Sentencia Social 838/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 625/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 13 de Madrid ha dictado sentencia de fecha 4 de abril de 2022, en el procedimiento 944/2020, sobre grado de incapacidad permanente, en el que son parte Dª. Magdalena, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, desestimando la pretensión de Gran Invalidez y declarando como fecha de efectos de Incapacidad Permanente Absoluta reconocida la de 23 de mayo de 2019.

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante reiterando la pretensión de reconocimiento del derecho a percibir pensión de gran invalidez con un complemento de pensión de 1.162,52 euros o, subsidiariamente, de 1.138,97 euros, con las mejoras y revaloraciones que le correspondan y efectos económicos; y solicitando también condena en costas al INSS por el procedimiento de instancia y del recurso de suplicación.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado segundo para que se incluya en él la siguiente expresión:

" Alta médica con propuesta de Incapacidad Permanente de fecha 23.05.2019".

b. Modificar el hecho probado cuarto para que se corrija la fecha de la Resolución administrativa por la que se reconoció la incapacidad permanente absoluta que es la de " 1 de febrero de 2022 " y no la de "1 de febrero de 2020".

c. Modificar el hecho probado octavo para que quede con el siguiente contenido, reflejando en letra resaltada en negrita la modificación interesada:

" OCTAVO .- La base reguladora mensual es de 651,22 euros mensuales. Según la Entidad Gestora, el complemento de Gran Invalidez es de 787,50 euros, aportando cálculo en su ramo de prueba (folio 166) ".

d. Añadir un hecho probado nuevo, ordinal undécimo, con el contenido siguiente:

" Que las últimas cotizaciones efectivas de la trabajadora fueron en los meses de enero 2019 a marzo de 2019. En enero de 2019 por importe de 2.300 euros, en febrero de 2019 por importe de 2.300,07 Euros, y por los 22 días de marzo de 2019, por importe de 1.629,16 euros (documento nº 14 del ramo probatorio de la parte actora, página 42 de dicho ramo y documento nº 1 del ramo probatorio de la parte actora, que se da por reproducido)".

e. Modificar el hecho probado quinto para que se le incluya lo siguiente:

" Conforme a Informe de Aparato Digestivo de 13.12.2019 se recoge que "En resumen: el dolor abdominal, la baja ingesta, la disminución de fuerza muscular (sarcopenia), le impide realizar con normalidad las actividades de vida diaria en casa". Obra en documento nº 18 del ramo probatorio de la parte actora, páginas 67, 67 vuelto y 68 de dicho ramo, que se dan por reproducidos.

En informe médico del Servicio de Cirugía Esófago Gástrica y de la Obesidad Mórbida obrante en documento nº 18 del ramo probatorio de la parte actora, página 65 y 65 vuelto de dicho ramo, se concluye que "Es dependiente para su movilidad cotidiana y a pesar de la corrección final del intestino delgado, sigue presentando crisis oclusivas frecuentes, con dolor y estreñimiento severo." Se da por reproducido dicho informe".

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por los siguientes motivos:

a. Infracción de "lo dispuesto en el Art 193 de la LGSS y la Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS en su redacción del Art 194 .6 de la LGSS, con motivo del grado de Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez".

b. Infracción de "lo dispuesto en el Art 196.4 de la LGSS".

c. Infracción de "lo dispuesto Arts 97.3, 75.4 y 204.2 de la LRJS".

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia como requisitos para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia lo siguiente (TS 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, además de que el error o la necesidad de alteración del relato de hechos probados derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, advirtiéndose, además, que bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis, ni debe comportar valoraciones jurídicas o calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, las cuales tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Esta última advertencia es paralela a la prohibición de que se incluyan en los hechos probados valoraciones, consideraciones o conclusiones jurídicas que pueden predeterminar la resolución del litigio ( artículo 97 LRJS).

