma:

"El colaborador puede elegir la región en la que prestar servicios, también cambiar de región en cualquier momento, y a partir de ese momento, los colaboradores pueden acceder a los bloques de esa región que se encuentran a disposición de todos los colaboradores. Los bloques vienen referidos, como consecuencia de la elección del colaborador de prestar servicios en Madrid, a uno de los cuatro centros de recogida en Madrid (DMA1 de Getafe; DMA2 de Alcobendas; DMA3 de Vicálvaro; UES de Coslada). y quedan sujetos a un día y franja horaria concreta en el que realizar la recogida y el reparto. Igualmente, los bloques ofrecidos fijan el importe del servicio a abonar al colaborador."

"Existen dos tipos de bloques, los "estándar" (que se encuentran visibles para todos los colaboradores) y los "exclusivos" (que se ofertan a un colaborador en concreto durante un determinado periodo de tiempo y si durante el mismo no se acepta, desaparece respecto de ese colaborador y se oferta a otro. Si nadie lo acepta por esta vía "exclusiva" pasan a ser anunciados como bloque "estándar" a todos los colaboradores. Los bloques exclusivos se seleccionan mediante determinados algoritmos: SAD, elección aleatoria de colaboradores en activo y que en ese momento estén consultando bloques; BUTTER, que busca colaboradores que hayan revisado bloques sin elegir ninguno; EARLY ACCESS destinado a colaboradores que han elegido y cancelado menos bloques, es decir, intenta incentivar a aquellos colaboradores que no han utilizado demasiado la aplicación."

"El colaborador, a su elección, acepta los bloques que estime oportunos. La aceptación implica la obligación de realizar la recogida de los paquetes y el reparto conforme al bloque/s aceptado/s. El colaborador no puede ceder, subcontratar ni delegar sus derechos u obligaciones derivadas del contrato excepto, cuando mediando comunicación previa a Amazon, subcontrate su obligación de proporcionar servicios a cualquier persona que cumpla con los requisitos y esté autorizada por Amazon a participar en el programa en cada momento. En la práctica, dentro del período objeto de análisis un 3,17% de los bloques elegidos por los colaboradores son transferidos a otro colaborador."

"Para mantener la condición de colaborador independiente no es necesario aceptar y realizar los repartos en un volumen mínimo periódico. La condición se mantiene mientras el colaborador se mantiene "activo" en la App y siempre que el colaborador no opte por darse de baja. Tras 180 días inactivo en la App, Amazon tiene la facultad conforme a las Condiciones de Servicio de desactivar la cuenta del colaborador, sin perjuicio de la facultad de este de solicitar su readmisión. En la práctica, un 14,36% de los colaboradores incluidos en el acta de liquidación han continuado activos en el programa a pesar de períodos de inactividad superiores a tres meses. Hay múltiples casos de colaboradores que continúan con la cuenta activa a pesar de períodos de inactividad de más de 180 días y, en algún caso, la inactividad del colaborador sin que la cuenta sea desactivada ha llegado a los 588 días."

aludiendo al documento obrante al folio 2655, en el que considera se basa exclusivamente la juzgadora a quo respecto del certificado cuya supresión interesa, y en el informe pericial, aportado como documento 8, folios 2362 y 2368, 2323 a 2412, 2370, 2339; documento 5, folio 2314 y siguientes.

La juzgadora a quo pone de manifiesto en su sentencia que el contenido de dicho ordinal, resulta de la valoración del conjunto del acta de liquidación, dictamen pericial aportado por ASF (folios 2324 a 2413 del tomo 7), así como interrogatorio de dos de los colaboradores afectados (Dña. Eulalia y D. Hugo, ambos a favor de declarar la relación como laboral) y de la testifical propuesta por ASF en la persona de Dña. Agueda, responsable de Amazon Flex en el periodo al que se refiere el acta de liquidación, señalando que se han aportado por varios colaboradores el certificado que acredita a los repartidores como colaboradores independientes de Amazon Flex, por lo que la modificación se rechaza, aludiendo exhaustivamente al informe pericial, pantallazos de la aplicación, correos electrónicos, facturas etc., de manera que no es cierto que respecto del certificado de acreditación se haya basado únicamente en el aportado por uno de los interesados, y en cuanto a las modificaciones interesadas se fundamentan en prueba ya valorada por la magistrada de instancia, pretendiendo sustituir su valoración por la interesada de parte, así como introducir juicios de valor que no tienen cabida en el relato de probados, por todo lo cual la revisión del ordinal quinto se desestima.

Asimismo, propone que se introduzca en el relato fáctico dos nuevos hechos con la siguiente redacción:

"Los datos de bloques entregados, porcentaje de cancelaciones, período máximo de inactividad y porcentaje de no adhesión a la ruta sugerida de los colaboradores entrevistados por la Inspección de Trabajo es el siguiente:

"

"Don Arsenio figura de alta en RETA en la actividad de transporte de mercancías y documentos desde el 1 de noviembre de 1994, empleando el nombre comercial "MD Courier Services", según figura en el certificado emitido por la TGSS (folio 2438). Con anterioridad a tal alta prestó servicios como trabajador por cuenta ajena en empresas del sector como Mensagrama, S.L. o Recesa Express, S.L. según figura en el Informe de Vida Laboral que obra al folio 2440 (reverso), sin que empiece a prestar servicios para Amazon Spain Fullfilment hasta el 23 de diciembre de 2017. Obran en autos en los folios 2538 a 2548 facturas emitidas por Don Arsenio por servicios de transporte durante el período objeto de discusión a: Soto del Pilar Desarrollo, S.L., Facaral S.L, Fundación SEPI F.S.P., Direxpress Ibérica S.L., Autotransporte Turístico Español S.A. y The Hip Tee S.L.

Don Eloy opera como transportista autónomo bajo la marca comercial Moto Envío Madrid y dispone de la web www.motoenviomadrid.com, aportando diversas facturas (folios 2584 a 2604) emitidas durante el período objeto de discusión a diferentes personas físicas y jurídicas, incluyendo: Sourced Technologies S.L., Hermanos Gómez Ortiz S.C., Cuatro Vientos Servicios Aéreos, Electrónica Baile Vintage Parts S.L., Despacho López Herrera y Asociados, Deconsa S.L. o la Asociación Española de Banca.

Don Jesús figura de alta en RETA desde el 1 de noviembre de 2017 (folio 2059) y dispone de un vehículo destinado a su alquiler a terceros, aportando múltiples facturas correspondientes a tales alquileres (folios 2114 a 2146)."

Remitiéndose nuevamente al informe pericial aportado como documento número 8, folios 2411 y 2412 que, como hemos dicho, ha sido valorado por la juzgadora a quo, sin que de los folios citados resulte error alguno, como lo han sido los demás documentos aludidos y, siendo los datos que se quieren introducir irrelevantes para alterar el resultado del pleito, ya que en el hecho probado cuarto ya consta que en la mayor parte de los casos, esa actividad desarrollada a través de la App Amazon Flex, se ha compatibilizado y simultaneado con altas en el Régimen General de la Seguridad Social (como trabajadores por cuenta ajena y con contrato laboral mantenido con otras entidades) así como con otras actividades desarrolladas por cuenta propia.

SÉPTIMO.- Por el mismo cauce procesal, DOÑA Rosalia, solicita en su recurso que se introduzca como probado lo siguiente:

"Que los colaboradores prestadores de servicios no se ajustan a jornada u horario predeterminados, siendo de su exclusiva decisión el modo y forma de prestación de dichos servicios, pudiendo decidir libremente sobre los mismos y sin seguimiento de órdenes concretas impartidas por la entidad demandada más allá de las meras instrucciones suficientes para facilitar la correcta ejecución del servicio que finalice con la entrega del paquete.

Asimismo, los colabores prestadores de servicios son los que ponen los elementos materiales de trabajo, siendo dueños de los mismos, fundamentalmente los medios de comunicación con la demandada y el elemento de transporte utilizado en el reparto a quienes corresponde su mantenimiento y asunción de gastos que se deriven de los mismos."

Lo que se rechaza, porque pretende introducir juicios de valor, que, como hemos dicho, no tienen cabida en el relato fáctico, sin que aporte dato alguno relevante para alterar el signo del fallo.

