Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
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Procedimiento Recurso de Suplicación 123/2024 - LO
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 1163/2019
Materia:Resolución contrato
Sentencia número: 648/2024
Ilmos. Sres
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
En Madrid a dieciocho de julio de dos mil veinticuatro habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 123/2024, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO BENITO ZABALO VILCHES en nombre y representación de D./Dña. Bernardo, contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2023 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1163/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Bernardo frente a COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERIA DE ESPAÑA, NETWORK SALUD SA, FUNDACION INSTITUTO ESPAÑOL DE INVESTIGACION ENFERMERIA, COFUNSALUD,S.A., FICSSALUD y con intervención del Ministerio Fiscal, en reclamación por Resolución contrato, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
"PRIMERO.- El actor, D. Bernardo, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestado servicios para "Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España" (C.G.E.) como Gerente General de la Compañía, en virtud de contrato de trabajo de alta dirección de carácter indefinido de fecha 16/03/2018, antigüedad de fecha 26/05/1995 y salario mensual bruto 20.651,39 €, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias (nóminas obrantes al documento nº 5 i del ramo de prueba de la demandada y hecho no controvertido).
El actor comenzó prestando servicios para "Fundación Salud y Sociedad" como Director Ejecutivo, el 26/05/1995 (documento nº 1 ramo de prueba de la demandada)
En el contrato de alta dirección de fecha 16/03/2018, suscrito por un lado, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, representado por D. Agustin. y por otra parte, por D. Bernardo, (quien ostenta calidad de persona de confianza del Consejo, habiendo desempeñado funciones de Director Ejecutivo de esta entidad así como de otras entidades en los que ha llevado la dirección en la confianza del Consejo), se recoge que el demandante también realizará funciones de gerente, secretario y director general en "GCOCE S.A.", "CONFUNSALUD S.A.", "E-NETWORK SAU" y "FUNDACIÓN INSTITUTO ESPAÑOL DE INVESTIGACIÓN ENFERMERA". Que las partes deciden crear el puesto de alta dirección, que asumirá las funciones de Dirección General. En su cláusula octava, se recoge, entre otros supuestos, la indemnización para los supuestos de despido improcedente y para los casos de extinción por voluntad del directivo, por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, siendo la fecha de antigüedad la de 26/05/1995; fijando una indemnización de 666.892 € brutos y a partir del segundo año de firma del contrato, se abonará de forma adicional al blindaje expuesto, por cada año de antigüedad una indemnización extraordinaria de 33 días de salario total que venga percibiendo. No rigiendo dicha cláusula indemnizatoria en los casos de despido disciplinario procedente (folios 32 a 34 de las actuaciones)
El actor, tenía suscrito con la mercantil "E-Network Salud S.A.U.", contrato indefinido a jornada completa, categoría profesional de Director general de la rama de seguros, como actividad nueva que emprende aquella mercantil, antigüedad de fecha 15/05/2018 y salario mensual bruto de 2.171,24 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (hecho no controvertido, folios 229 a 231 de las actuaciones y documento nº 5 ii del ramo de prueba de la demandada). "E-Network Salud S.A.U.", tiene domicilio social en la calle Fuente del Rey 2 y calle Sierra Pajareo 13 de Madrid (folio 973 y 976 de las actuaciones)
El demandante interpuso demanda frente a la mercantil "CONFUSALUD S.A." en materia de despido, ante la negativa de la empresa a la reincorporación al puesto de trabajo tras permanecer en situación de excedencia voluntaria, que tras ser turnada correspondió al Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid. Sin que conste el dictado de Sentencia en dicho procedimiento (folios 915 a 934 de las actuaciones). Dicha mercantil "CONFUNSALUD S.A." tiene domicilio social en la calle Fuente del Rey 2 de Madrid (folio 1074 de las actuaciones)
El demandante interpuesto papeleta de conciliación por despido frente a la FUNDACIÓN IBEROAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES Y DE LA SALUD con fecha 7/04/2020, celebrándose acto de conciliación ante el SMAC con fecha 10/07/2020 en el que las partes alcanzaron un acuerdo, reconociendo la empresa la improcedencia del despido con efectos del día 31/03/2020, en los términos obrantes al folio 952 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.
SEGUNDO. - Se da por reproducido el documento nº 6 del ramo de prueba de la actora y documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada, relativos a los órganos institucionales, de representación, gobernanza y de gestión del C.G.E, de abril de 2018, de lo que merece subrayarse que:
1º.- El Consejo General de Enfermería es una Corporación de Derecho Público, órgano regulador y autoridad competente de la profesión enfermera en el ámbito del Estado español, que tiene como fines esenciales la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados, la ordenación del ejercicio de la profesión enfermera, la representación institucional exclusiva de la misma y la defensa de los intereses profesionales de los colegiados.
Está regulado en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, en su vigente redacción, y en los Estatutos de la Organización Colegial de Enfermería aprobados mediante Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre.
2º.- La Comisión Ejecutiva (art. 33 Estatutos):
- Integrada por el Presidente, tres Vicepresidentes, un Secretario, un Vicesecretario, un Tesorero y un Vicetesorero. Los cargos son designados por el Presidente entre los miembros del Pleno.
- Es el órgano de administración y gestión del Consejo General, encargado de ejecutar los acuerdos de la Asamblea y del Pleno, estableciendo y organizando los servicios necesarios para ello.
3º.- La Gerencia General entre los órganos de gestión corporativa, como órgano no estatutario creado por acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Consejo General, siendo las personas responsables:
-Magíster. Bernardo. Gerente General y Licenciado. - Licenciado: Karim. Vice-Gerente General.
Teniendo asumida dicha Gerencia general, la gestión orgánica de los RRHH del CGE, la gestión de compras y servicios, contribución a la gestión económica-financiera del CGE junto con el Presidente y la Tesorera, la gestión inherente a sus responsabilidades ante Hacienda Pública y la Seguridad Social y la unificación de los criterios de gestión en las entidades del grupo corporativo del CGE en lo referente a: política de recursos humanos, gestión de compras y servicios y gestión económico-financiera-fiscal.
4º.- Asimismo, como otras instituciones y entidades del CGE se recogen:
· la Fundación Instituto Español de Investigación Enfermera, con el fin fundamental de la promoción de la investigación y la gestión clínica en el ámbito de la enfermería, al objeto de la búsqueda de la equidad, la excelencia y la sostenibilidad de los sistemas de salud; y
· "E-Network Salud S.A.U." que tiene como fin principal "la prestación de servicios de distinta naturaleza al CGE para ayudarle en el cumplimiento de sus objetivos. Su naturaleza jurídica es de sociedad mercantil unipersonal, cuya titularidad la ostenta de forma exclusiva el CGE. Y su órgano de gobierno es la Comisión Ejecutiva del CGE" y cuyo órgano de gobierno está constituido por la Comisión ejecutiva del C.G.E. (folio 263 de las actuaciones)
En nota interior del Presidente del C.G.E. de fecha 4/09/2019 se da traslado a la Compañía, del nuevo organigrama de los órganos de gestión corporativa (folio 264 de las actuaciones)
TERCERO. - En reunión del Consejo de Administración de "E-Network Salud
S.A.U" de fecha 13/12/2001, se otorgaron a favor del demandante, D. Bernardo y de D. Karim, poderes tan amplios y bastantes como en Derecho se requiera, de modo mancomunado o solidario, en los términos obrantes al documento nº 10 del ramo de prueba de la demandada.
Se da por reproducido el informe jurídico emitido por Gómez & Pombo el 21 de febrero de 2019 a instancia del C.G.E. obrante al documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada, en el que se indica que una corporación profesional no tiene ni puede tener otros órganos que los expresamente previstos en sus estatutos: en el caso del C.G.E. los enumerados en su art.25. Que la competencia para la creación de los cargos y unidades de gestión se halla inequívocamente atribuida por el art.33 d) de los Estatutos, a la Comisión Ejecutiva. Que el cargo de Gerente general puede ser válidamente creado como cargo de gestión (no como órgano, sin previa modificación de los Estatutos que no lo prevén) y que este cargo habrá de ser creado y en su caso, suprimidos por la Comisión Ejecutiva del Consejo. Que el Gerente General no puede comprometer la voluntad o la responsabilidad del C.G.E. y de sus órganos frente a terceros, limitándose a la ejecución material de decisiones adoptadas por cada uno de los órganos del C.G.E en el ejercicio de sus competencias respectivas. Se llama la atención que la configuración en el organigrama del cargo de Gerente General, incurre en una anomalía, al no constar en su creación, el régimen de incompatibilidades y de responsabilidades del titular de la Gerencia, como tampoco las circunstancias que pueden determinar su eventual remoción. Que el ámbito funcional propio del Gerente, es la ejecución, gestión material y supervisión de la ejecución de las decisiones que adopten los órganos competentes en cada caso.