La primera modificación interesada con el recurso se refiere al hecho probado segundo con el fin de que se exprese que la primera alta médica con propuesta de incapacidad permanente tuvo lugar en fecha 23 de mayo de 2019. La propuesta se hace porque se considera necesario para para entender la retroactividad de los efectos económicos reconocidos -aunque sobre ello no hay duda porque así se ha reconocido por la sentencia y se ha aceptado por la demandada- y para decidir si procede o no la condena en costas que se va a solicitar por tramitación anormal y temeraria de todo el procedimiento desde que se inicia, así como a efectos de establecer el importe del complemento de gran invalidez que se pretende. El sustento se encuentra en el documento número 5 de su ramo de prueba, referencia que es escueta pero que debe aceptarse porque, aunque se puede entender que la fijación de esa fecha en la sentencia como fecha de efectos de la incapacidad permanente reconocida, falta la concreción como hecho cierto y evidente que no deje lugar a duda o especulación. Por eso, debe admitirse la modificación interesada de modo que el párrafo primero del hecho probado segundo quedará con la siguiente redacción:

" SEGUNDO.- La última baja de la actora fue el 11.02.2019 por enfermedad común, siendo que el SPM emite alta médica con propuesta de Incapacidad permanente de fecha 23.05.2019".

Se pide también la modificación del hecho probado cuarto porque contiene un error material en la designación de la fecha en que se dictó la resolución administrativa en la que se reconoció la incapacidad permanente, error que es evidente y se puede comprobar en la resolución de referencia (folios 143 y 144 del procedimiento) siendo necesario advertir que al foliar las hojas del procedimiento se han intercalado los expedientes administrativos a los que no se les ha dado número en el procedimiento, lo cual es incorrecto ya que forman parte del mismo, aunque a los efectos que ahora se quiere señalar dejamos constancia de esta evidencia para saber que la localización de esos folios no corresponde con la cuenta ordinaria de folios sucesivos sino que corresponde con la especial fórmula de numeración del Juzgado. Esta corrección podía haberse solicitado al Juzgado pero no se ha hecho evitando formular como modificación de hechos probados lo que solo es un error material evidente, pero no habiéndose hecho así debe llevar ahora a que se corrija ahora rectificando dicho error material, quedando el párrafo primero del hecho probado cuarto con el siguiente contenido:

" CUARTO.- En fecha 01.02.22 se dicta Resolución por la Dirección Provincia del INSS obrante a los folios 142 y 143 de autos, en la que se indica que por error se denegó la pensión de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de carencia ".

Interesa la parte recurrente que se altere también la expresión que sobre el complemento de gran invalidez realiza el hecho probado octavo. El hecho probado dice en relación con ello: " El complemento de Gran Invalidez es de 787,50 euros mensuales como señaló la Gestora en la vista, aportando cálculo a su ramo de prueba". Sin duda, el concepto "complemento de gran invalidez" es un concepto jurídico en cuanto viene determinado por la norma y resulta, además, de cálculos matemáticos sobre conceptos igualmente jurídicos como el de la base de cotización que, cuando es discutido por las partes, exige no solo la determinación de las bases de cálculo sino la decisión sobre cuáles son las bases que han de computarse para el cálculo, todo lo cual no es sino una construcción jurídica, argumentativa y decisoria en Derecho que no puede reflejarse como hecho probado sino como conclusión jurídica. Lo que los hechos necesitan no es el resultado del cálculo sino los hechos básicos necesarios para el cálculo, y en tal sentido debe concluirse que la decisión sobre cuál es el complemento de gran invalidez es excesiva e impropia de los hechos probados y debe tenerse por no puesta, quedando solamente de ello las bases sobre las que se ha calculado. Consecuentemente, como el hecho probado no dice cuáles son esas bases y en la fundamentación jurídica de la sentencia se dice que no se analizó la cuestión del complemento al ser denegada la pretensión al respecto y como a falta de ello quedaría la sentencia incompleta con riesgo de nulidad por ausencia de hechos probados necesarios, puede aceptarse la petición de alteración que además de indicar como hecho que ese cálculo es el de la Entidad Gestora, remite al folio 166 de las actuaciones (recuérdese nuevamente la forma incorrecta de numeración del Juzgado para ubicar correctamente dicho folio) en el que se identifican esas bases para el cálculo del complemento: la base reguladora de la prestación y la última base de cotización contemplada. Recuérdese al respecto que la jurisprudencia ha determinado ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1986, 629; 6 de marzo de 1987, 134; 10 de abril de 1990, 20 de marzo y 6 de mayo de 1991; 22 octubre 1991, y 10 de julio de 2000, entre otras muchas) que " el Juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la de la declaración de nulidad de la sentencia que haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se recojan en ella unos hechos probados suficientes y completo". Por ello, el hecho probado octavo quedará redactado del siguiente modo:

" OCTAVO.- La base reguladora mensual es de 651,22 euros mensuales. Según la Entidad Gestora, el complemento de Gran Invalidez es de 787,50 euros, aportando cálculo en su ramo de prueba (folio 166)".

La parte recurrente pide también la introducción de un hecho probado nuevo, ordinal undécimo, en el que se reflejen determinadas referencias sobre la cotización a la Seguridad Social por la demandante y las bases de cotización implicadas en su pretensión sobre el complemento de gran invalidez. A la vista de la sentencia no encontramos la referencia de hecho de cuáles han sido las bases de cotización de la trabajadora, lo que debería ser un contenido necesariamente incluido cuando se discuta la base reguladora de la prestación y cuando, como en este caso se discute, el resultado jurídico respecto de hechos sobre los que existe discrepancia de las partes en su determinación. Una vez más, resulta necesario para construir la sentencia esa referencia de hecho, e interesa al recurrente su inclusión porque solo así podría tener resultado concreto su pretensión de fondo si fuese admitida, de modo que debe introducirse el hecho propuesto ya que las referencias documentales son claras al respecto. El hecho probado queda redactado con el siguiente contenido:

" UNDÉCIMO.- Que las últimas cotizaciones efectivas de la trabajadora fueron en los meses de enero 2019 a marzo de 2019. En enero de 2019 por importe de 2.300 euros, en febrero de 2019 por importe de 2.300,07 Euros, y por los 22 días de marzo de 2019, por importe de 1.629,16 euros (documento nº 14 del ramo probatorio de la parte actora, página 42 de dicho ramo y documento nº 1 del ramo probatorio de la parte actora, que se da por reproducido)".

Termina la parte recurrente su propuesta de alteración de hechos probados pidiendo que se modifique el hecho probado quinto, dedicado a expresar el cuadro clínico de la demandante, para que se introduzca en él contenido concreto de dos informes médicos. La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración al Juez dentro de las reglas de la sana crítica ( TS 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015). Esa apreciación conjunta es siempre la que lleva a la convicción al tribunal, teniendo en cuenta que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el relato declarativo de hechos probados consecuencia del conjunto probatorio.

La descripción de hechos probados no debe contener necesariamente la mención literal -o la remisión dándolo por reproducido- de cualquier elemento de prueba documental aportada que puede incluir valoraciones y menciones innecesarias; lo que la ley quiere es que a partir del conjunto de pruebas documentales -en este caso de los informes médicos- se describan las dolencias, lesiones, menoscabos y limitaciones del paciente pero no incluir uno a uno o aquellos de los informes que mejor se acomoden a la posición jurídica que a cada parte le conviene.