OCTAVO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la empresa demandada la infracción de los artículo 15 y 32.c) del Real Decreto 928/1998, 23 de la Ley 23/2015, 53 en relación con el 1, ambos del Estatuto de los Trabajadores y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que cita, afirmando que el acta de liquidación carece de presunción de certeza al estar esencialmente fundamentada en apreciaciones globales obtenidas de un pequeño grupo de colaboradores entrevistados, 11 conductores, lo que, a su juicio, es un grupo insignificante, por lo que considera que no puede aceptar la misma solución de laboralidad para todos los afectados, aduciendo que ello supone despreciar la realidad fáctica y las reglas de distribución de la carga de la prueba, señalando que no hay un análisis individualizado de cada afectado, ni recoge el acta todos los hechos de forma contrastada y destaca que se limita a acoger las manifestaciones de los colaboradores citados que ni siquiera tienen situaciones homogéneas, ya que hay algunos que antes de iniciar su relación con AMAZON ya eran autónomos adscritos al RETA, otros que después de iniciarla siguieron adscritos al RETA y otros que han simultaneado su actividad con actividades por cuenta ajena o propia, por lo que queda desvirtuado que los colaboradores se dieran de alta en el RETA solamente porque AMAZON lo requería, lo que no es cierto, siendo los requisitos disponer de un vehículo de transporte, permiso de conducir y circulación, alta en RETA y registro en el CNAE correspondiente y se contrata a todos los candidatos que los cumplan.

Niega que el reparto se efectúe de forma personalísima, porque los colaboradores pueden subcontratar su actividad con otros colaboradores pertenecientes al programa Amazon Flex, constando que, una vez aceptado el bloque, el colaborador puede transferirlo a otro colaborador que lo acepte. También impugna la afirmación de la sentencia de que el vehículo aportado por los colaboradores, por su tonelaje, no es profesional, sino un vehículo de uso personal, considerando la recurrente que no se puede concluir genéricamente que cualquier vehículo con menos de dos toneladas sea un vehículo personal, cuando, de hecho, la gran mayoría de furgonetas empleadas para el reparto de última milla por empresas de mensajería, tienen menos de ese peso, por las propias características de este reparto. Asimismo, señala que el servicio contratado con los colaboradores es el reparto de paquetes, para lo que solo es necesario el vehículo, no teniendo estos relación alguna con la gestión y agrupación de paquetes por áreas geográficas, que es una función de Amazon como operador logístico, siendo la APP el medio de comunicación y no lo más relevante para la prestación del servicio.

Pone de relieve que los colaboradores no tienen obligación alguna de aceptar los bloques que le van ofertando, ni siquiera de mantenerse activos en la APP, no resultando penalizados por ello, siendo el colaborador el que organiza y decide cuándo quiere prestar el servicio, horarios y tiempo que quiere invertir en la actividad, afirmando que no es de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, en cuyo caso existía una penalización consistente en que el repartidor veía reducida su valoración y no recibía nuevas ofertas de reparto, lo que no se da en el presente caso y asevera que no tienen relevancia de penalización los denominados bloques exclusivos, cuya única pretensión, según la recurrente, es asegurar que los colaboradores que puedan estar teniendo algún problema para reservar bloques entre los ofrecidos a la globalidad de los colaboradores puedan tener acceso a algún bloque, siendo los parámetros para recibir estos bloques, los recogidos en el hecho probado cuarto.

Alega también la recurrente que los periodos de inactividad de los colaboradores pudieron llegar a ser de más de 500 días, dentro de un gran abanico de variación, no habiendo efecto negativo por la no prestación de servicios y, además, la intensidad del elemento de dependencia no puede ser igual en cada uno de los más de 2.000 afectados, cuando consta que cada uno de ellos pudo prolongar periodos máximos de inactividad distintos. Y señala que algunos colaboradores disponen de su propia marca y página web y que existen divergencias en cuanto a los medios materiales aportados, diciendo el acta que todos aportaban vehículo y teléfono, pero no se hace mención al concreto vehículo de cada uno, y se cuestiona si puede aceptar que sean solo esos los medios y gastos materiales adquiridos por los colaboradores, cuando considera evidente que, asociados a esos medios materiales existen unos gastos ineludibles soportados por ellos, como combustible, reparaciones, seguros, etc., que no figuran en el acta ni en la sentencia, insistiendo en que es posible que en un colectivo tan grande haya diferencias notorias y la Inspección no preguntó, interesó o investigó tales aspectos, omitiendo un análisis individualizado y real.

Considera la empresa que se ha infringido el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, el 1 de la Ley 16/1987 y los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 17, 18, 28, 29, 31 y 36 de la Ley 15/2009, alegando que la sentencia afirma que el alta a través de la página web es similar al envío de un CV en respuesta a un anuncio en una web, lo que no comparte, negando también que tras descargarse la APP el colaborador se emitiera por la empresa un certificado, ya que al que se refiere la sentencia es un documento facilitado durante el COVID, para que los colaboradores pudieran prestar servicios durante el confinamiento. Niega también que el alta en la APP sea equivalente a un proceso de selección para contratación laboral, porque no hay ni entrevista ni selección, bastando con que el colaborador cumpla con los requisitos legales para prestar servicios como profesional de transporte, destacando que en ningún proceso de selección laboral se contrata a todos los candidatos que cumplan con los requisitos mínimos y señala que a diferencia de la incorporación de colaboradores independientes, la selección laboral en AMAZON exige múltiples entrevistas y resolución de casos prácticos.

Niega la recurrente que la prestación del servicio del colaborador sea personalísima, ya que pueden subcontratar su actividad con otros colaboradores pertenecientes al programa Amazon Flex y considera que tampoco es cierto que el vehículo que utilizan sea personal por su tonelaje, cuando la gran mayoría de furgonetas empleadas para el reparto de última milla por empresas de mensajería tienen menos de 2 toneladas y consta acreditado que uno de los colaboradores, el Sr. Jesús, declaró que el vehículo que empleaba para el reparto era el mismo que destinaba profesionalmente al alquiler de vehículo sin conductor.

Señala que no puede concluirse que la App y las operaciones de gestión que realiza AMAZON sean las que permiten "el desarrollo de la actividad", porque el servicio contratado con los colaboradores es el reparto de paquetes a unas direcciones concretas y para ello solo es necesario el vehículo que aporta el colaborador y la gestión y agrupación de paquetes por áreas geográficas son funciones de AMAZON operador logístico y no tienen relación con los servicios del colaborador, por lo que, a su juicio, no cabe concluir que la App sea más relevante para la prestación del servicio que el propio vehículo, cuando dicha App es el medio de comunicación entre repartidores y AMAZON, además de sugerir una ruta que no existe obligación de respetar y concluye que sin la App se podría realizar el reparto de paquetes, pero no sería posible sin el vehículo.

Considera infundada la afirmación de la sentencia de que es una mera apariencia que los colaboradores no tengan obligación de aceptar los bloques que les van ofertando, afirmando la recurrente que la App no oferta bloques a un colaborador concreto ni penaliza por no mantenerse activos en la App, siendo el colaborador el que organiza y decide cuando quiere prestar el servicio, en qué horarios y cuánto tiempo quiere invertir en esa actividad y se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, porque en el caso que contempla existía una penalización consistente en que el repartidor veía reducida su valoración y no recibía nuevas ofertas de reparto, lo que, afirma, no se da en este caso.

Se refiere a los bloques exclusivos recogidos en el hecho probado cuarto, cuya finalidad es asegurar que los colaboradores que puedan estar teniendo algún problema para reservar bloques entre los ofrecidos a la globalidad de los colaboradores, puedan tener acceso a algún bloque y señala que en el fundamento de derecho séptimo desaparecen los parámetros, desdibujando el concepto de bloques exclusivos, que se ofertan de forma aleatoria entre colaboradores que no han elegido bloques o entre los que han elegido y cancelado menos bloques, por lo que señala que un sistema que ofrece bloques de forma aleatoria o a los colaboradores que no eligen o eligen menos bloques, difícilmente puede constituir la penalización que como indica la Sentencia de instancia y concluye que no hay penalización por inactividad o por no solicitar bloques.

En cuanto al supuesto control de la actividad por AMAZON, considera que no lo hay, destacando que publicita bloques para ser recogidos en determinadas estaciones de reparto a una determinada hora y con un precio concreto y, en todo momento, los colaboradores deciden si son de su interés o no, por lo que no se imponen por la recurrente y niega que estén sujetos a valoraciones sobre fiabilidad y calidad de servicio y que el reparto haya de hacerse en las condiciones fijadas por la App, afirmando que los correos electrónicos con el resumen de actividad que reciben los colaboradores informándoles de los volúmenes de fiabilidad y entrega, no tienen implicación en la relación contractual, como tampoco existe obligación de respetar la ruta marcada al aceptar el bloque.