Se da por reproducido el informe jurídico emitido por "Estudio Menchén Abogados S.L.P." con fecha 10/06/2019, obrante al documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada, acerca de la estructura y posibles responsabilidades dimanantes del desarrollo de funciones y actividades propias del Consejo General a través de la sociedad mercantil "ENETWORK SALUD, S.A." (E-NETWORK). Entre sus apreciaciones, merecen destacarse:
-E-NETWORK es una sociedad anónima unipersonal, cuyas acciones pertenecen en su totalidad al CONSEJO GENERAL.
-El Consejo de Administración está constituido por los miembros de la Comisión Ejecutiva del CONSEJO GENERAL, integrado por las personas enumeradas en el artículo
33 de los Estatutos Generales; es decir, por el Presidente, los tres Vicepresidentes, el Secretario general, el Vicesecretario general, el Tesorero y un Vicetesorero, que lo son, a su vez, del CONSEJO GENERAL
-E-NETWORK es una Sociedad instrumental del CONSEJO GENERAL, a través de la cual el CONSEJO GENERAL realiza funciones legales y estatutarias.
En Acta de sesión del Consejo de Administración de la mercantil "E-Network Salud, S.A.U." de 25/07/2019 a la que asistieron la totalidad de los miembros del Consejo de Administración, así como D. Bernardo y D. Karim, se acordó por unanimidad la revocación de poderes otorgados a favor de D. Bernardo y D. Karim. por razones organizativas y como consecuencia de sendos informes jurídicos de dos despachos de abogados. Se acuerda otorgar poderes al Presidente que ejercerá sus facultades de modo mancomunado y a su elección, con las personas que se relacionan y entre ellas D. Bernardo y D. Karim y se designa a D. Bernardo como Director Ejecutivo de la Sociedad y a D. Karim. como Director administrativo de la misma, replicando de esta forma en la sociedad iguales atribuciones para ellos que las que ostentan en el Consejo General Colegios Oficiales de Enfermería de España. Asimismo, se adopta por unanimidad el acuerdo de ratificar la designación de D. Bernardo como Director General de la correduría Enferseguros. (folios 233 a 238 de las actuaciones)
En Acta de reunión conjunta del Consejo de Administración y Junta General Extraordinaria de "Cofunsalud S.A." celebrada el día 22/11/2018, obrante a los folios 730 a 732 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se acuerda por unanimidad restablecer el equilibrio patrimonial de dicha sociedad, dadas las pérdidas acumuladas desde 2017, informándose a los reunidos que antes de que finalizara el año 2019, los distintos departamentos de la sociedad sobre prestación de servicios, serían transferidos a la sociedad "E-NETWORK SALUD S.A.U." quien asumirá tales trabajos y funciones, sus derechos y obligaciones, que se aprueba por unanimidad.
Con fecha 1/10/2018 y 1/03/2019, fueron subrogados tres trabajadores en alta por cuenta de "CONFUSALUD S.A." a la empresa "E-NETWORK SALUD S.A.U." (folio 733 a 735 de las actuaciones)
En las cuentas anuales de "CONFUNSALUD S.A." de 24/09/2021, se firma por el Presidente del C.G.E. como representante de la Fundación Iberoamericana de ciencias sociales; en los datos de contacto de la empresa, aparece el email de
" DIRECCION000" (folio 808 y 810 de las actuaciones). Se indica en la memoria que su domicilio se encuentra en Fuente del Rey nº 2 de Madrid y que se encuentra participada directamente y de forma mayoritaria por la Fundación Iberoamericana de Ciencias Sociales y de la Salud (folio 816 de las actuaciones)
CUARTO.- En acta de fecha 9/10/2019 sobre traslado del archivo de documentación del Consejo General de Enfermería, "E-Network Salud SAU", "Fundación Instituto Español de Investigación Enfermera, Enfermundi y Grupo Corporativos CGE se da cuenta del traslado de esta documentación desde el despacho del Dr. Ejecutivo, D. Bernardo y su Secretaria, al despacho ubicado en la Planta 3ª del Pleno del Consejo General de Enfermería y se da un nuevo usuario en el ordenador del Director Ejecutivo, quitando el acceso de Gerente. Se personan en el despacho del director ejecutivo y en el de su Secretaria, el Presidente del Consejo General de Enfermería, la vicepresidenta y el secretario general, acompañados del secretario del Presidente. Por el Presidente le son requeridos tanto al director ejecutivo como a su secretaria todos los documentos en soporte papel pertenecientes al CGE, E-NETWORK SALUD, FUNDACIÓN INSTITUTO ESPAÑOL DE INVESTIGACIÓN ENFERMERA, ENFERMUNDI Y GRUPO
CORPORATIVO CGE. El Presidente igualmente le requiere de nuevo al Director que identifique si queda más documentación que esté guardada en otros sitios o caja fuerte, respondiéndole que no queda nada pendiente y es toda la documentación de la que dispone (documento nº 14 del ramo de prueba demandada)
En nota interior de fecha 14/10/2019 remitida por el Presidente del C.G.E. D. Agustin al demandante, se le indica que "como continuación al proceso de reorganización interna del Consejo General y de sus entidades y al quedar centradas tus funciones en el ámbito de la correduría Enferseguros, dentro de E-Network Salud S.A., te informo que he decidido trasladar a Orlando para que, a partir de mañana martes 15 de octubre, se ubique y desempeñe su trabajo en las dependencias de la tercera planta que ocupan el Consejo General y la Fundación I.E. reportando directamente a esta Presidencia" (folio 289 de las actuaciones y documento nº 12 del ramo de prueba de la demandada)
Con fecha 15/10/2019 el Presidente del Consejo General de Enfermería remitió al actor un email con el siguiente contenido: "Como sin duda sabes, el volumen de asuntos que a diario tengo que tratar crece de manera constante y debo aprovechar cada momento del día para gestionarlos y conseguir avanzar. Además, mi agenda de compromisos me impide en muchas ocasiones dedicar a cada tema el tiempo que se exige. Por ello, me veo obligado a aprovechar las horas del almuerzo para mantener reuniones en el comedor de Presidencia y para analizar y gestionar los asuntos pendientes, en los cuales debo mantener la debida prudencia y confidencialidad. Por estas razones, te agradeceré que a partir de hoy almuerces en el comedor de empresa. No obstante, cuando lo precise por los asuntos que se traten en los almuerzos de trabajo, podré requerir tu presencia, al igual que la de otros directivos y asesores de la casa" (folio 361 de las actuaciones y documento 13 ramo prueba demandada)
Mediante burofax de fecha 28/10/2019, el Consejo General de Enfermería requería al demandante para que devolviera en el pazo de 24 horas toda la documentación extraída a través de la ventana de su despacho, advirtiendo en otro caso, de proceder a denunciar los hechos ante las Fuerzas de Seguridad del Estado y sin perjuicio de otras responsabilidades en otros órdenes jurídicos derivados de su actuación. Burofax que fue contestado por el demandante con fecha 6/11/2019, en los términos obrantes a los folios 295 y 296 de las actuaciones y documento nº 21 del ramo de prueba de la demandada, a cuyo contenido nos remitimos.
Se dan por reproducidas las grabaciones de imagen, propuestas por la parte demandada, relativa al día 24/10/2019 en las que se puede identificar al demandante en el minuto 14, colocando cajas y archivadores en el alféizar de una ventana y sacándolas por la misma, auxiliándose de una tercera persona.