Decir que un informe médico, el que sea, tiene un contenido determinado, el que sea, no proporciona un hecho probado trascendente y necesario para identificar la situación de hecho concurrente y necesaria para decidir la pretensión -en este caso el cuadro clínico y las limitaciones funcionales u orgánicas- puesto que los informes médicos son múltiples y puede tener cada uno de ellos un información diferente, complementaria o incluso contradictoria entre sí, la única información que da es la de su existencia y por sí sola solo puede trascender en la valoración del conjunto para obtener la conclusión jurídica; solamente cuando en la opción electiva se manifieste expresamente que ese contenido es el que identifica el cuadro clínico y sus manifestaciones limitativas o determinantes de capacidad personal constituirá una declaración de hecho eficiente y cumplirá tanto las directrices legales de identificación de hechos de la demanda ( artículo 80 LRJS), como las de identificación de hechos de la sentencia ( artículo 97 LRJS), como las de identificación de hechos del recurso de suplicación ( artículo 193 LRJS).

El hecho no debe decir qué es lo que opina un médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y, por tanto, la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error.

Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, " No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)"; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014,recurso 66/2014.

La petición del recurrente no cumple estos criterios de evidente contradicción ni aportan nada nuevo a la identificación del cuadro clínico cuando en la descripción de la sentencia ya se manifiesta en qué afecta la enfermedad a la capacidad de realizar actividades esenciales de la vida diaria, sin que la aportación interesada contradiga ni añada nada a esa conclusión, tanto menos cuando como tal conclusión no es sino una valoración subjetiva, aunque basada en experiencia y técnica, de cada médico. Por consiguiente, debe rechazarse la modificación.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La cuestión del grado de Gran Invalidez.

La principal pretensión actora en derecho es el reconocimiento del grado de gran invalidez de la incapacidad permanente. La demandante tiene reconocida incapacidad permanente en grado de absoluta. Con la demanda se solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente en grado de gran invalidez dictándose por el Juzgado sentencia que desestimó la pretensión, reiterándose con el recurso esta misma pretensión.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 194 TRLGSS de 2015), impidiéndole en todo caso la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia; y el grado de gran invalidez cuando el trabajador afectado de incapacidad permanente, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, comer o análogos ( artículo 194 TRLGSS, en relación con el artículo 137.6 LGSS de 1994).

La cuestión litigiosa radica por tanto, como en todos los casos en los que se discute el grado de incapacidad permanente, en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad personal ordinaria del interesado una vez que lo que se ha reconocido es la incapacidad permanente absoluta y lo que se pretende es la gran invalidez, lo que lleva a que como en todos los casos en que se discute la invalidez permanente como hecho jurídico sea preciso identificar el cuadro clínico concurrente, su trascendencia incapacitante en la actividad física y en la disponibilidad anímica de la persona afectada, y su efecto incapacitante en la capacidad personal de la misma, y cuando, como es el caso, se implique en la valoración la gran invalidez, tendrá que comprobarse la afectación del cuadro clínico en la capacidad para el desarrollo de los actos primarios y esenciales de la vida diaria.

Las circunstancias de hecho concurrentes que resultan de la sentencia identifican un estado clínico con:

CUADRO CLÍNICO

* Síndrome Dumping Severo (Síndrome post cirugía gástrica)

* Gastrectomia total.

* Acortamiento intestino delgado.

* Peritonitis resuelta.

* Eventroplastia.

* Crisis suboclusivas frecuentes.

* Dolor abdominal crónico

* Dolor crónico osteomuscular.

* Masa anexial derecha a filiar.

* Perdida de masa muscular con dificultad para deambular.

* Deficiencias nutricionales (ferropenia, vitamina B12, vitamina D...).

* Sarcopenia.

* Escolisosis (desde infancia) dorsolumbar T4 L1 de 50a.

* Radioculopatia severa L3-L4.

* Padece también depresión y ansiedad en el contexto de su pluripatología médica tomando fármacos para ello

LIMITACIONES

* Utiliza para sus desplazamientos silla de ruedas.

* Tiene estreñimiento crónico muy severo de origen multifactorial con escasa respuesta a laxantes. Disinergia defecatoria. Crisis suboclusivas A consecuencia de tal dolencia utiliza edemas, que le suministra su madre.