Entiende la recurrente que es irrelevante el sistema de retribución o facturación del servicio de los colaboradores, remitiéndose al Real Decreto 1619/2012, en cuyo artículo 5 se prevé la posibilidad de que la obligación de expedir factura se asuma por el destinatario de los servicios, por lo que de esta circunstancia no cabe inferir ninguna implicación sobre la calificación de la relación. Asimismo, entiende que la sentencia confunde las actividades logísticas y las de mensajería, perteneciendo a las primeras la organización de las rutas de reparto, agrupar paquetes y contratar su transporte, mientras que las segundas se limitan a recoger y repartir los paquetes con vehículos propios y AMAZON no solo no es el titular de los activos esenciales para la actividad de reparto, sino que no está autorizado administrativamente para realizarla.

Afirma la recurrente que no son aplicables al presente supuesto las sentencias que cita la resolución de instancia en los fundamentos de derecho cuarto a sexto.

Denuncia la infracción del artículo 1 de la Ley de ordenación de los transportes terrestres, 16/1987 (LOTT) y 1, 2, 3, 4, 6, 17, 18, 28, 29, 31 y 36 de la Ley de contrato terrestre de mercancías 15/2009 (LCT), poniendo de manifiesto que el acta de liquidación se fundamenta en el hecho de que Amazon Flex es una plataforma de economía a demanda y señala que Amazon se limita a poner en conexión ofertas y demandas, imponiendo un estándar de calidad y precios a los servicios o productos ofertados, obteniendo un lucro de ese intercambio en forma de comisiones, lo que califica de error, sobre la base del cual la ITSS desarrolla un argumentario que culmina con la utilización de Sentencia del Tribunal Supremo 805/2020 (Recurso 4746/2019) de 25 de septiembre de 2020, como sustento principal de la decisión administrativa, error que sigue la sentencia impugnada que descarta que AMAZON sea una plataforma de reparto, pero le aplica dicha sentencia como si lo fuera. Entiende que la consideración de AMAZON como operador de transporte, lleva directamente a la aplicación de las citadas leyes, lo que no hace la sentencia y constituye la infracción del ordenamiento jurídico, ignorándolas por completo, cuando considera son de necesaria aplicación, remitiéndose a sentencias de esta misma Sala y de otros tribunales, que reconocen que la relación entre AMAZON y los transportistas está regulada por la normativa específica del transporte por carretera, concluyendo que su única actividad es la logística y solo dispone de licencia como operador de transporte, actuando como cargadora y contratando, como tal, el transporte con terceras empresas y autónomos, mediante un contrato de transporte, tal y como se declara en las condiciones de servicio.

Pone de relieve que, siendo AMAZON el operador de transporte, es el receptor de quejas e incidencias que luego traslada al porteador, pero ignora la sentencia que los artículos 31 y 36 de la LCT determinan que en caso de impedimentos al transporte o la entrega, el porteador lo comunicara al cargador para solicitar instrucciones debiendo aguardar hasta recibirlas, concluyendo que es la propia normativa que regula el sector del transporte, la que impone una serie de condiciones y/o funciones de obligado cumplimiento para cada una de las partes intervinientes en el contrato que, a su entender, no puede confundirse con la existencia de una relación laboral, en cuanto a la dependencia, por la necesidad de impartir determinadas instrucciones en relación con las incidencias o impedimentos al transporte y en cuanto a la ajenidad porque el porteador presta sus servicios para el cargador, siendo la esencia del contrato de transporte, lo que destruye por completo una supuesta ajenidad en el mercado, al menos por este único motivo.

También considera infringido el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, señalando que a través de AMAZON FLEX se contrató el reparto de un porcentaje del 10% del total de las entregas de AMAZON en España y el resto se realizan a través de empresas de reparto y destaca que la forma de incorporación como colaborador no es propia de un contrato laboral, limitándose a comprobar que los colaboradores cumplen con sus obligaciones legales, siendo el 67% de los mismos ya autónomos antes de empezar a prestarle servicios y, en cuanto a la forma de prestación de servicios, insiste en que AMAZON pública en la aplicación los bloques de reparto ofrecidos a la generalidad de colaboradores, con toda la información necesaria sobre el precio, la estación de recogida, tiempo estimado de reparto, día y hora, teniendo todos acceso a los bloques publicados, eligiendo libremente el bloque del que quieren hacerse cargo y una vez seleccionado, queda asignado, sin aprobación ni interacción alguna por parte de AMAZON y el colaborador puede cumplir con el compromiso de reparto, transferirlo a otro colaborador o cancelarlo, sin que esto impida seleccionar nuevos bloques, existiendo el compromiso en el contrato de que la cancelación se realice con un preaviso de 45 minutos, pero si no se respeta tampoco existe penalización automática ni se restringe el acceso a los bloques, salvo en el supuesto de que el colaborador de forma reiterada cancele bloques sin respetar dicho preaviso, en el que AMAZON puede plantearse extinguir el contrato.

Señala que el precio inicial que AMAZON ofrece por los bloques se calcula en función del tiempo estimado de reparto, pero es fijo e independiente del que dedique el colaborador y si un bloque no resuelta interesante para los colaboradores y acercándose la hora de recogida ninguno se ha interesado en el mismo, se produce un incremento en el precio. También destaca que el reparto lo realiza libremente el colaborador, sin ninguna instrucción por su parte y sin que, tan siquiera, pueda ponerse en contacto con él mientras presta el servicio, pudiendo sí el colaborador contactar con el servicio de atención para solicitar indicaciones en el caso de que haya algún problema técnico o falte algún dato en la dirección de destino, pero puede entregar los paquetes libremente a lo largo del día, si bien debe retornar a la estación los que no hayan sido entregados a las 22 horas.

Afirma que no hay ningún tipo de valoración o ranking de colaboradores y que los clientes no pueden valorarlo, simplemente indican si están satisfechos o no con el proceso de entrega y tampoco se rescinde el contrato por falta de elección de bloques durante un periodo de tiempo determinado, pudiendo el colaborador dejar de prestar servicios de forma prolongada por su voluntad, siendo los medios de producción, coche, móvil, gasolina, etc., aportados por los colaboradores.

En cuanto a los bloques que se ofrecen en exclusiva al colaborador al conectarse a la aplicación, esto se hace durante un determinado periodo de tiempo, finalizado el cual, se publicita a la totalidad del colectivo, por lo que no se asigna el bloque sino que se ofrece y este ofrecimiento no es en función de la valoración previa del colaborador ni penaliza a otros, explicando que su origen está en el problema con el que se encontraba AMAZON de un importante colectivo de colaboradores sin opciones de acceder a elegir bloques, porque otros elegían varios y después los cancelaban a última hora y, para mitigar esta situación, se introdujo una modificación (SAD) ofreciendo bloques reservados a quién estuviera conectado a la aplicación, de manera que, simplemente por abrir la aplicación, cualquier colaborador recibe este tipo de bloques de reservado y esto se complementó con otra modificación (BUTTER) que ofrece bloques reservados a los colaboradores que, habiendo revisado en la aplicación el listado de bloques publicados, la habían cerrado sin elegir ninguno, lo que se entendía como una dificultad para encontrar bloques por las prácticas de otros de reservar bloques que eran conscientes de que no podrían entregarlos y, finalmente, se implementó una nueva modificación (EARLY ACCESS), en la que los bloques reservados se ofrecían especialmente a los colaboradores que habían elegido y cancelado menos bloques, concluyendo que no puede apreciarse ninguna condición de subordinación y dependencia por este motivo.

Aduce que ha demostrado en el juicio que lejos de ser una plataforma a demanda es un operador logístico, pese a lo cual la sentencia utiliza la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, que analiza las concretas circunstancias de GLOVO, poniendo de manifiesto que en la misma se parte de la premisa de que la posibilidad de rechazar clientes, la libertad de horarios y la posibilidad de prestar servicios para empresas competidoras, evidenciarían la ausencia de una relación laboral y en aquel caso, la teórica libertad del repartidor se veía limitada en la práctica por la existencia de un sistema de valoración del que dependía la obtención de nuevos pedidos, dependiendo de la conexión diaria del repartidor a la plataforma, la aceptación de los pedidos que se le proponían y la conexión en los horarios de mayor interés para la plataforma, a lo que se añaden como indicios de laboralidad, el control mediante geolocalización mientras el repartidor realiza su actividad, la existencia de instrucciones precisas por parte de Glovo para prestar el servicio, controladas a través de la aplicación, como el tiempo de reparto, cómo dirigirse al destinatario final o indicaciones sobre cómo vestir, que Glovo proporcionaba al repartidor una tarjeta de crédito para adelantar gastos derivados de un pedido, el abono de Glovo de un importe por tiempo de espera, la existencia de causas de terminación del contrato mercantil idénticas a los incumplimientos contractuales previstos en el art. 54 ET y la posesión por Glovo de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio, ajenidad en los frutos, al apropiarse Glovo del fruto de la actividad del repartidor que no tiene contacto con los comercios y los supuestos clientes del repartidor, fijando Glovo los precios por los servicios, ajenidad en los medios por la diferencia entre el coste de la plataforma digital y el del móvil y motocicleta aportados por el repartidor y ajenidad en la marca al prestar servicios el repartido bajo la de Glovo.