QUINTO. - Mediante burofax de fecha 5/12/2019, el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España y de "E-Network Salud S.A." comunicó al demandante su despido disciplinario con efectos del mismo día, en los términos obrantes a los folios 267 a 272 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido. Entre los incumplimientos que se le imputan al demandante en la referida carta, se recogen, los siguientes:
"1º.- Adquirió Ud. una vivienda en nombre y representación de E-Network de la que era titular su sobrina ( Yasmin..., hija de su hermano Emir, a la sazón Presidente de C.G.E.) por un precio muy superior a su precio de tasación, teóricamente para que los visitantes de la Compañía que vinieran a Madrid, por reuniones de trabajo tuvieran un sitio donde alojarse.
...Realizó la compra en unas condiciones muy favorables para su sobrina en contra de los intereses de la compañía, concretamente:
-Pactó un precio de 371.766,64 € por la vivienda (en abril de 2013) pese a que el precio de tasación del referido piso era de 197.613,56 € euros...
-Junto con el piso adquirió Ud. en nombre de E-Network dos plazas de garaje (por un precio de 32.000 euros) que ni siquiera tenían licencia municipal (de hecho, siguen sin tenerla) por lo que no se han podido utilizar hasta la fecha.
2º.- Ha firmado UD. un contrato de prestación de servicios antedatado para tratar de "blindar" a la pareja de su sobrina en una Fundación independiente del C.G.E.
El Sr. Alicia, pareja de su sobrina Yasmin (hija de su hermano Emir, en el momento de la contratación Presidente del C.G.E.) venía prestando servicios de "Edición" a través de un contrato mercantil de prestación de servicios, facturando sus servicios a la Fundación "ISICS" (ahora denominada Fundación Instituto Español de Investigación Enfermera). La compañía le citó al Sr. Alicia el pasado día 8 de octubre y le indicó que por favor aportase una copia de su contrato, aportando el Sr. Alicia el 10 de octubre la copia que se adjunta como Anexo 1.
Según se desprende del citado Anexo 1:
· La fecha del contrato es el 2 de marzo de 2015
· Está firmado entre el Sr. Alicia y Ud. en nombre y representación de la Fundación ISICS.
· Se establece una remuneración de 40.000 euros al año, especificándose que asciende a 3.333,33 euros al mes más IVA.
· No recoge el derecho del Sr. Alicia a recibir una cantidad de 3.340 euros "por trabajos preparatorios realizados"
· Tiene una vigencia de 4 años y se prorroga automáticamente por otros cuatro años si no se resuelve con una antelación mínima de 6 meses al vencimiento del plazo estipulado, es decir, venció teóricamente el pasado marzo de 2019 y se ha prorrogado por 4 años más.
· Establece como cláusula penal que la resolución unilateral del contrato por parte de ISICS con anterioridad a su vencimiento (o a la de cualquiera de sus prórrogas) generará la obligación de pago al Sr. Alicia del importe correspondiente a su remuneración total hasta el cumplimiento total del término fijado, añadiéndose que ISICS renuncia a la facultad moderadora de Juzgados y Tribunales.
Al revisar la compañía los archivos que estaban en su despacho (a los que tuvimos acceso el pasado 9 de octubre), la Compañía pudo comprobar que había dos contratos de edición con Alicia. Uno coincidía con el que el Sr. Alicia entregó a la compañía el día 10 de octubre (el Anexo 1) y el otro es el que se adjunta como Anexo 2 (que entendemos que es el contrato que realmente se acordó en 2015 entre las partes). Como puede comprobarse en este último:
· La fecha del contrato es la misma (2 de marzo de 2015) y las partes también.
· Reconoce al Sr. Alicia el derecho a recibir la cantidad de 3.340 euros por transferencia bancaria por los "trabajos preparatorios realizados"
· Tiene una vigencia de 5 años (es decir, hasta marzo de 2020) y se prorroga anualmente si no media denuncia.
· No incluye ninguna cláusula penal por resolución unilateral del contrato por parte de ISICS.
El hecho de haber en el archivo dos contratos con términos tan diferentes nos hizo sospechar que podía haber firmado Ud. en la actualidad el contrato que acompañamos como Anexo 1, antedatando su fecha a 2015 con la intención de "blindar" artificialmente a la pareja de su sobrina e impedir que la Fundación pudiera extinguir su contrato (salvo abonándole casi 4 años de retribución). Concretamente lo sospechamos por las siguientes razones:
· El contrato que entendemos es el que realmente se pactó en 2015 (el Anexo 2) contiene una referencia a una factura de 3.340 euros por trabajos preparatorios. El Anexo 1, por el contrario, no contiene referencia alguna a la misma. Revisando la contabilidad de la Fundación hemos constatado que la factura de 3.340 euros le fue efectivamente abonada al Sr. Alicia en 2015. De hecho, el Sr. Alicia siguió emitiendo facturas mensuales por ese importe (3.340 euros), siendo lo cierto que el Anexo 1 (el que entendemos que ha sido firmado en la actualidad y antedatado) señala que el importe a facturar asciende a 3.333 euros.
· El Sr. Alicia nunca facturó por los importes y conceptos que figuran en el contrato que adjuntamos como Anexo 1.
· Ud. le entregó a su secretaria el pasado 9 de octubre de 2019 el contrato que adjuntamos como Anexo 1 para que lo incorporase al archivo de la Fundación.
Las referidas sospechas han sido ratificadas por un dictamen pericial caligráfico, solicitado por la Fundación y emitido el pasado 27 de noviembre de 2019...
3º. Ha permitido Ud. que Maira., la hermana de su actual pareja, preste servicio de limpieza en la Compañía sin tener autorización legal para hacerlo y la ha pagado UD. "en negro" (sin haberle dado de alta en seguridad social), incumpliendo Ud. la ley y colocando a la compañía en una situación tan incómoda como preocupante.
...Preguntado el Sr. Gaspar por la situación, ha informado a la Compañía de que Ud. le ha venido ordenando que sacase dinero de la caja para dárselo a Ud. y poder Ud. pagar a la Sra. Maira. cuando la viese por las tardes en su casa (aparentemente la citada Sra., hermana de su pareja, prestaba servicios por la tarde en el domicilio de Ud.)...
4º. Abusando del hecho de que nadie ha fiscalizado sus gastos en estos últimos años ha cargado Ud. a la Compañía (y a la entidad relacionada con la misma para la que prestaba servicios con anterioridad, Cofunsalud), distintos gastos personales.
4.1. Hoteles y billetes de AVE -sin justificación alguna desde el punto de vista profesional... en los términos obrantes en la carta de despido.
4.2. Cargos personales en las tarjetas de crédito que pusieron a su disposición COFUNSALUD y E-NETWORK, para su uso profesional y autorizaciones por su parte de cargos indebidos en la misma, en los términos obrantes en la carta de despido..."
SEXTO. - Dª Maira, sobrina del demandante, compró el 17/05/2005, el inmueble sito en la DIRECCION001 y dos plazas de garaje por importe total de 377.300 €, hallándose pendiente la declaración de terminación de obra de las plazas de garaje (folios 370 a 385 de las actuaciones)
Con fecha 23/04/2013, la sobrina del demandante (Dª Maira.) vendió a la mercantil "E-Network Salud S.A.U.", representada por el demandante y D. Karim. como apoderados mancomunados, el inmueble sito en la DIRECCION001 por importe de 371.776 €, subrogándose la mercantil compradora en la hipoteca por el capital pendiente de pago por importe de 325.002,76 € en los términos obrantes a los folios 386 a 437 de las actuaciones y documento 24 del ramo de prueba de la demandada.
Con fecha 23/04/2013, la sobrina del demandante (Dª Maira.) vendió a la mercantil "E-Network Salud S.A.U.", representada por el demandante y D. Karim. dos plazas de garaje por importe de 32.000 €, en los términos obrantes a los folios 362 a 365 de las actuaciones y documento nº 26 del ramo de prueba de la demandada.
La tasación del inmueble sito en la DIRECCION001 de Madrid, a efectos de garantía hipotecaria y valor de mercado asciende a 197.613,56 € (folio 366 a 368 de las actuaciones y documento nº 25 del ramo de prueba de la demandada)
SÉPTIMO. - Se da por reproducido el contrato de edición periódica en exclusiva de fecha 2/03/2015, que se identifica en la carta de despido como Anexo 2, obrante a los folios 273 a 279 de las actuaciones y documento nº 28 del ramo de prueba de la demandada, para la edición de una obra científica digital de naturaleza colectiva con el título profesional "Enfermería Científica", con la única firma del demandante, D. Bernardo, como representante legal de la Fundación ISICS.