* Dependencia terapéutica severa y situación funcional que limita las actividades laborales no sedentarias.

* Impresiona de dificultad para realizar una actividad reglada con exigencias de eficacia suficiente y exigencia horaria para su desarrollo o desplazamiento

* Realiza en su mayoría actividades básicas de la vida diaria, aunque necesita ayuda/supervisión en el aseo o para salir a la calle".

Como hemos expresado más arriba, la gran invalidez es el grado de incapacidad permanente en el que no solo se resiente la capacidad laboral de la persona hasta el punto de equipararse a una incapacidad permanente sino que concurre en ella la necesidad de la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, comer o análogos, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales. Con la descripción de la sentencia el Juzgado ha concluido que no puede declararse el grado de gran invalidez porque no ha quedado acreditado que la actora precise de manera continuada la asistencia de otra persona para ejecutar aquellas actividades indispensables en la vida ordinaria tales como comer, vestirse o asearse aunque exista cierta dificultad en el desarrollo de las mismas y que, a consecuencia del estreñimiento crónico que padece junto a otras dolencias indicadas, precise de la asistencia de otra persona, su madre como se señaló en la vista.

Para abordar la cuestión debemos recordar que nos encontramos ante un concepto jurídico de notable indeterminación, que ha sido concretado por decantación jurisprudencial, entendiendo el TS que por acto esencial debe entenderse aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, higiene y decoro fundamentales en la convivencia humana, (TS 17-6-86 y 7-10-87), sin que sea suficiente la mera dificultad (TS 29-4-82 y 26-9-83) y sin que se requiera que la necesidad de ayuda sea continuada; siendo lo trascendente que el trabajador no pueda realizar dichos actos con autonomía, ( TS 19-1-89) por lo que la dependencia del inválido al protector o cuidador es lo que caracteriza la gran invalidez (TS 15-1-87). En palabras del propio Tribunal Supremo, " los actos más esenciales de la vida son los "los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia" (así, SSTS de 26/06/88 , 19/01/84 , 27/06/84 , 23/03/88 y 19/02/90 )"; y " basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 ; 23/01/89 ; 30/01/89 ; y 12/06/90 )" .

De lo anterior se derivan tres consecuencias esenciales: la primera, que la finalidad de la cobertura prestacional establecida para la gran invalidez tiene por objeto ya no compensar la pérdida de capacidad laboral, sino subvenir a la necesidad de ayuda de tercero, porque justamente la dependencia del beneficiario de otras personas es lo que define la esencia de la institución. En segundo lugar, que dicha situación exige la efectiva dependencia o una supervisión continua, no una mera ayuda o supervisión. Y en tercer lugar, que si bien no es necesaria la necesidad de ayuda para todos y cada uno de los actos más esenciales de la vida, siendo suficiente que se produzca la situación de dependencia con respecto a alguno de ellos, sí es preciso al menos que tal dependencia se produzca en relación a actos relevantes de la vida diaria, de manera que se comprometa de manera cierta la autonomía vital del beneficiario, y la tan citada dependencia de terceros aparezca como insoslayable.