Partiendo de los elementos esenciales de dicha sentencia, concluye que no es aceptable su aplicación en este caso, porque AMAZON no es una aplicación de intermediación de reparto al estilo de GLOVO ni una plataforma de reparto, sino que AMAZON FLEX responde a unas necesidades y tiene una forma de gestión absolutamente diferente, concurriendo todas las circunstancias que el propio Tribunal Supremo considera en dicha sentencia como indicios claramente contrarios a la existencia de una relación laboral, como son la libertad de horarios y de rechazar los pedidos, insistiendo en lo ya señalando respecto del sistema, así como en que no existe ningún tipo de incentivo económico para que se recojan bloques a determinadas horas ni la obligación de conectarse a diario, no siendo la aplicación el medio esencial para la actividad, sino una mera herramienta de listado de direcciones, seguimiento de entregas y comunicación con el cliente final y es AMAZON quien contrata los servicios de reparto de última milla como único cliente del servicio y podría contactar con los colaboradores por teléfono o cualquier otra vía, reiterando la falta de geolocalización, instrucciones, etc. ni abona importe por tiempos de espera y las causas de extinción son propias de una relación mercantil, no consistiendo el negocio en poner en contacto a restaurantes, repartidores y clientes, sino en la venta de productos por Internet, y siendo el servicio contratado el de transporte de mercancías entre AMAZON y el colaborador.

Considera que no hay relación laboral por ausencia de los requisitos de ajenidad y dependencia, reiterando lo ya expuesto y señalando que los colaboradores no emplean ningún distintivo de AMAZON ni se presentan como trabajadores de la empresa, no habiendo ajenidad en los frutos, ni en el mercado, ni en los medios ni en los riesgos, eligiendo los repartidores con qué empresas trabajar, qué pedidos realizar, cuándo y cómo.

Pone de relieve la significativa ausencia en la sentencia, de referencia alguna al Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 22 de abril de 2020 ( C-292/2019), Yodel Delivery Network, que además fue invocado en el acto del juicio por esta parte, en el que se resuelve que no cabe predicar la relación laboral de la relación de prestación de servicios de mensajería cuando el colaborador tenga la facultad de emplear subcontratistas o sustituir a la persona que realizará el servicio que se ha comprometido a realizar, sin que esta libertad se considere limitada por el hecho de que el principal exija que concurra en la subcontratista los mismos requisitos que exigió el principal del colaborador, ni tampoco afecte a esta conclusión que el colaborador nunca haya hecho uso efectivo de esta posibilidad de subcontratar el servicio; tenga la facultad de aceptar o rechazar los diferentes encargos ofrecidos por su supuesto empleador o, de forma unilateral, establecer el número máximo de encargos, prestar servicios a terceros, incluyendo competidores directos del supuesto empleador y fijar sus propias horas de servicio dentro de ciertos parámetros. Considera que todos los criterios de dicho auto concurren en el presente caso.

Finalmente y, a modo de conclusión, enumera que los colaboradores firmaron un contrato de transporte con AMAZON, son profesionales de su sector, muchos eran autónomos antes de iniciar su actividad con AMAZON, no están sometidos a horario ni régimen de trabajo, no solicitan permisos, vacaciones ni informan de sus bajas, no tienen superior jerárquico ni se supervisa su actividad, no sirviendo la geolocalización a ningún fin de control laboral, ni existen algoritmos de asignación por geolocalización, no tienen bonus ni fijación de objetivos, asumen todos los gastos derivados de su actividad, han gozado de libertad en la elección de bloques, no existiendo penalización por cancelarlos o transferirlos, pudiendo influir en posibles incrementos de precios, no tenían asignada estación de reparto, pudiendo elegir, no imponiéndoles rutas, pudiendo entregar los bloques con flexibilidad horaria, no sufriendo consecuencias negativas por su rendimiento o actividad y pudiendo dejar transcurrir amplios periodos de tiempo sin actividad, siendo la propia normativa que regula el sector del transporte la que impone una serie de condiciones o funciones de obligado cumplimiento para cada una de las partes intervinientes en el contrato.

NOVENO.- En el recurso formulado por DOÑA Rosalia, se alude al principio de autonomía de la voluntad de las partes, remitiéndose al artículo 1255 del Código Civil, afirmando que se ha acreditado que las personas físicas mantienen una relación con la empresa, con unas determinadas condiciones de prestación de los servicios, quedando a la libertad de la otra parte que quiera o no aceptarlas, sin coacción o imposición que vicie el consentimiento, por lo que considera que no concurren los requisitos que permitan calificar la relación como laboral, destacando que AMAZON propone y ofrece a terceros, como empresas colaboradoras, la intervención en su proceso productivo, consistente en concertar con los mismos diferentes servicios que denomina "bloques", de reparto puntual de pequeña paquetería, para lo que se ofrece un programa de internet en el que el agente contratado tiene plena libertad de aceptar o no y el hecho de que este agente se integre en el ámbito de producción del contratante no supone, a su juicio, que exista dependencia, que tampoco se produce porque una vez aceptado el bloque se ofrezcan por AMAZON unas guías o pautas para que los servicios tengan un buen fin, como tiempos de repartos o itinerarios posibles, siendo meras recomendaciones que pueden ser variadas por el agente que es quien dispone de los medios materiales para prestar el servicio, como es el vehículo adecuado, teniendo que estar de alta en el RETA y en actividades económicas.

Considera, finalmente, que la sentencia ignora pronunciamientos previos de otros tribunales, con cita de sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla.

DÉCIMO.- La TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL afirma en su escrito de impugnación que ha quedado acreditado que concurren las notas propias de la relación por cuenta ajena entre AMAZON SPAIN FULFILLMENT y los trabajadores afectados, en los términos del artículo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores, considerando que hay dependencia ya que la demandada, a través de su plataforma ejerce un poder y control significativos sobre los repartidores, claramente subordinados, careciendo de toda capacidad de intervención en las condiciones de la prestación de servicios, según detalla, estando condicionada la teórica libertad de elección de franja horaria, teniendo el repartidor un conocimiento limitado de los datos del bloque de reparto, siendo la empresa quien finalmente confirma la asignación del mismo. Destaca la prohibición a los repartidores de subcontratar a otras personas y a delegar en terceros ajenos a AMAZON, pudiendo tan solo transferir el bloque a otra persona inscrita en la aplicación y aceptada por la empresa. También señala el ofrecimiento de bloques reservados a unos conductores en detrimento de otros, la falta de libertad horaria para hacer la entrega, la existencia de un lugar de recogida al que solo pueden acceder los conductores inscritos en la aplicación, identificándose con su DNI, el seguimiento del repartidor por GPS, que sirve para controlar la actividad y el tiempo de reparto y la formación inicial recibida para realizar la actividad. Hace hincapié en la incardinación de los conductores en el ámbito organizativo y de dirección de AMAZON y la integración en la estructura de la empresa, ya que, si bien el vehículo es de aquéllos, así como el teléfono móvil, los medios de producción esenciales para la actividad no son éstos, sino la plataforma digital de AMAZON. Además, hace referencia a la imposibilidad de los conductores de negociar sus retribuciones salariales, que se fijan unilateralmente por la compañía que es la que se los abona, no recibiendo directamente sus honorarios de los clientes de la plataforma y que el riesgo y ventura lo asume AMAZON, ya que ellos cobran por bloque aceptado y no por paquete entregado. También indica que la factura que se entrega al cliente es de AMAZON y si hay quejas se reclama a ésta y también es la compañía quien confecciona las facturas a los conductores.

Asimismo, alega que tras las sentencias dictadas en relación con Glovo y Deliveroo se modificó el Estatuto de los Trabajadores, mediante la Ley 12/2021, introduciendo una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto.

Pone de relieve que la Inspección de Trabajo constató la existencia de las notas características de una auténtica relación laboral entre las partes, gozando su informe de presunción de certeza, y siendo corroborado con las pruebas practicadas en el acto del juicio, tal y como resulta de los hechos probados de la sentencia, cuya confirmación solicita.

DECIMOPRIMERO.- Por el letrado DON BERNARDO GARCÍA RODRÍGUEZ, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeSMC-UGT) y de las personas físicas que le otorgaron su representación en comparecencia 11 de febrero de 2022, se alega en su escrito de impugnación, que la actuación de la Inspección de Trabajo fue exhaustiva y completa, haciendo fe, salvo prueba en contrario, que entiende no se ha conseguido por la demandada y señala que la sentencia no solo se apoya en los hechos comprobados por la Inspección, sino también en toda la prueba practicada en estos autos.