Se da por reproducido el contrato de arrendamiento de servicios entra la Fundación ISICS y D. Noah. de fecha 2/03/2015, que se identifica en la carta de despido como Anexo 1, obrante a los folios 280 a 286 de las actuaciones y documento nº 29 del ramo de prueba de la demandada, en el que consta la firma de D. Bernardo, como representante legal de la Fundación ISICS y de D. Noah. (editor).
Con fecha 20/09/2018 consta factura emitida a cargo de la Fundación Instituto Español de Investigación enfermera por el servicio de administración, gestión y edición de la revista "enfermería científica" por importe de 3.340 € sin IVA y sin IRPF (Documento nº 31 del ramo de prueba de la demandada)
El perito D. Alejandro, autor de informe caligráfico propuesto a instancia de la parte actora, obrante a los folios 533 a 579 de las actuaciones, indica respecto de la fecha de la firma del documento nº 29 del ramo de prueba de la demandada, no se puede saber la fecha de la firma. Se pudo hacer perfectamente en el año 2015. No tuvo muestras/firmas del año 2015. Las firmas del año 2019 son fruto de un cuerpo de escritura; existiendo dos indubitadas en la página 19.
La perito Dª Marianela, autora de informe caligráfico propuesto a instancia de la parte demandada de fecha 27/11/2019, obrante a los folios 482 a 527 de las actuaciones, declaró en el acto del juicio que el CGE se puso en contacto con ella el 10/11/2019 para verificar si la firma del contrato dubitada se hizo en aquella fecha (2015). Y tras estudiar la evolución de la firma del demandante a lo largo de los años, concluye que la firma del demandante obrante al documento nº 29, no se extendió en el año 2015, sino que presenta los rasgos típicos de las firmas realizadas en el año 2018 y 2019, consecuencia del paso del tiempo que hace la firma más curva y punto final más corto. Que hizo un anexo al informe pericial inicial porque en el primer informe sólo existía una firma indubitada del año 2019 y tras el examen de las cuatro firmas, se llega a la misma conclusión.
OCTAVO. - Se da por reproducido el contrato de trabajo de Dª Maira, de fecha 1/01/2019, obrante a los folios 349 a 353 de las actuaciones y documento 33 del ramo de prueba de la demandada, suscrito en representación del Consejo General de Enfermería por D. Agustin y cuya cláusula adicional establece que "el presente contrato entrará en vigor una vez concedida al empleado la autorización para trabajar y será como mínimo de un año de duración"
Se da por reproducido el contrato de trabajo de Dª Maira, de fecha 1/07/2019, obrante a los folios 354 a 356 de las actuaciones, suscrito en representación del Consejo General de Enfermería por D. Agustin y cuya cláusula adicional establece que "el presente contrato entrará en vigor una vez concedida al empleado la autorización para trabajar y será como mínimo de un año de duración"
NOVENO. - Se da por reproducido el documento nº 34 del ramo de prueba de la demandada, relativo a los gastos del demandante, relativos a billetes de AVE, y hoteles relacionados en la carta de despido en el epígrafe 4.1
Se da por reproducido el documento nº 35 del ramo de prueba de la demandada, relativo a los gastos del demandante, relacionados en la carta de despido (epígrafe 4.2 párrafo primero)
Se da por reproducido el documento nº 36 del ramo de prueba de la demandada, relativo a los gastos del demandante, relativos a facturas de Pronokal, referidas en la carta de despido al epígrafe 4.2 párrafo segundo.
Se da por reproducido el documento nº 37 del ramo de prueba de la demandada, respecto de un aviso de un asesor de Telefónica a Agustin, en relación con un consumo excesivo del roaming en agosto de 2017 del número de telf. NUM001 por importe de 7273,84 €, referido en la carta de despido en el epígrafe 4.3
Se da por reproducido el documento nº 38 del ramo de prueba de la demandada, relativo a factura de reparación de vehículo por importe de 861,30 €, referidos en la carta de despido al epígrafe 4.2 párrafo cuarto.
Se da por reproducido el documento nº 39 del ramo de prueba de la demandada, relativo a los trabajos de Giancarlo. (ordenanza) para el C.G.E. y en particular para el demandante, referidos en la carta de despido en el epígrafe 4.4.
DÉCIMO. - Se por reproducido el manual de seguridad del empleado aprobado por el demandante, obrante al documento 18 i del ramo de prueba de la demandada, recogiendo el punto 5.8 Política de uso responsable del teléfono fijo, móvil y fax, establece que:
"El Grupo Corporativo CGE proporciona acceso y uso de las comunicaciones telefónicas y de fax para aumentar la productividad y mejorar el desarrollo de las actividades propias de la empresa. El uso fraudulento del fax o del teléfono, fijo o móvil, puede poner en peligro la integridad de la empresa y lesionar sus intereses. Esto puede acontecer mediante la realización de actividades consideradas ilícitas que atenten contra la moral o puedan resultar ofensivas o mediante el uso abusivo del mismo.
En general no se permite el uso personal de las comunicaciones telefónicas o por fax, aunque en casos excepcionales se permitirá si no interfiere con las actividades laborales habituales. Cualquier uso personal:
No debe conllevar coste a la empresa que supere un umbral razonable...
Por lo tanto, el Grupo Corporativo CGE se reserva el derecho de revisar la lista de llamadas realizadas y faxes enviados, para la verificación del cumplimiento de las normas ante cualquier sospecha o evidencia de uso fraudulento o abusivo del mismo...
5.10. Accesos físicos y videovigilancia
La función principal de las cámaras permanentes de videovigilancia existentes en Grupo Corporativo CGE es garantizar la seguridad de personas, bienes e instalaciones y, en su caso, ejercer el control laboral...
9. Consecuencias del incumplimiento
La empresa informa al trabajador de que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en este documento podría ser sancionable conforme a la normativa laboral y convenios colectivos que resulten aplicables."
UNDÉCIMO. - El Presidente del C.G.E. declaró en el acto del Juicio, que "COFUNSALUD" es una empresa del grupo corporativo del Consejo General de los colegios oficiales de Enfermería de España y que no tiene ningún empleado actualmente. Que Emir (hermano del demandante) dejó de ser presidente del Consejo General el 16/10/2017. Que en el año 2018 fue contratado como asesor y presidente emérito. Que tenía tarjeta desde hacía 20 años de "E-NETWORK SALUD S.A". Bajo su presidencia, se gastaba lo que querían los dos hermanos ( Emir y el demandante) y se facturaba como ellos querían. Que los fondos salían de "E-NETWORK SALUD S.A". Que el señor Gaspar hacía lo que decía el gerente/director general, obedecía órdenes.
Que respecto del piso de la DIRECCION001 comprado a la sobrina del demandante e hija del anterior presidente, el Consejo de Administración no sabía nada de esta compra. Que el concierto con fundaciones iberoamericanas no implica que se concedan alojamientos. Que alguna vez, hizo uso de ese piso la tesorera. Que, conforme a dos informes jurídicos solicitados, se comprobó el cargo de D. Bernardo no cabía en la Corporación de Derecho Público. Por lo que, a raíz de estos informes jurídicos, se le revocaron los poderes como gerente. Se solicitó que reubicar a la documentación de su despacho en el órgano estatutario competente y ante su negativa, tuvieron que entrar en su despacho. Tenía documentación ocultan las cajas fuertes. Fue ahí, cuando empezó la investigación en octubre/noviembre de 2019, no recordando bien la fecha. Y cuando le dieron cuenta del resultado de la investigación, se echó las manos a la cabeza, no tenía antes ni idea. El 8/10/2019, el declarante le pidió a Noah. le entregará una copia de su contrato de trabajo. A la entrega del mismo, comprobó que no era idéntico al que conservaba el demandante, siendo la diferencia fundamental que aquel contenía un blindaje. La secretaria del demandante manifestó que se le había dado este último, el mismo día. En cuanto al contrato con Maira., fue firmado por el declarante, dado que el demandante se lo pidió para poder obtener los papeles. La sorpresa fue que estaba trabajando en dependencias del Consejo General, cuando el mismo se supeditaba a la obtención de autorización administrativa. El director administrativo le dijo que pagaba la dicha trabajadora en negro.