En el caso que ahora se enjuicia consta que la valoración médica ha establecido una necesidad de atención para el aseo diario; aunque no se dan referencias concretas descriptivas parece ser que la mayor dependencia es en la acción de defecar que precisa de enemas que ha de suministrar otra persona y que son habituales como consecuencia directa de sus enfermedades gástricas que han generado lo que se ha descrito como Síndrome Dumping Severo (Síndrome post cirugía gástrica) con Gastrectomia total y Acortamiento intestino delgado con crisis suboclusivas frecuentes y dolor abdominal crónico; en definitiva, un estreñimiento crónico muy severo de origen multifactorial con escasa respuesta a laxantes. Aunque la descripción escrita dice que "Realiza en su mayoría actividades básicas de la vida diaria, aunque necesita ayuda/supervisión en el aseo o para salir a la calle" no puede negarse la evidencia de la necesidad de ayuda y aunque nada se dice sobre la distinción entre ayuda y supervisión lo que queda claro es que la función de defecar necesita claramente ayuda y que la supervisión puede referirse a la función de la micción ya que la beneficiaria necesita silla de ruedas para los desplazamientos y ha de entenderse que alguna clase de ayuda para las transiciones; algo que tiene consistencia cuando además tiene reconocido un grado total de discapacidad del 80% con baremo positivo (A) de movilidad, y un grado de dependencia con puntuación de 81,29 puntos equivalente a un grado III en el que necesita un apoyo constante e indispensable para la realización de sus actividades diarias, puesto que sufre ya una pérdida total de su autonomía, ya sea esta física, mental, intelectual o sensorial. Discapacidad y dependencia que no determinan la incapacidad permanente pero que indican la disponibilidad personal para actos de la vida diaria y permiten aportar conocimiento del alcance de sus dolencias a efectos de la vida diaria pudiendo confirmar que, en el presente caso, existe una situación equiparable a la Gran Invalidez.

CUARTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La cuestión del complemento de Gran Invalidez.

El Juzgado ha fijado la cuantificación del complemento como hecho probado sin aportar otra justificación que la de ser la que ha fijado la Entidad Gestora como tal. Ya hemos desechado esa conclusión como hecho propiamente dicho, razón por la que debemos resolver la cuestión del importe del complemento con los hechos finalmente determinados y en aplicación de la norma que lo regula.

Al respecto, es el artículo 196.4 LGSS el que establece que " El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador".

El importe de la base mínima se ha fijado por la Gestora en 1.050 euros y se fija por el recurrente en esa misma cantidad, careciendo de controversia. La última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente que contempla la Entidad Gestora es la de 1.050 euros porque esa es la base de cotización que se ha tenido en cuenta para rellenar el periodo de cotización que no es sino la base de cotización que rellena las lagunas de cotización, ajustada a la norma básica de cotización del año 2020. La última base de cotización que contempla la demandante es la última que se ingresó por trabajo efectivo en febrero de 2019 que es la fecha en la que, según dice la sentencia, causó la última baja. Lo cierto es que ni la sentencia ni la parte demandada aportan ningún otro dato más con el que podamos saber cuál fue la situación jurídica de la interesada antes, en esa fecha y después de ella, lo que sí sabemos es que en febrero de 2019 prestaba servicios por cuenta ajena y por tanto cotizaba a Seguridad Social, dejando de prestar servicios desde marzo de 2019.