Se remite a la fundamentación de la sentencia, que considera exhaustiva, rigurosa y completa, así como a la jurisprudencia que cita y considera que la actividad desarrollada por Glovo y AMAZON es esencialmente asimilable y que incluso en este caso se refuerzan las notas de laboralidad por el control de acceso personal del repartidor al centro logístico, sin que pueda ser acompañado por personal auxiliar o colaborador, lo que corrobora el carácter personalísimo de la prestación y la dependencia, al gestionar íntegramente AMAZON la organización integral del servicio de reparto desde su centro logístico. Entiende que tanto el vehículo como el móvil, son elementos auxiliares y secundarios, conforme a la jurisprudencia que cita, no contando el repartidor con una infraestructura empresarial propia suficiente e idónea para prestar los servicios, que sin el concurso de la organización e infraestructura de la demandada o podría llevar a cabo y considera decisiva la disponibilidad del repartidor para realizar el servicio, conforme a la Recomendación nº 198/2007 de la OIT, por lo que concluye que está presente la nota de dependencia, como la ajenidad en los medios; los frutos, siendo AMAZON quien se apropia de modo directo del resultado de la prestación de servicios; los riesgos que no se asumen por el repartidor; y en el mercado, careciendo los repartidores de capacidad para seleccionar a la clientela, fijar precios, etc., siendo AMAZON quien fija también su retribución. Concluye que concurren todas las notas de la relación laboral y se remite a la presunción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, aludiendo a la modificación introducida por el Real Decreto Ley 9/2021.

DECIMOSEGUNDO.- La FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, pone de manifiesto en su escrito de impugnación su adhesión al de la TGSS.

Destaca que el hecho de que AMAZON tenga como actividad principal el comercio electrónico y como soporte una plataforma electrónica, no excluye ni impide que pueda realizar funciones que tenga la consideración de carácter postal y señala que contar con la autorización de transportista no excluye del cumplimiento de la normativa postal si además del transporte se realizan otros cometidos que tienen el carácter de postal tal y como reconoce la Ley del Sector Postal al establecer la necesaria coordinación entre el Registro de Transportes y el de Empresas Prestadoras de Servicios Postales, remitiéndose a las consideraciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la Resolución del procedimiento abierto a fin de determinar si en ASF concurre la condición de operador postal, recaída en el procedimiento STP/DTSP/006/20, con lo que entiende descartado que AMAZON pueda ser considerado un operador de transportes de mercancías, tratándose de un operador postal.

Incide en la presencia de las notas que configuran la relación laboral, asistiendo los colaboradores de forma continua o periódica al lugar de trabajo designado por la demandada, con sometimiento a horario, aunque tenga el trabajador libertad en su concreción, carencia de estructura organizativa propia para la prestación del servicio, programación de la actividad por AMAZON, ordenación de la ejecución de la actividad, sujeción al control de la empresa y asunción por la demandada de los frutos, los riesgos, los medios de producción y el mercado, carácter personalísimo de la prestación, etc., incidiendo en las alegaciones ya expuestas en los anteriores escritos de impugnación.

Concluye considerando que el informe pericial aportado por AMAZON carece de virtualidad probatoria por haber sido elaborado en 2021 con los datos facilitado por dicha empresa y señalando que las pruebas practicadas corroboran las notas que configuran la relación laboral, y la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8.1 del Estatuto de los trabajadores, así como la jurisprudencia que cita.

DECIMOTERCERO.- DON Alfonso muestra, en su escrito de impugnación, su adhesión al recurso de suplicación de AMAZON.

DECIMOCUARTO.- Doña VERÓNICA MUÑOZ FERNÁNDEZ, nombrada representante común por los trabajadores que constan en la comparecencia de 19 de noviembre de 2021, se adhiere en su escrito de impugnación a las impugnaciones efectuadas por UGT y CC. OO.

DECIMOQUINTO.- DON Argimiro, se adhiere a las impugnaciones del recurso de AMAZON, efectuadas por la TGSS, UGT y CCOO, incidiendo en la presunción del acta de la Inspección de Trabajo y la constatación directa de los hechos que se reflejan en la misma, de forma meticulosa y exhaustiva, abundando en el mismo sentido que las citadas impugnaciones, en la concurrencia de las notas de laboralidad que concurren en la relación de los repartidores con la demandada.

DECIMOSEXTO.- DON Benigno, impugna el recurso de AMAZON, considerando innegable a la vista de las pruebas practicadas que concurren las notas de dependencia, retribución y ajenidad establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, para considerar que estamos en presencia de una relación laboral.

En el mismo sentido impugna DON Maximino, remitiéndose a la jurisprudencia que cita y especialmente a la sentencia del Tribunal Supremo en el caso GLOVO, concluyendo que no se han desvirtuado los indicios de laboralidad.

DOÑA Penélope, DON Joaquín, DON Leoncio, DOÑA Elisa, DOÑA Estela y DON Segismundo, ponen de manifiesto en sus escritos de impugnación su conformidad con los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia a los que se remiten.

DON Eulogio, D. Gerardo se adhieren en su impugnación a los motivos alegados por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

DON Imanol, impugna el recurso de AMAZON, por considerar que lo que pretende es que se valore nuevamente la prueba practicada, resaltando que el recurso de suplicación no puede convertirse en una segunda instancia.

DON Jose Ángel y DON Luis Alberto, se adhieren a la impugnación formulada en nombre de UGT por el letrado DON BERNARDO GARCÍA RODRÍGUEZ designado como representante común mediante Comparecencia de 11 de febrero de 2022.

DECIMOSÉPTIMO.- El letrado DON BERNARDO GARCÍA RODRÍGUEZ, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeSMC-UGT) y de las personas físicas que le otorgaron su representación en comparecencia 11 de febrero de 2022, impugna el recurso de DOÑA Rosalia, poniendo de manifiesto que el único fundamento en el que basa la infracción jurídica de la sentencia, es una resolución de la Audiencia Provincial de Sevilla, que no constituye jurisprudencia, por lo que solicita la desestimación del recurso.

En iguales términos se pronuncia la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS.

Y DON Argimiro, pone de manifiesto en su impugnación a este recurso, que los rasgos que configuran la declaración de laboralidad, están plenamente motivados en la sentencia recurrida, a la que se remite, poniendo de relieve que los principios de libertad contractual y de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código, se pierden en el momento en que los repartidores no pueden negociar ninguna de las condiciones contractuales, al ser el mismo contrato para todos y no negociados individual y libremente entre ambas partes, remitiéndose a la jurisprudencia que cita.

DECIMOCTAVO.- De los hechos que constan acreditados resulta, en esencia, lo siguiente:

1º) La empresa demandada dispone, en su página web, de una aplicación denominada AMAZON FLEX, abierta a cualquier interesado, a través de la cual puede prestar servicios como repartidor cualquier persona que reúna los requisitos que se detallan en el hecho probado segundo.

2º) Para incorporarse a dicha aplicación, la empresa comprueba que la persona interesada reúne los requisitos, para lo cual ha de enviar la documentación justificativa y firmar, a través de la propia aplicación, el documento de "condiciones de prestación de servicio" que opera como contrato entre las partes y cuyo contenido se reproduce en el hecho probado tercero.

3º) Una vez dado de alta en el Programa Amazon Flex, tras aceptar las condiciones del servicio, el colaborador tiene acceso a la App y recibe un certificado de colaborador emitido por la empresa, accediendo a videos relativos a la descripción general de la aplicación, consejos de seguridad, cómo realizar las entregas de bloques, las Prime y las de la tienda Día, así como recordatorios para la entrega de paquetes con materiales peligrosos y cerca de perros.

4º) A través de la App los colaboradores reciben avisos anunciando los denominados "bloques", consistentes en una agrupación de paquetes depositados en uno de los cuatro centros de recogida que AMAZON tiene en Madrid, con información sobre la ruta de reparto con los puntos de entrega, el día y la franja horaria concreta para realizar la recogida y el reparto, fijando también el importe que se va a abonar al colaborador por repartir el bloque.

5º) Hay dos tipos de bloques, los "estándar", que se ofrecen a todos los colaboradores y los "exclusivos" ofrecidos a un solo colaborador durante un determinado espacio de tiempo, transcurrido el cual, si no lo ha aceptado, deja de tenerlo disponible y se oferta a otro. Si ninguno lo acepta por esta vía, pasa a estar anunciado de forma estándar a todos los colaboradores.

6º) Los bloques exclusivos se ofrecen mediante tres algoritmos: SAD, de forma aleatoria a uno de los colaboradores que en ese momento esté consultando bloques; BUTTER, que se ofrece a los colaboradores que hayan revisado bloques sin elegir ninguno y EARLY ACCESS destinado a colaboradores que han cancelado menos veces los bloques elegidos.

7º) La retribución por el reparto del bloque se fija en la App por AMAZON en función del tiempo estimado para la entrega de todos los paquetes que lo componen. La retribución a veces se eleva para incentivar bloques que no se han aceptado por ningún colaborador y se aproxima la franja horaria prevista para su reparto y por razón de la zona geográfica menos atractiva.

8º) Todos los colaboradores están sujetos al modelo de factura confeccionado por la App, que reflejan las fechas en que se han prestado los servicios dentro del mes al que se refiere la factura, las horas de cada servicio, el importe de la hora y el importe total del servicio

9º) El colaborador puede aceptar los bloques que estima oportuno y puede cancelarlos, siempre que lo haga con 45 minutos de antelación a la hora fijada para la recogida, en cuyo caso el bloque se oferta nuevamente por la web a los demás colaboradores.

10º) También puede el colaborador transferir el bloque que ha aceptado directamente a otro colaborador, si bien a través de la App.

11º) La asunción del bloque supone la obligación de realizar la recogida y la entrega en los paquetes en los horarios fijados por AMAZON, de forma personalísima, no pudiendo ir ninguna otra persona a recoger los paquetes ni tampoco proceder a su reparto, del mismo modo que no puede utilizarse un vehículo distinto al registrado en la App.

12º) La App fija la ruta a seguir para la entrega de los paquetes del bloque, no teniendo el colaborador la obligación de respetarla, pero sí de efectuar todo el reparto dentro de la franja horaria marcada, registrando en la App, las entregas que va efectuando y las incidencias y si no pueden entregar algún paquete, ha de retornarlo al centro en el que lo recogió, ese mismo día o a primera hora del día siguiente, sin que ello afecte a la retribución fijada por el bloque.

13º) La condición de colaborador se mantiene mientras éste no se dé de baja y si permanece 180 días.

14º) Periódicamente, el colaborador recibe información de AMAZON con un resumen de su actividad, fiabilidad y valoración alcanzados.

15º) Amazon se reserva en el contrato que habían de aceptar los repartidores, la facultad de resolverlo enviándole una notificación de resolución de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 15 en cualquier momento y por las causas siguientes: (i) si usted incumple los Estándares de Prestación de los Servicios, (ii) si usted incumple los requisitos mínimos para suscribir el presente contrato en cualquier momento anterior o posterior a la fecha de entrada en vigor (iii) si usted comente un incumplimiento grave de las políticas del programa, (iv) si usted comete un incumplimiento grave del presente contrato, (v) si su cuenta de Amazon es desactivada; o (vi) por cualquier otra causa razonable desde un punto de vista comercial.

DECIMONOVENO.- En primer lugar, considera AMAZON infringidos por la sentencia impugnada, los artículos 23 de la Ley 2015 y 53 de la Ley 39/2015, afirmando que el acta de liquidación carece de presunción de certeza, al fundamentarse en apreciaciones globales obtenidas de un pequeño grupo de colaboradores entrevistados.

Pues bien, compartimos totalmente la fundamentación jurídica que al respecto contiene la sentencia de instancia, que es la siguiente:

"Sobre el valor probatorio de los informes y actas de la Inspección de Trabajo, conviene recordar que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en sus actas de infracción y liquidación gozan de presunción de certeza. Pero hay que precisar que esa presunción se predica exclusivamente de los "hechos" que hayan sido constatados directa y personalmente por el Inspector. Por tanto, las conclusiones o apreciaciones subjetivas del Inspector no gozan de esta presunción ni vinculan a esta Juzgadora, como tampoco aquellos hechos que conozca por el testimonio de terceros y que no hayan sido comprobados por el Inspector. Ahora bien, se ha de precisar que, cuando el Inspector identifica claramente la persona o personas con quienes se ha entrevistado, y plasma en las actas las manifestaciones de estas personas (y no la mera interpretación que el inspector hace de dichas manifestaciones), se tiene por cierto que esa concreta persona realizó esa concreta manifestación al inspector, sin perjuicio de que cualquiera de las partes afectadas por el procedimiento judicial de oficio, pueda instar la testifical o el interrogatorio de esa persona para poder efectuar sus propias preguntar, exigir las aclaraciones que estime pertinentes y, en consecuencia, poner de manifiesto una versión distinta a la recogida por el inspector en su acta.

Es la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la que básicamente ha asentado la doctrina sobre el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo, señalando que esta presunción de certeza, incluso en relación a esos hechos constatados por el Inspector es "iuris tantum" y, por tanto, perfectamente destruible mediante prueba en contrario y afecta a los hechos "directamente" constatados por el Inspector (entre otras, sentencia del TS, Sala de Contencioso Administrativo de 20-1-1997 ; 21-3-1997 ; 30-11-1998 ). Pero para desvirtuar esa presunción no es suficiente que los hechos o datos contenidos en el acta sean negados en juicio por aquellos a quienes perjudiquen, sino que éstos deberán articular la prueba oportuna para destruir la presunción.

Con arreglo a lo expuesto, en el presente caso, gozan de la presunción iuris tamtum de certeza, los hechos constatados por el Inspector de Trabajo mediante la observación directa del centro de trabajo así como los hechos constatados a través del examen personal y directo que hizo el Inspector sobre el contenido de la página web y la documentación que le fue exhibida por las distintas partes que participaron en la actuación (empresa y repartidores).

Finalmente, sobre la posibilidad de extrapolar a más de 2000 personas, lo que el Inspector constató respecto de 11 repartidores, hay que partir de un hecho no discutido por la empresa: al App Amazon Flex opera y actúa de una misma forma para todos los "colaboradores independientes", estableciendo unos mismos requisitos para adquirir esa condición y cursar alta en el "Programa", siendo idéntica la forma en la que todos los colaboradores hacen uso de esa App y efectúan los repartos. Es también idéntico el contrato suscrito por todos ellos y el código de conducta que deben seguir. Y esta circunstancia es relevante, porque el acta de liquidación se emite sobre la base de esas circunstancias de la App y ese régimen de prestación del servicio de reparto reflejado en la página web y en la App. Lo que puntualmente pudieran aportar 11 repartidores, podrán ser datos añadidos, pero no son lo que determinan la conclusión alcanzada por la Inspección de Trabajo. Por tanto, en el presente caso, no son las circunstancias personales y profesionales de cada repartidor las que determinan la naturaleza laboral o mercantil del contrato, sino que son las circunstancias comunes reflejadas en la página web y en la App Amazon Flex (como medio unitario e idéntico a través del cual se presta el servicio de reparto), lo que permita valorar y analizar la situación y la naturaleza jurídica del vínculo de la totalidad del colectivo. A ello hay que añadir que es irrelevante que no consten las vidas laborales de la totalidad del colectivo afectado, pues ello tampoco aporta dato relevante para la resolución del conflicto. No hay que analizar la situación profesional y laboral de cada colaborador fuera del ámbito de la App Amazon Flex, ni si ha compatibilizado este trabajo con otro u otros trabajos por cuenta propia o ajena (lo que es una situación muy variable según demuestran las 413 vidas laborales aportadas). Lo que se analizará exclusivamente, es cómo ha sido esa prestación del servicio por la vía de la App Amazon Flex."

Razonamientos tan claros y concisos, que no es necesario añadir nada más que señalar que, estableciendo el artículo 23.1 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que:

"Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados."

se ha aplicado correctamente por la juzgadora a quo, al considerar que la actuación de la Inspección de Trabajo se ajusta a lo dispuesto en el artículo 13 de la citada ley 23/2015, en relación con los principios recogidos en los artículos 2.d) y 20 del mismo texto legal.

Tampoco hay infracción del artículo 53 de la Ley 39/2015, en tanto, como se ha puesto de manifiesto, el acta está exhaustivamente fundamentada, habiendo examinado el inspector no solo a los colaboradores que prestaron su testimonio sino, esencialmente, la forma de prestación de servicio por todos ellos, a través de la aplicación de AMAZON, oportunamente comprobada y contrastada, siendo indiferente la situación previa o no del alta en el RETA por parte de los colaboradores, la falta de actividad de algunas personas durante determinados periodos, el que algún colaborador tenga una actividad propia en el mercado y también la marcha y modelo de los vehículos aportados, siempre que no excedan del tonelaje al que se refiere el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores

VIGÉSIMO.- En definitiva, lo que se combate en este procedimiento es la laboralidad de las relaciones mantenidas entre la empresa y los colaboradores, haciendo hincapié la recurrente en lo establecido en el artículo 1 de la Ley 16/1987 y en los artículos que cita de la Ley 15/2009, señalando la recurrente que la sentencia reconoce que actúa en el mercado como operador de transporte.

En primer lugar, hemos de destacar que la sentencia lo que considera es que ASF no sólo realiza la actividad de logística y operador del transporte, sino que presta el servicio de recadería y mensajería.

El artículo 1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres establece su ámbito de aplicación, en el que incluye, en lo que aquí interesa, lógicamente:

"1º Los transportes por carretera, considerándose como tales aquellos que se realicen en vehículos de motor o conjuntos de vehículos que circulen sin camino de rodadura fijo, y sin medios fijos de captación de energía, por toda clase de vías terrestres, urbanas o interurbanas, de carácter público y, asimismo, por las de carácter privado cuando el transporte sea público. (...)

3º Las actividades auxiliares y complementarias del transporte, considerándose como tales, a los efectos de esta ley, las desarrolladas por las agencias de transportes, los transitarios, los operadores logísticos, los almacenistas-distribuidores y las estaciones de transporte de viajeros y centros de transporte y logística de mercancías por carretera o multimodales. Asimismo, tendrá esta consideración el arrendamiento de vehículos de carretera sin conductor."

Y, por su parte, el artículo 1 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, establece, en lo que aquí interesa, que:

"3. Se regirán por lo dispuesto en esta ley:

a) Los servicios de recogida, admisión, clasificación, transporte, distribución y entrega de envíos postales.

b) Los servicios de giro mediante los cuales se ordenan pagos a personas físicas o jurídicas por cuenta y encargo de otras, a través de la red postal pública y cualesquiera otros servicios que tengan o pudieran tener naturaleza postal, de acuerdo con la normativa de la Unión Europea y de la Unión Postal Universal."

Y el artículo 14.3 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dispone que:

"En cualquiera de los casos previstos en los apartados anteriores, las operaciones del servicio postal en su conjunto son las siguientes:

a) Recogida: es la operación consistente en retirar los envíos postales depositados en los puntos de acceso a la red postal del operador. Los puntos de acceso son las instalaciones físicas, especialmente los buzones a disposición del público tanto en la vía pública como en locales públicos o en los locales del proveedor del servicio, donde los clientes pueden depositar envíos postales para el acceso a la red.

b) Admisión: consiste en la recepción por parte del operador postal de envío que le es confiado por el remitente para la realización del proceso postal integral y del que se hace responsable en los términos previstos en este Reglamento.

c) Clasificación: incluye el conjunto de operaciones cuyo fin es la ordenación de los envíos postales, atendiendo a criterios de la operativa postal.

d) Tratamiento: es el conjunto de las operaciones auxiliares realizadas con los envíos postales admitidos por el operador destinados a prepararlas para subsiguientes operaciones postales.

e) Curso: es la operación u operaciones que permiten el encaminamiento de los envíos postales.

f) Transporte: es el traslado por cualquier tipo de medios de los envíos postales hasta su punto de distribución final.

g) Distribución: es cualquier operación realizada en los locales de destino del operador postal a donde ha sido transportado el envío postal de forma inmediatamente previa a su entrega final al destinatario del mismo.

h) Entrega: es el reparto de los envíos en la dirección postal en ellos consignada, con las salvedades que se establecen en este Reglamento.

A efectos del necesario otorgamiento de los correspondientes títulos habilitantes, cada una de estas operaciones es susceptible de constituir, por sí misma, un servicio postal."

No siendo, en definitiva, relevante lo establecido en la normativa señalada, de aplicación al transporte terrestre y a los servicios postales que han de observarse por la demandada pero que ni regulan las relaciones laborales ni obstaculizan que puedan calificarse como tales las mantenidas con los afectados por este procedimiento, de manera que, si como pretende la recurrente, los contratos tuvieran naturaleza mercantil, sí sería de aplicación lo dispuesto en La Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, pero no lo sería si se declara que la naturaleza es laboral.

VIGESIMOSEGUNDO.- Así pues, la determinación de la naturaleza de los contratos suscritos entre ASF y los colaboradores repartidores, ha de efectuarse exclusivamente a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores que es el que rige la relación laboral, que no queda desnaturalizada por la aplicación de cualquier otra normativa que rija la actividad del sector del transporte o los servicios postales.

Tampoco es trascendente al efecto que ASF pueda contratar entregas con empresas de reparto, porque la relación que pueda tener con ellas es ajena a la establecida con las personas a las que se refiere este procedimiento.

Y es indiferente que parte de dichas personas estuvieran dadas de alta como trabajadores autónomos antes de iniciar su relación con AMAZON, porque lo que aquí se juzga son exclusivamente las circunstancias en las que ésta se ha venido desarrollando.

Sentado lo anterior la recurrente insiste en que no es de aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 25-09-2020, nº 805/2020, rec. 4746/2019, haciendo una exposición de las diferencias que considera concurren en el presente caso.

Pues bien, partiendo de los hechos que constan acreditados, hemos de examinar si están o no presentes las notas que configuran el contrato de trabajo, a la luz de la doctrina contenida en dicha sentencia:

1ª) ajenidad:

Señala el Alto Tribunal que:

"Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han reconocido la existencia de contratos de trabajo en el caso de contratistas con vehículo propio, argumentando que la ajenidad se manifiesta inequívocamente porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo percibiendo directamente los beneficios de esta actividad, sin que los actores fueran "titulares de una organización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante" ( sentencia del TS de 18 de octubre de 2006, recurso 3939/2005 y las citadas en ella)."

"En cuanto al requisito de ajenidad, Glovo tomaba todas las decisiones comerciales. El precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración a los repartidores se fija exclusivamente por esa empresa. Los repartidores no perciben sus honorarios directamente de los clientes finales de la plataforma, sino que el precio del servicio lo recibe Glovo, quien posteriormente abona su retribución a los repartidores. Ello evidencia que Glovo no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores. Ni los comercios, ni los consumidores finales a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del repartidor, sino de Glovo.

La compensación económica la abona Glovo al repartidor. Esa empresa es quien confecciona cada una de las facturas y posteriormente se las remite a los repartidores para que estos muestren su conformidad y se las girasen a la empresa. Es decir, formalmente era el actor quien giraba su factura a Glovo para que esta se la abonara. Pero en realidad la había confeccionado Glovo, conforme a las tarifas y condiciones fijadas por ella misma, y se la remitía al repartidor para que este se la girase a la empresa y la cobrase."

"2. Respecto a la ajenidad en los riesgos, el hecho de no cobrar por el servicio si éste no llega a materializarse es consecuencia obligada de la retribución por unidad de obra. Pero no supone que el trabajador responda de su buen fin asumiendo el riesgo y ventura del mismo. La sentencia del TS de 15 de octubre de 2001, recurso 2283/2000 , explica que, cuando se pacta que el trabajador no perciba su comisión cuando la operación no tiene éxito o queda anulada, ello no supone que el empleado asuma la responsabilidad del buen fin de las operaciones."

"3. Sí que existe la ajenidad en los frutos porque Glovo se apropia de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de dicha empresa, que hizo suyos los frutos del mismo.

El repartidor no tenía ninguna intervención en los acuerdos establecidos entre Glovo y los comercios, ni en la relación entre Glovo y los clientes a los que servían los pedidos. No contrató con unos ni con otros, limitándose a prestar el servicio en las condiciones impuestas por Glovo. Es la empresa quien acuerda con los distintos establecimientos los precios que éstos le abonan y fija unilateralmente las tarifas que el repartidor percibe por los recados que efectúa, incluidas las sumas adicionales por kilometraje y tiempo de espera, en cuyo establecimiento aquél no tiene la más mínima participación.

4. Había ajenidad en los medios, evidenciada por la diferencia entre la importancia económica de la plataforma digital y los medios materiales del demandante: un teléfono móvil y una motocicleta. Los medios de producción esenciales en esta actividad no son el teléfono móvil y la motocicleta del repartidor sino la plataforma digital de Glovo, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores, al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. Y el actor realizaba su actividad bajo una marca ajena."

Doctrina plenamente de aplicación en este caso, constando que la retribución por el reparto del bloque se fija en la App por AMAZON en función del tiempo estimado para la entrega de todos los paquetes que lo componen y a veces se eleva para incentivar bloques que no se han aceptado por ningún colaborador y se aproxima la franja horario prevista para su reparto y por razón de la zona geográfica menos atractiva, todo ello de forma unilateral, estando las facturas confeccionadas igualmente por AMAZON.

También concurre aquí la ajenidad en los frutos, al redundar en beneficio de la empresa el resultado de la prestación del trabajo de los repartidores, al entregar el paquete que es el fin último de ASF.

Y ajenidad en los riesgos, que no se asumen por el repartidor, que percibe igual cantidad por el bloque asignado, con independencia de que entregue o no todos los paquetes que lo componen.

No siendo aquí tampoco relevante la aportación de los vehículos ligeros y el móvil por los trabajadores, que no son esenciales para la actividad, sino la App de ASF a través de la cual se asignan los bloques de paquetes vendidos a través de la plataforma de AMAZON a los destinatarios de los mismos, sobre la base de dicha entrega al lugar designado por éstos.

2ª) Dependencia:

Al respecto, y en lo que aquí interesa, la meritada sentencia del TS, pone de manifiesto lo siguiente:

"Existen otros indicios favorables a la existencia de una relación laboral:

1) La geolocalización por GPS del demandante mientras realizaba su actividad, registrando los kilómetros que recorría, es también un indicio relevante de dependencia en la medida en que permite el control empresarial en tiempo real del desempeño de la prestación. Los repartidores están sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio.

2) Glovo no se limitaba a encomendar al repartidor la realización de un determinado servicio, sino que precisaba cómo debía prestarse, controlando el cumplimiento de las indicaciones a través de la aplicación. Así, se establecía que el repartidor debía realizar el servicio en el plazo máximo acordado; se especificaba cómo debía dirigirse al usuario final; se le prohibía utilizar distintivos corporativos tales como camisetas, gorros, etc. Por consiguiente, Glovo estableció instrucciones dirigidas a los repartidores relativas a cómo realizar la prestación del servicio. El actor se limitaba a recibir las órdenes de Glovo en virtud de las cuales debía recoger cada pedido de un comercio y llevarlo al domicilio de un cliente final. La realización de esta tarea estaba sujeta a las reglas precisas impuestas por la empresa.

(...)

5) En el contrato de TRADE suscrito por ambas partes se especifican trece causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor: por retraso continuado en la prestación del servicio; realización deficiente o defectuosa de los servicios; ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo; transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas... Algunas de ellas, como esta última, son trasunto literal de los incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario recogidos en el art. 54 del ET .

6) Glovo es el único que dispone de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio: los comercios adheridos, los pedidos..."

Estando en este caso igualmente presente la geolocalización, ya que, aunque se niegue por la recurrente, consta que el repartidor ha de ir registrando en la App cada entrega efectuada y las incidencias, de manera que ASF tiene constancia puntual del recorrido efectuado, en tiempo real, lo que supone la existencia de esa geolocalización.

Es AMAZON quien establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos, dando instrucciones y estableciendo medios de control y el repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con ASF ni recibe de los clientes finales su retribución, no teniendo una verdadera capacidad para organizar la prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello al estar sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa.

Es ASF quien organiza y distribuye el trabajo, estableciendo a través de la App los bloques de paquetes, marcando una ruta que, si bien se indica podía no ser seguida por el repartidor, en la práctica es la necesaria para proceder a la entrega de todos los paquetes encomendados dentro de la franja horario igualmente establecida por AMAZON y que no podía ser alterada por el repartidor. También se establecía la forma en que habían de entregarlos, mediante la formación inicial que se daba a los repartidores, que se limitaban a recibir las órdenes de la demandada en virtud de las cuales debían llevar cada paquete integrante del bloque al domicilio de un cliente final, con sujeción a las reglas precisas impuestas por la empresa.

Igualmente, en el presente caso, la teórica libertad de elección de la franja horaria estaba claramente condicionada, constando también que el trabajador podía rechazar pedidos sin penalización alguna, pero del mismo modo consta probado que los repartidores más fieles se benefician con la oferta exclusiva de bloques, que solamente ven si están conectados con la App en el momento en que aparecen, destacando aquellos destinados a quienes cancelan menos veces los bloques elegido, de manera que es claro que se beneficia la asiduidad y constancia, como también que se evalúa el desempeño del repartidor, no solo mediante el seguimiento de las entregas a través de la App, sino también por la evaluación de su fiabilidad y la valoración alcanzada a través de las puntuaciones de los clientes.

Y, como en el caso de Glovo, se especifican causas justificadas de resolución del contrato por la empresa consistentes en incumplimientos contractuales del repartidor, como el retraso reiterado en las entregas, el trato irrespetuoso descortés a los trabajadores de los puntos de entrega o al cliente, incumplimiento de las instrucciones de entrega, desatención de los productos congelados o bebidas alcohólicas, etc. que supondrían incumplimientos contractuales que justifican el despido disciplinario conforme a lo dispuesto en el art. 54 del ET.

3ª) Carácter personalísimo de la prestación

Que concurre en este caso, al estar acreditado que la recogida y la entrega en los paquetes en los horarios fijados por AMAZON, solo puede llevarlos a cabo el concreto repartidor al que se han asignado a través de la App, en la que ha de estar registrado y acreditado, no pudiendo ir ninguna otra persona a recoger los paquetes ni tampoco proceder a su reparto, del mismo modo que no puede utilizarse un vehículo distinto al registrado en la App.

No puede el colaborador contratar con otra persona el reparto de los paquetes, ni auxiliarse de ninguna otra persona, siendo claro que la posibilidad de ceder el bloque a otra persona igualmente registrada en la App, no permite esa libertad ni por tanto excluye el carácter personalísimo de la prestación, porque supone que la realización del trabajo se atribuye a otro conductor que igualmente lo va a hacer directamente por cuenta de la empresa y no del colaborador que lo ha cedido.

De manera que no es de aplicación la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, en su auto de de 22 de abril de 2020 (C-292/2019), Yodel Delivery Network, en el que, como señala la empresa en su recurso, se resuelve que no cabe predicar la relación laboral de la relación de prestación de servicios de mensajería cuando el colaborador tenga la facultad de emplear subcontratistas o sustituir a la persona que realizará el servicio que se ha comprometido a realizar, lo que aquí no se consiente como acabamos de ver, porque no es tal la atribución de un bloque a otro colaborador que igualmente presta sus servicios para ASF.

VIGESIMOTERCERO.- En definitiva nos encontramos con un sistema productivo en el que AMAZON organiza y dirige la distribución de los paquetes conteniendo los artículos que ha vendido a través de su App o web, sin cuya entrega no podría concluir el negocio que constituye su objeto empresarial, asegurándose tener siempre trabajadores disponibles, mediante el sistema de registro en la aplicación AMAZON FLEX, a los que encomienda la función, a modo del denominado trabajo en común, regulado en el artículo 10 del Estatuto de los Trabajadores, siéndole indiferente cuál de ellos lo realiza, porque todos están registrados y son controlados, teniendo constancia de que cumplen los requisitos necesarios para satisfacer la tarea asignada, de modo que, en lugar de contratar al personal preciso para la realización del trabajo, tiene a su disposición un número mucho más elevado de trabajadores que van a asumir en su conjunto la prestación del servicio, en mayor o menor medida, reduciendo sus costes al no afrontar gastos sociales y precarizando el mercado laboral.

Es por ello que, como en el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, las tareas se reparten entre una pluralidad de repartidores, que aquí pueden asumir o no un reparto concreto en un determinado día, pero sí vienen obligados a realizar la entrega de todos los paquetes que integran el bloque asumido en las horas que marca la empresa.

En definitiva, ASF no contrata con los repartidores un servicio de transporte, sino que asigna a éstos una parte de las tareas que son esenciales a su negocio, cual es la entrega del producto a la persona que lo ha adquirido a través de su plataforma, lo que constituye su objeto, y para lo cual es titular de los activos esenciales para ello, su App y página web, sus instalaciones y almacenes para la recepción y clasificación de los productos vendidos, y su reparto a domicilio, esencial para la realización de la actividad, porque sin él no podría cumplir su objeto y para lo cual se sirve de estos repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma y que prestan su servicio insertados en la organización de trabajo de la empleadora, sometidos a la dirección y organización que deriva de la plataforma.

Así, para prestar estos servicios ASF se sirve de un programa informático que los asigna en función de los algoritmos establecidos, estando condicionada la teórica libertad de elección de horarios y de rechazar pedidos, en función de la asiduidad y eficacia, teniendo un control en tiempo real de la prestación del servicio, sin que el repartidor pueda realizar su tarea desvinculado de la App, por lo que su autonomía está muy limitada, pudiendo simplemente decidir su un determinado día no realiza reparto, con las consecuencias que hemos señalado, por lo que hemos de convenir con la juzgadora a quo en que concurren las notas definitorias del contrato de trabajo entre los repartidores y la empresa demandada previstas en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, desestimándose los recursos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,