El Dr. de la Asesoría Jurídica del C.G.E., D. Ariel, declaró en el acto del Juicio que ha prestado servicios para el Consejo General y todas las empresas que encuentran del mismo. Que el hermano del declarante fue Presidente, D. Emir y tras su cese, conservó funciones de asesoramiento del actual presidente, siendo nombrado presidente honorífico que después se revocó. Se nombró director general al demandante y se hizo un nuevo organigrama, tras el asesoramiento y directrices de D. Emir. Se pidieron dos informes a dos despachos de abogados que concluyeron que el órgano de la gerencia era contrario a los estatutos y rebasaban sus competencias. Se intentó coordinar la información que finalmente dio lugar al despido del demandante. La investigación empezó el 3/09/2019 aproximadamente con un re crecimiento de documentación al demandante que no entregó y que hubo de ser reiterada. El 9/10/2019 hubo una comparecencia y faltaba documentación. A día de hoy siguen faltando documentos. Existe una grabación con las cámaras de seguridad del edificio en las que aparece el demandante sustrayendo documentación auxiliado por Stefano. Tras ello se abrieron las cajas fuertes y no quedaba nada, más que algunos enseres. La mercantil "E-NETWORK SALUD S.A" compró un inmueble, propiedad de la sobrina del demandante con un precio de compraventa inferior al de su tasación, junto con dos plazas de garaje. Se dijo que la finalidad será que sirve dada de alojamiento a los asistentes al Consejo, pero lo cierto es que ya existían dos inmuebles. Las dos plazas de garaje no tenían licencia. La mercantil "COFUNSALUD" pagaba 1500 € a la sobrina del demandante en concepto de alquiler, antes de efectuarse la compraventa. Que Noah. es la pareja de la sobrina del demandante, el cual firmó un contrato con la "FUNDACIÓN INSTITUTO ESPAÑOL DE INVESTIGACIÓN ENFERMERÍA" de fecha 2/03/2015. La copia del contrato guardada en los archivos, no tenía blindaje. El 8 y 10/10/2019, el presidente actual citó a Noah. Para hablar de su futuro. Se le pidió que trajera su contrato de trabajo. Previamente, el demandante le dio un ejemplar a su secretaria sin membrete que era igual al cliente a entregó a Noah. Y a su vez distinto del que había en los archivos, el cual no tenía blindaje y su duración era de cinco años. En cambio, el que entregó Noah. sí tenía bien blindaje y una duración de cuatro años. El testigo reconoció en el acto del juicio, el documento número 30 sobre la declaración de la secretaria personal del demandante acerca de la entrega del contrato de trabajo de Noah. Por parte de don Bernardo; los documentos 34 a 38 relativa gastos personales y dietas del demandante, gastos de teléfono y reparación de un vehículo de la madre del demandante. A la vista de los dos contratos distintos de Noah. se encargó la pericial caligráfica, que concluyó que la firma del demandante había sido estampada en el año 2018/2019 y no en 2015. Tras el informe pericial de fecha 27/11/2019, redactaron la carta de despido. Respecto de la hermana de la pareja del demandante, Maira., desconocía si tenía autorización para trabajar, pero si se hicieron pagos. Se celebró el contrato supeditado a obtener la autorización administrativa. Nadie controlaba los gastos del demandante, el cual tenía poderes de todas las empresas. Por la Fundación iberoamericana de ciencias de la salud (FICSALUD) se pagó una indemnización por despido en marzo de 2020 de 80.000 €. Dicha fundación estaba controlada por don Emir (hermano del demandante y anterior Presidente), que pudieron recuperar. Que la actuación del señor Gaspar, como director administrativo, lo era en cumplimiento de las órdenes del demandante. No podía tomar decisiones por sí mismo. Que la hipoteca del inmueble sito en la DIRECCION001 ya fue liquidada y que su tasación no fue a los efectos de la hipoteca.
El actual Director administrativo del C.G.E., D. Karim. declaró en el acto del juicio que trabajaba indistintamente para el Consejo General y las demás empresas como "ENETWORK SALUD S.A", "FICSALUD", "CONFUSALUD". Que el declarante comenzó a prestar servicios en 1994 y es economista. Que don Bernardo dirigía estas empresas, salvo el Consejo General de enfermería. Que CONFUSALUD no tiene actividad ni plantilla, que don Bernardo pidió excedencia a finales de 2017 sabiendo que si va a quedar sin actividad y sin plantilla. Que el declarante reportaba exclusivamente y directamente a D. Bernardo. Que dejó de reportar al demandante en septiembre de 2019 por indicación del actual presidente. Que ha participado en la investigación llevada al efecto, no entregándose toda la documentación cuando fue requerida el demandante. Se había destruido documentación. El primer requerimiento fue en septiembre de 2019 y fue el 9/10/2019 cuando se pudo acceder a la documentación del demandante. Que el demandante era el que ordenaba imputar los gastos a la contabilidad de las distintas empresas, y autorizaba los pagos, teniendo poderes para la firma de los contratos. Que tanto "FICSALUD" como el C.G.E., eran auditadas y "CONFUSALUD" y "E-NETWORK SALUD S.A", no tenían auditoría. De tal manera, que los gastos se pasaban a todas las empresas y los privados en las empresas que no se auditaban. Que Maira., hermana de la pareja del demandante no tenía autorización para trabajar. Don Bernardo le pidió dinero en metálico para pagarla todos los meses. Que don Bernardo pidió al declarante tareas no relacionadas con su trabajo, tales como la contabilidad de la sociedad en su pareja, temas de administración en una sociedad acción, impartir clases a sus hijos, oponer el árbol de Navidad en su casa. Existía una relación jerárquica y no se atrevía a negarse.
El testigo, Emir. (hermano del demandante), declaró en el acto del juicio tenía interés en el resultado del presente pleito. Que fue el presidente anterior al actual, durante 30 años.
DUODÉCIMO. - La parte actora presentó papeleta de conciliación por despido con fecha 20/12/2019, celebrándose acto de conciliación ante el SMAC de Madrid con fecha 20/01/2020 con resultado sin avenencia (folio 160 de las actuaciones). Se presentó demanda ante la Delegación de Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid el 5/11/2019".
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Bernardo, contra "Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España", "Network Salud S.A.", "Fundación Instituto Español de Investigación Enfermería", "Cofunsalud S.A." y FICSALUD, debo DECLARAR Y DECLARO LA PROCEDENCIA DEL DESPIDO del demandante, con efectos de 5 de diciembre de 2019".
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Bernardo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de julio de 2024 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-El fallo de la sentencia de instancia desestimatorio de las pretensiones contenidas en la demanda, declara la procedencia del despido operado y frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de D. Bernardo formulando siete motivos de recurso con destino a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica.
El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS formula dos motivos.
En el primero denuncia infracción de los Derechos Fundamentales a la tutela judicial efectiva y de defensa y contradicción, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, así como de los principios fundamentales de legalidad y seguridad jurídica recogidos en el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna, por vulneración de los artículos 87.1 , 90 y 97.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , y de los artículos 218 , 281.1 , 360 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ( LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) y doctrina judicial asociada de los Tribunales Superiores de Justicia que cita a continuación. ( Tribunal Superior de Justicia de Madrid-Sala de lo Social - sección primera, Recurso número: 422/20, Sentencia número: 935/20).
Solicita la nulidad de la sentencia de instancia y la reposición de lo actuado al momento inmediato de dictarse la sentencia, teniendo en consideración que no se ha valorado el testimonio del testigo ( Emir.), hermano del demandante y Presidente del Consejo General Estatal de la Enfermería desde el año 1987 hasta el año 2017, ni se hay motivado ni explicado la omisión de dicha testifical.
Entiende que la infracción se han producido porque, a pesar de que a instancia de la propia parte actora fue admitida y practicada en el acto de juicio la prueba testifical de Don Emir (quien, aunque hermano del demandante, fue el Presidente del Consejo General Estatal de la Enfermería desde el año 1987 hasta el año 2017 y por tanto era conocedor de los hechos que han motivado la carta de despido), dicha prueba testifical no se ha valorado en modo alguno en ningún punto de la sentencia, sin que tampoco se haya motivado ni explicado, ni siquiera sucintamente, la absoluta omisión de dicha testifical.
La razón no alcanza al recurrente, pues la Magistrada si refiere a dicha prueba testifical (como asimismo indica la recurrente) en el HP 11º cuando se indica "El testigo, Emir. (hermano del demandante), declaró en el acto del juicio tenía interés en el resultado del presente pleito. Que fue el presidente anterior al actual, durante 30 años"; y siendo que en el proceso laboral no existe la denominada "tacha de testigos", su valoración es de libre apreciación por el Juez de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancia que en el testigo concurran. En este caso, en un primer momento manifestó, ante la pregunta de si tenía algún interés en el pleito o ninguno, que no tenía ningún interés; ante otras preguntas de la magistrada de si tiene algún tipo de interés, el testigo manifiesta, según el recurrente, "En el resultado que saliese, hombre claro lógicamente me gustaría como creo que debe salir"y ante la pregunta "y como tiene que salir",contesta "Pues yo en lo que he leído creo no se corresponde con la realidad",y esas respuestas han servido a la magistrada para valorar la fuerza probatoria de las declaraciones del testigo, lo que lleva a desestimar el motivo.
En el siguiente motivo de nulidad - segundo del recurso- denuncia infracción de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de defensa y contradicción, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, así como de los principios fundamentales de legalidad y seguridad jurídica recogidos en el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna, por vulneración de los artículos 87.1 , 90 y 97.2 de la LRJS (RCL 2011, 1845) , y de los artículos 218 , 281.1 , 360 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ( LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ).
Sostiene que en el acto de juicio celebrado el 30.06.2020, tal y como consta en la grabación, el Juzgador ad hoc, en el minuto 1.23,35 de la grabación del día 30-6-2020 no admitió la documental aportada por la actora: en concreto los documentos 14,15,16,17,18,19, 22 al 55. En ese momento procedió a devolver al letrado de la parte actora los documentos que consideró no admitidos, pero que como se señala constaba previamente en Autos la totalidad de la prueba por ser aportados por Lexnet con anterioridad al acto de juicio.
Después de dictarse sentencia por el TSJ sobre nulidad de actuaciones, en el acto de juicio celebrado el pasado 2-11-2022, la parte actora solicitó como prueba documental la que se aportó el 30-6-2020 y que consta en la relación que figura en los folios 307,308,309,310 y 311 de Autos (minuto de grabación 0,39,56 2022/11/02 12:29:36), así como la que aportó en ese acto del 2-11-2022 y en la que la Juzgadora admitió en su totalidad (minuto 1,03:31 2022/11/02 12: 53,07), por lo que evidentemente admitió todos los documentos que en su día desglosó y de los que además figuraba su recepción por lexnet; y que no se efectuó ninguna protesta de contrario.
A la hora de examinar los Autos no constan los documentos que fueron aportados por esta parte y que en el acto del día 30-6-2000 su Señoría no admitió como los documentos 14,15,16,17,18,19, 22 al 55, pero que en cambio sí admitió el día 2-11-2022.
Sostiene que dicha situación comporta la nulidad de lo actuado y retrotraerse las actuaciones al momento de admisión de la prueba documental y que se ha de aportar la documental señalada y admitida, recibida por lexnet.
Dicha prueba consta en su totalidad en la plataforma electrónica del Juzgado (HORUS); el motivo en consecuencia se desestima.
TERCERO.-Con destino a la revisión fáctica se formula un motivo - tercero del recurso- en el que se solicita la adición al ordinal sexto de la declaración de hechos probados del texto que sigue "Dicha compraventa fue autorizada por acuerdo del Consejo de Administración de "E-Network Salud S.A.U."en fecha 27-3-2013, de la que era Consejero El Presidente del C.G.E Agustin, teniendo conocimiento dicho Sr. de la operación de compraventa y por lo tanto firmó y presentó las cuentas anuales de dicha sociedad ante el Registro Mercantil de Madrid desde el año 2013 al 22, en el que se recoge las inversiones inmobiliarias del inmueble de la DIRECCION001 así como las plazas de garaje."
Refiere el recurrente que la magistrada no hace mención a la prueba documental aportada (folio nº 963 y 964) documento nº 1, siendo el mismo el Registro de Cuentas Anuales depositados por la demandada "E-Network Salud S.A.U." en el Registro Mercantil y que bajo el epígrafe de elementos de Inversiones se recoge el inmueble de la DIRECCION001 y las plazas de garaje, siendo firmadas (Folio 965) por el Presidente del C.G.E Agustin y por el Secretario del Consejo de Administración D. Jairo. Asimismo en el mismo sentido documento nº 2, Folio nº 976, cuentas depositadas en el Registro Mercantil, folio 977, 990 y 998, con la firma de ambas personas y en los mismos términos, documento nº 3, ejercicio 2019 (folio nº 1004, 1005, 1018 y 1027) en términos similares y con la firma de ambas personas; prueba dice que fue admitida por la Juzgadora.
Continúa indicando que el testigo propuesto de contrario, Sr. Gaspar, a preguntas de la parte actora sobre la suscripción del contrato de compraventa privada de la DIRECCION001 manifestó que la firma era suya y que tanto él como el demandante habían firmado por autorización expresa del Consejo de Administración de Network Salud SAU.
La revisión o adición de un hecho debe ampararse en prueba documental o pericial, no en testifical ( artículo 193 b) de la LRJS) . El planteamiento en suplicación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable. El recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone.
El motivo se desestima porque en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS a la juzgadora de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación de su práctica, que indica en su cada hecho probado de qué medio de prueba obtiene el mismo.
CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alega infracción de los artículos 4 y 7 del Convenio nº 158 de la OIT, ratificado por España.
En esencia, expone que el despido debe declararse improcedente por no cumplirse con el requisito de audiencia previa que prevé el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT.
El motivo se desestima; como argumenta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 425/2023, de 28 de Abril (rec. 1436/2022):
"La exigencia de un expediente contradictorio solamente puede derivar de la aplicación del artículo 7 (no el 4, como se cita erróneamente por el recurrente) del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (BOE 29 de junio de 1985) que dice: "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad".
(...)
Las cuestiones que surgen de la lectura del citado artículo 7 son varias:
(...).
Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto, el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.
Esto no significa que el incumplimiento del artículo 7 carezca de sanción jurídica, puesto que:
-El derecho de audiencia previa al despido es una obligación que nace ex lege por la existencia de un contrato de trabajo ( artículo 4.2.h del Estatuto de los Trabajadores ) y su vulneración constituye una infracción administrativa grave tipificada en el artículo 7.10 del Estatuto de los Trabajadores ;
-La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil ("quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas"), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido posteriormente es declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.
Pero como en este caso se ha confirmado la procedencia del despido en la sentencia, ni la omisión de la audiencia previa al despido convierte el despido en improcedente ni tampoco nace un daño valorable a efectos de fijar alguna indemnización, que por otra parte no se ha reclamado."
QUINTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el octavo motivo alga infracción del artículo 60.2 del ET.
En esencia, alega prescripción de las faltas imputadas al haber transcurrido más de 6 meses, no existiendo ocultamiento sino un conocimiento preciso y detallado de las supuestas infracciones desde el primer momento por parte de la empresa.
En materia de prescripción de faltas,la jurisprudencia tiene establecidas unas reglas; así según STS de 15 de julio de 2003, recurso 3217/2002, en los casos de faltas continuadas el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última pues a partir de ese último hecho es cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de sanción, bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario, y en el caso de faltas ocultadas por el trabajador que se prevalece de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado que el plazo de seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar y el término de seis meses ha de contarse desde que cesó la ocultación.
En la STS de 19- 9-2011 (rec . 4572/2010 ), entre otras, se señala:
>>Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), (...), "Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras".
"Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos"( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación "no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción" ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )".
"Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones".
"El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles".
(...)
"Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga "un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas", pues a tales efectos se requiere "un conocimiento cabal, pleno y exacto" de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate".
"La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos".
"Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue "a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción". Y precisamente el actor durante el tiempo en que llevó a cabo los hechos que se le imputan en la carta de despido, ejerció cargos de confianza ( ...), con lo que resulta claro que tales hechos se han de reputar realizados clandestinamente y con ocultación".>>.
Criterio reiterado en STS de 23/05/2013, recurso nº 2178/2012.
En el caso de personal de alta dirección, el artículo 13 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, dispone:
"El alto directivo podrá ser sancionado en virtud de incumplimiento de las obligaciones derivadas de esta relación especial, en los términos que se pacten en el contrato. Las faltas y correspondientes sanciones serán revisables ante el orden jurisdiccional social. Tales faltas, cualquiera que sea su naturaleza, prescribirán a los doce meses desde su comisión, o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellas. Por lo que se refiere a las infracciones laborales de los empresarios, será de aplicación el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores .".
En la carta de despido de fecha 5 de diciembre de 2019, se alega respecto de los incumplimientos contractuales imputados que la empresa inició una investigación interna en la que ha procedido a revisar la documentación que custodiaba bajo llave en su despacho el recurrente, recuperada el 9 de octubre, además de entrevistar al personal que se encontraba bajo su cargo, descubriendo las siguientes faltas:
-Adquirió una vivienda en nombre y representación de E-Network de la que era titular su sobrina por un precio superior a su precio de tasación, para que los visitantes de la compañía que vinieran a Madrid por reuniones de trabajo tuvieran un sitio donde alojarse.
Pactó un precio de 371.766,64 € por la vivienda (en abril de 2013) pese a que el precio de tasación era de 197.613,56 € y que la tasación la ha ocultado en su despacho hasta octubre de 2019. Junto al piso adquirió 2 plazas de garaje que ni siquiera tenían licencia municipal.
-Ha firmado un contrato de prestación de servicios antedatado para tratar de "blindar" a la pareja de su sobrina en una Fundación dependiente del C.G.E., que venía prestando servicios de "Edición" a través de un contrato mercantil facturando los servicios a la Fundación ISICS y aportó el contrato el 10 de octubre. La compañía ha revisado los archivos que estaban en el despacho del recurrente y ha comprobado que había dos contratos de "Edición", uno coincidía con el aportado el 10 de octubre y otro contrato, con la misma fecha, contiene diferencia con el aportado el 10 de octubre.
-Ha permitido que Maira, la hermana de su actual pareja, preste servicios de limpieza en la compañía sin tener autorización legal para hacerlo y le ha pagado en negro, sin darle de alta en seguridad social.
-Aprovechando que nadie fiscalizaba sus gastos, ha cargado a la compañía distintos gastos personales.
-Cargos personales en las tarjetas de crédito que pusieron a su disposición COFUNSALUD y E-Network para su uso profesional y autorizaciones por su parte de cargos indebidos.
La sentencia recurrida ha desestimado que las faltas imputadas estén prescritas en base al siguiente fundamento:
"En aplicación de la anterior jurisprudencia, procede estimar que puesto que el actor, ostentaba la condición de Gerente General, siendo un alto directivo, que como tal, gozaba de una confianza especial de "Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España" y el resto de empresas demandadas, en las que conservaba el desempeño de funciones de gerente, secretario y director general, cuya posición pudo servir para la ocultación de las propias faltas que se le imputan, constituyendo una falta continua de lealtad; como de hecho se comprueba en la grabación de las cámaras de seguridad de fecha 24/10/2019 en las que se puede identificar al demandante colocando cajas y archivadores en el alféizar de una ventana, sacándolas a través de la misma, auxiliado por una tercera persona; el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr sino hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la investigación iniciada a partir del 9/10/2019 con el acceso a su despacho del Presidente del CGE, requiriendo la entrega de documentación relativas a las demandadas. De modo que, dada la posición del actor, como gerente general, con los amplios poderes otorgados que motivaron incluso su adecuación a los estatutos de la Corporación, tras sendos informes emitidos por dos despachos de abogados, determinan que los hechos imputados en la carta de despido, no podían descubrirse en el curso ordinario de la actividad de. C.G.E. sino que precisaban una exhaustiva investigación, que, en nuestro caso, ha de fijarse el día 9/10/2019 y que concluyó el día 27/11/2019, fecha en la que se tiene un conocimiento cabal de los hechos con la emisión de dictamen pericial caligráfico.
D. Ariel (Dr. de Asesoría Jurídica) y D. Karim (Director Administrativo) en sus declaraciones testificales, declararon que la investigación sobre la gestión del actor, que reveló las irregularidades que se imputan en la carta de despido, se inició en septiembre de 2019. La documental aportada nos acredita los hechos ocurridos desde el 9/10/2019 al 28/10/2019 de los que da cuenta el hecho probado cuarto de la presente resolución, con traslado de documentación del despacho del actor a la planta 3ª donde se ubica el Pleno del C.G.E., así como la anómala retirada por el demandante el día 24/10/2019 de la documentación de su despacho por la ventana. Amplios poderes ajenos a toda fiscalización que declararon los testigos: D. Ariel. y de D. Karim.; habiendo subrayado también el informe jurídico de Gómez & Pombo referido más arriba, de la anómala configuración del puesto de Gerente General del C.G.E. que ostentaba el demandante, que no recogía el régimen de incompatibilidades y de responsabilidad del titular de la Gerencia, como tampoco de las circunstancias que pueden determinar su eventual remoción, lo que implicaba la atribución de un haz de facultades, de modo indefinido, sin asumir ninguna responsabilidad. Si a ello, añadimos que su propio hermano ostentaba la Presidencia del C.G.E., es evidente que gozaba de una especial confianza, cuya posición pudo servir para la ocultación de los hechos que fundaron su posterior despido disciplinario, hallándose parte de documentación relevante guardada en cajas fuertes.
De tal modo que, el plazo de doce meses, debe computarse en el presente caso, según lo razonado anteriormente, a partir del día 27/11/2019 que se toma un conocimiento cabal de los hechos con la emisión de la pericial caligráfica sobre el contrato de trabajo suscrito con Noah., una vez examinada la documentación obtenida el 9/10/2019 y que motivan el despido disciplinario del demandante con efectos del día 5/12/2019, cuyas faltas no estaban prescritas.".
Esta Sección de Sala considera que las imputaciones no están prescritas al no haber transcurrido un año desde el 9 de octubre de 2019, cuando la empresa tiene conocimiento del comportamiento desleal del recurrente.
SEXTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el quinto motivo denuncia aplicación indebida del artículo 54.2.d) del ET y jurisprudencia aplicable al caso, y vulneración de los artículos 54.2.d) y 56 del ET.
En esencia, expone que el recurrente inició relación laboral con el C.G.E, el 16 de marzo de 2018; que en fecha 1 de enero de 2019 se suscribe contrato entre el Consejo General de Enfermería (C.G.E.), representada por Agustin ( Agustin.) y Maira ( Maira), por lo que el recurrente no podía ostentar ningún tipo de capacidad de representación del C.G.E. a efectos de contratar ni para abonar retribuciones.
En el sexto motivo alega infracción y vulneración del artículo 54.2.d) del ET.
En esencia, expone que el responsable de finanzas y contabilidad era el Sr. Gaspar que manifestó que la firma que figura en el contrato de compraventa privada del piso de la DIRECCION001 era suya y que tanto él como el demandante habían firmado por autorización expresa del Consejo de Administración de Network Salud y que la operación se aprobó por el Consejo de Administración, según acta de 27 de marzo de 2013, y el demandante inicia relación laboral en el año 2018. Continúa realizando distintas manifestaciones remitiéndose a prueba documental y testifical.
En el séptimo motivo alega vulneración de los artículos 54.2.d) y 56 del ET y no aplicación de la jurisprudencia que cita.
En esencia, expone que la compra del piso en la DIRECCION001 de Madrid gozaba de autorización expresa de E-Network y como la relación laboral del recurrente es desde el año 2018 no pueden imputarse un supuesto acto antijurídico con una anterioridad a 5 años desde el inicio de la relación laboral y que el uso de tarjeta de crédito era una actividad permitida, consentida y autorizada por la empresa.
La sentencia recurrida ha examinado las imputaciones realizadas al demandante estimando que únicamente las números 1, 3 y 4 de la carta de despido justifican la procedencia del mismo en base al siguiente fundamento:
"En consecuencia con todo lo razonado y analizados cada una de los hechos imputados al actor en la carta de despido, cabe calificar el despido del actor procedente, al haber quedado acreditada una actuación del actor contraria a la buena fe y a la diligencia debida, así como la ausencia de un desempeño leal de su gestión, al quedar acreditadas las faltas imputadas en el nº 1, 3 (parcialmente) y 4 de la carta de despido, en los términos que han sido expuestos, que constituyen un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del alto directivo y que conlleva a declarar procedente el despido del actor."
Debemos señalar que Agustin ( Agustin.) haya suscrito el contrato de trabajo, en nombre de la empresa, con Maira. en nada afecta a la cuestión controvertida, debiendo partirse del relato de hechos probados. Así, se constata que:
1.-E 26 de mayo de 1995, el demandante inició la prestación de servicios para Fundación Salud y Sociedad, como director ejecutivo.
Desde el 16 de marzo de 2018 presta servicios para el Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España (C.G.E), en virtud de contrato de trabajo de alta dirección, como gerente general de la compañía. En esa fecha el Presidente del C.G.E. era Agustin. En el contrato consta que el demandante "desde su incorporación el 26/05/1995, en su calidad de persona de confianza del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, ha desempeñado funciones Director Ejecutivo de esta entidad, así como de otras entidades en las que ha llevado la dirección en la confianza del Consejo.".
En la cláusula primera del contrato se indica que "desempeñará el cargo de apoderado, gerenciando áreas y actuando como director ejecutivo dl CONSJO GNERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA (CGE), desempeñando los trabajos de dirección comercial, de gestión y financiera, comprometiéndose a realizarlo con la debida diligencia dada la responsabilidad de las funciones encomendadas. El directivo prestará los servicios en régimen de plena dedicación, aunque podrá dedicarse a la administración de sus propios bienes, (...).
También se le reconoce y acepta el CGE, que realiza funciones y Gerencia, Secretario General y Director General, en las siguientes entidades:
-GCOCE S.A.
-COFUNSALUD S.A.
-E-NETWORK SALUD, S.A.U.
-FUNDACIÓN INSTITUTO ESPAÑOL DE INVESTIGACIONES ENFERMERÍA.
Se le autoriza expresamente que pueda desarrollar las funciones de Gerente, Secretario y Director General en aquellas entidades que lo haga por designación expresa del Consejo General de Colegios Oficiales de enfermería de España."(hecho probado primer, folios nº 32 a 34).
2.-Con antigüedad 15 de mayo de 2018, tenía suscrito con E-Network SAU, cuyas acciones pertenecen en su totalidad del CGE, contrato por tiempo indefinido a jornada completa, con la categoría de director general de la rama de seguros (hecho probado primero y hecho probado tercero).
En reunión del Consejo de Administración de E-Network Salud SAU, de fecha 13 de diciembre de 2001, se otorgó al demandante y a Karim ( Karim.), poderes tan amplios y bastantes como en derecho se requiera, de modo mancomunado o solidario (hecho probado tercero, documento nº 10 del ramo prueba de la demandada).
En el Acta d sesión del Consejo de Administración de E-Network SAU, a la que asistieron todos los miembros del Consejo de Administración, así como el demandante y Karim, se acordó la revocación de los poderes otorgados a estos dos, por razones organizativas y como consecuencia de los informes jurídicos de dos despachos de abogados (hecho probado tercero).
3.-El 17 de mayo d 2005, Yasmin compra a Somersen Inmobiliaria S.A. vivienda DIRECCION001-Madrid, por 347,310 € y dos plazas de garaje, una porm15.027 € y la otra por 15.027 € (hecho probado sexto, folios 370 385).
El 23 de abril de 2013, Yasmin, sobrina del demandante, vendió a E-Network Salud SAU, representada por el demandante y Karim., como apoderados mancomunados, el inmueble sito en la DIRECCION001 nº 16-2º B, por importe de 371.776,64 €, (46.763,88 € fue satisfecha en el acto de escritura en presencia del notario, subrogándose la mercantil en la hipoteca pendiente de pago por importe de 325.002,76 €) -hecho probado sexto, folios nº 362 a 365,contrato privado de compraventa, y folios nº 386 a 437, escritura ante el Notario Enrique José Rodríguez Cativiela, en fecha 23 de abril de 2013, nº de protocolo 655.
El inmueble sito en DIRECCION001 fue tasado a efectos de garantía hipotecaria y valor de mercado en 197.613,56 €
4.-El contrato de trabajo de 1 de enero de 2019, como el de fecha 1 de julio de 2019, con Maira. fue suscrito por el actual presidente del CGE, Agustin.. El demandante hacía el pago de la retribución de Maira. en efectivo (cuarto fundamento de derecho)
5.-El demandante ha cargado a la compañía determinados gastos.
La Sala entiende que la primera imputación efectuada de que el 17 de mayo d 2005, Yasmin, sobrina del demandante, compra a Somersen Inmobiliaria S.A. vivienda DIRECCION001-Madrid, por 347,310 € y dos plazas de garaje, una por 15.027 € y la otra por 15.027 € (hecho probado sexto, folios 370 385) y que es vendida el 23 de abril de 2013, al cabo de 8 años, a E-Network Salud SAU, representada por el demandante y Karim., como apoderados mancomunados, por importe de 371.776,64 €, (46.763,88 € fue satisfecha en el acto de escritura en presencia del notario, subrogándose la mercantil en la hipoteca pendiente de pago por importe de 325.002,76 €), en base a que fue tasada a efectos de garantía hipotecaria y valor de mercado en 197.613,56 €, tiene entidad suficiente para confirmar la procedencia del despido.
En la escritura pública de compraventa consta que "Están facultados para el otorgamiento en virtud de la escritura de poder otorgado ante el citado Notario de Madrid, Don José Ventura Nieto Valencia, el día diecinueve de diciembre de dos mil uno (...), de la que resultan entre otras, las facultades suficientes para el presente otorgamiento, entre ellas las de adquirir e hipotecar bienes muebles e inmuebles y contraer toda clase de obligaciones, con liberta de pactos y condiciones.
(...).
Hago constar que a mi juicio las facultades representativas que me han sido acreditadas, son suficientes para el otorgamiento de la presente escritura"de compraventa de inmueble, subrogación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria y el demandante tenía que velar por el buen destino de los fondos de la sociedad instrumental del CGE. Entre el año 2005 y 2013, hay variación considerable de precios; la sobrina del demandante compra la vivienda cuando había bonanza económica en 2005 y unos años después se produjo una crisis económica y los precios comenzaron a bajar con la explosión de la burbuja inmobiliaria, por lo que el precio de adquisición de la vivienda de la sobrina, con subrogación en el préstamo hipotecario otorgado en su día a su sobrina, pudo haber sido inferior, acercándose a la peritación realizada. La anómala configuración del puesto de gerente general de CGE y el otorgamiento de facultades amplias no es imputable al demandante, pero el ejercicio de las mismas debió realizarse de acuerdo con la buena fe y lealtad a los intereses de CGE.
De la tercera imputación realizada, únicamente queda acreditado que pagó en efectivo a Maira., persona contratada para los servicios de limpieza, y esta forma de retribuir, sin que conste nóminas firmadas por la misma, es contraria a los intereses CGE.
Finalmente, respecto de la cuarta imputación, se dan por acreditados los gastos cargados a la compañía que tienen entidad suficiente para la procedencia del despido en cuanto se pagan gastos correspondientes a personas con las que no existe vínculo alguno.
Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Bernardo contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, autos nº 1163/2019, seguidos a instancia del recurrente contra CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ENFERMERÍA DE ESPAÑA, E-NETWORK SALUD SAU, FUNDACIÓN INSTITUTO ESPAÑOL DE INVESTIGACIÓN ENFERMERÍA, COFUNDALUD S.A. y FICSALUD en reclamación por DESPIDO, y confirmamos la misma.
Sin costas
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0123-24 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S) .
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0123-24.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