La posición de la parte recurrente defiende que cuando el precepto habla de Base de cotización no se refiere a la ficción legal de la laguna de cotización sino lo que se haya cotizado de forma efectiva a la Seguridad Social o lo que haya aportado el trabajador a la Seguridad Social (por la cotización de la contingencia correspondiente) y no a la ficción legal de considerarla como cotizada a efectos de lo recogido en el artículo 197.4 de la LGSS. Sobre esta controversia se ha manifestado este Tribunal, Sección 2ª, sentencia de 10 de noviembre de 2021, recurso 841/2021 expresando que " el artículo 197.4 de la Ley General de la Seguridad Social tiene su ámbito restringido al cálculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente, pero no supone que las bases ficticias que se aplican en dicho cálculo se conviertan por ello en auténticas bases por las que el trabajador haya cotizado. La finalidad del artículo 196.4 es tomar como referencia para el segundo sumando del complemento en cuestión el salario real del trabajador, no una base ficticia igual para todos los trabajadores y que es la que se toma en consideración para fijar el primer sumando. Podría incluso cuestionarse si dicha base de cotización última debe ser aquélla por la que se cotizó en último lugar por la empresa o si como en este caso se puede tomar la aplicada por ministerio de la Ley durante la situación legal de desempleo y abonada por la entidad gestora, pero esto no se plantea en este caso y queda fuera de la controversia de las partes, por lo que ateniéndonos a los términos de la misma hemos de resolver en favor de la tesis del recurrente, que obviamente en este caso le beneficia por las concretas circunstancias del caso". En la misma dirección se manifiesta la Sección 4ª, sentencia de 6 de noviembre de 2018, recurso 76/2018, cuando dice que " Para lo cual debemos de tener en cuenta que la norma distingue el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento, pero, en este caso, la última base de cotización de la trabajadora no es la del hecho causante sino la real del trabajador, es decir, la del último mes antes de jubilarse, en tal sentido STS 26-6-2018 Rº 174/2017 , que se fijara en ejecución de sentencia al no constar datos suficientes en los Hechos Probados de la sentencia de instancia"; y a ello mismo parece apuntar la Sección 6ª en su sentencia de 29 de noviembre de 2021, recurso: 583/2021. Por razones de seguridad jurídica y congruencia, y no habiendo razones para disentir de esta línea argumental, debemos confirmar que la base de cotización computable para el cálculo del 30% de la última base de cotización que menciona el artículo 196 LGSS para el complemento de gran invalidez es la última base de cotización real y no la ficticia de la trabajadora, en este caso la última derivada de la actividad laboral de la trabajadora, lo que supone computar la base de 2.300 euros, que es la de enero y febrero de 2019 descartando la de marzo porque es incompleta, cuyo 30% es 690, que sumados a los 472,5 del otro elemento de cálculo resulta un complemento de 1.1.162,5 euros mensuales.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Costas del procedimiento ante el Juzgado y costas del recurso de suplicación.

La demandante solicita que se imponga a la demandada las costas de la fase declarativa seguida en el Juzgado con amparo en lo dispuesto en los artículos 97.3, 75.4 LRJS porque ha incurrido en temeridad derivada del hecho de haber tenido que interponer dos procedimientos judiciales por " la tramitación absolutamente anormal de los expedientes administrativos, supone una dilación en la resolución definitiva del caso y una saturación en los juzgados que ocasiona un grave perjuicio, tanto al sistema como a a la perjudicada, convirtiendo la posición de la Entidad Gestora en arbitraria e infundada".

El artículo 97.3 LRJS establece que "La sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros".

En lo que se refiere a las costas, que es lo que pide la recurrente, debe destacarse que la norma se refiere solamente al empresario, pero no a las Entidades Gestoras, siendo el concepto "empresario" un concepto jurídico determinado que no incluye a la Entidad Gestora de la Seguridad Social. Debe también resaltarse que esa exclusión tiene que ver con la propia condición de la Gestora dentro del ámbito de la justicia gratuita en el que ésta tiene el beneficio de asistencia jurídica gratuita ( artículo 2 b) Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita) y por tanto excluye la imposición de costas procesales. Pero, además, y sobre todo, debe tenerse en cuenta que lo que debe medirse a la hora de la imposición de costas es la temeridad procesal, la del procedimiento judicial, y en él no se han destacado por la parte proponente ni pueden extraerse de la conducta de la demandada actitudes desmesuradas, impropiamente litigiosas o desviadas del legítimo derecho de defensa de los propios intereses ya que no solo se ha reconocido y mantenido la incapacidad permanente absoluta y se ha argumentado su procedencia sino que, no obstante lo anterior, se ha expresado procesalmente una petición ajustada a Derecho.

El reproche de la demandante se hace sobre la fase administrativa de su pretensión, pero las costas judiciales corresponden a la fase procesal judicial que no es sede en la que se deba valorar la actitud de la Administración, su posible desidia, error o mala fe; lo que se valora en la imposición de costas judiciales es la conducta procesal y en ella no hay ninguna desviación temeraria de la otra parte litigante.

En lo que se refiere a las costas del recurso de suplicación, establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Estimándose el recurso de suplicación, pero no siendo recurrente la otra parte que no ha impugnado el recurso y, además, es beneficiaria de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación