Sentencia Social 264/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 571/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO. - Sobre la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados se han obtenido de la prueba documental obrante en autos (la aportada con las demandas, la solicitada y aportada con carácter anticipado, el expediente administrativo y la documental aportada en el acto del juicio) con base en la indicada en cada uno de los hechos y de una valoración conjunta de la misma.

Por lo que respecta a la citada documental, los documentos aportados no fueron objeto de impugnación, salvo la manifestación de la parte actora de que no se reconocía el segundo folio del documento nº 6 de los obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada, en cuanto al contenido del informe.

SEGUNDO. - Sobre la cuestión planteada.

Se pretende con el presente procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de seguridad social excluidos los prestacionales dar respuesta a la discrepancia mostrada por la empresa Securitas Seguridad España S.A. frente a tres resoluciones dictadas por el Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, identificadas en los hechos probados segundo, tercero y cuarto de esta sentencia, mediante las cuales se acordaba emitir liquidación frente a la citada mercantil por el concepto de aportación económica derivada del procedimiento de despido colectivo nº 609/12 iniciado el 8 de noviembre de 2012, dado que dicho despido se había realizado por una empresa con beneficios y había afectado la extinción de contratos a trabajadores de 50 o más años de edad, correspondiente a las anualidades de 2015, 2016 y 2017, resoluciones que a su vez fueron posteriormente confirmadas por las dictadas por el Ministerio de Trabajo y Economía Social que desestimaron los recursos de alzada interpuestos por Securitas Seguridad España S.A.

Si bien inicialmente las pretensiones de la demandante se plasmaron en las tres demandas acumuladas que dieron origen al presente procedimiento, posteriormente, las iniciales peticiones han sido concretadas en un escrito presentado el 3 de febrero de 2023 y ratificado en el acto del juicio, en el que se determinan los puntos en que se considera que las resoluciones administrativas son contrarias a derecho, no siendo objeto de controversia ni la existencia del despido colectivo, ni la afectación por el mismo a trabajadores de 50 o más años de edad, ni la existencia de beneficios en la empresa, ni la obligación de la misma de realizar ciertas aportaciones económicas de las que le han sido reclamadas por la Administración, cuestionando eso sí, los trabajadores por los que debe responder y su importe en los términos expuestos en el citado escrito, siguiéndose en esta sentencia la sistemática contenida en el mismo, consistente en tres bloques de cuestiones, y así:

PRIMER BLOQUE. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA DE UN PREVIO PROCEDIMIENTO SOBRE ESTE NUEVO PROCESO.

En este sentido, se alega por la parte actora que hay una serie de cuestiones que han sido resueltas por la sentencia 837/2016 dictada por la Sección 5ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirmada por el Tribunal Supremo, resolvió la demanda presentada por Securitas Seguridad España, S.A. impugnando las liquidaciones del SPEE derivadas del mismo despido colectivo, pero afectando a las anualidades 2013 y 2014, debiendo estar a lo allí acordado en cuando proclamó el derecho de la empresa a fiscalizar la actuación administrativa sobre los trabajadores incluidos y sobre las cuantías reclamadas.

Y de manera específica se interesó que respecto del trabajador D. Carlos Jesús, se mantuviera lo ya acordado en la previa resolución de esta Sala de lo Social en el sentido de que el mismo no tenía cargas familiares, pese a lo cual la prestación por desempleo se le abonó como si las tuviera, situación apreciada en esa sentencia del año 2017 (relativa a las liquidaciones por los años 2013 y 2014) y que se ha mantenido en las liquidaciones de los años 2015 y 2016.

En lo que se refiere a este punto de la sentencia, discrepa la Abogacía del Estado en cuanto a la aplicación de la cosa juzgada al considerar que se ha aportado en el presente pleito prueba documental que acredita cargas familiares al tener tres hijos a cargo, que posteriormente pasan a dos por haber empezado uno de ellos a trabajar, siendo, a su criterio, correctos los importes satisfechos.

En relación al mencionado trabajador, la sentencia de 26 de junio de 2017, Sección 5ª, autos nº 837/2016, establece lo siguiente:

"Hecho probado 17.- Los trabajadores D. Carlos Jesús (carpeta nº NUM001 del pen drive en el que se contiene el expediente administrativo) y D. Teodulfo (carpeta nº NUM002 del pen drive en el que se contiene el expediente administrativo), no tienen cargas familiares".

"Fundamentos de derecho.- en el caso de los trabajadores D. Carlos Jesús..., sí puede estimarse la diferencia reclamada.

Y ello porque la alegación del Servicio Público de Empleo Estatal, carece de respaldo probatorio dado que en la carpeta correspondiente al primero de ellos, resulta que no alegó tener hijos a cargo y su inexistencia también se deduce de la Resolución a la solicitud ( NUM001 del pen drive en el que se contiene el expediente administrativo) formulada el 9 de octubre de 2013...".

En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2019, dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, Sección Sexta, resolviendo una demanda con un objeto prácticamente idéntico al presente -salvo la identidad de la empresa actora- y en la que existió una anterior sentencia sobre liquidaciones previas, mantiene sobre la aplicación de la cosa juzgada lo siguiente:

"Pero no se trata simplemente de que ya haya sido dictada sentencia firme en un asunto similar, cuyas argumentaciones puedan servir de base para el presente litigio, o puedan ser nuevamente discutidas. En realidad la solución del presente proceso viene necesariamente condicionada por lo ya resuelto por la sentencia del TS de 23-4-18 , dado que opera la eficacia positiva de la cosa juzgada con arreglo al art. 222.4 de la LEC , según el cual "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

TERCERO.- En este caso la identidad subjetiva, que exige el precepto legal y parece relativizar la jurisprudencia, es indudable, pues las partes son en los dos procesos CAIXABANK S.A. y la Administración que ha dictado las resoluciones impugnadas.

La conexión lógica tampoco se puede cuestionar, ya que en realidad los dos procesos versan sobre una misma obligación, que consiste en efectuar una aportación económica al Tesoro Público derivada de un mismo expediente de regulación de empleo. A tenor de la disposición adicional 16ª ya citada, se trata de una aportación económica para la cual se tomarán en consideración el importe de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados por el despido colectivo, con inclusión de otras extinciones ocurridas en los tres años anteriores, incluidas las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de Empleo Estatal. Lo que ocurre es que, por disponerlo así la norma citada, esa aportación única se va liquidando por anualidades, de forma que cada año se debe efectuar la liquidación de lo que ha de aportar la empresa en función de las prestaciones y cotizaciones correspondientes a los trabajadores afectados en el año anterior ( art. 7.e] del RD 1484/12 de 29 de octubre , aunque en el caso del proceso ya resuelto por el TS la cadencia anual no fue observada con exactitud, lo que provocó la alegación de prescripción).

Pues bien, tratándose de una obligación única, derivada de un solo expediente de regulación de empleo, es forzoso aplicar la misma solución que ya ha dado una sentencia firme que ha conocido de las liquidaciones relativas a los años 2011, 2012 y 2013, ya que si en la liquidación de esa misma obligación para el año 2015 se diera diferente respuesta judicial, se estaría desconociendo la vinculación a lo ya resuelto con eficacia de cosa juzgada.

No opera el efecto negativo excluyente de un segundo proceso porque, existiendo un nuevo acto administrativo, su impugnación resulta posible, pero en la solución del conflicto es preciso atenerse a lo ya resuelto, por ser antecedente lógico del objeto del presente proceso. Cabe añadir que incluso los trabajadores respecto de los cuales se calculan las prestaciones y las cotizaciones por desempleo, que figuran nominativamente en la resolución administrativa impugnada, ya han tenido que aparecer en las resoluciones precedentes, pues necesariamente habrán tenido que percibir también prestaciones por desempleo en los años anteriores a 2015.

Así, la primera sentencia - la del TS de 23/4/18 - no excluye el presente proceso, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. No existen, obviamente, diferencias en los hechos ni en la normativa aplicable, que de concurrir permitirían el nuevo examen de las cuestiones litigiosas. No son relevantes, en cambio, los matices o diferentes argumentaciones a que se refiere la parte demandante, pues en definitiva el objetivo perseguido es que se declare la invalidez de la resolución administrativa.... En todo caso, a efectos de la apreciación de la cosa juzgada, opera la preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos, tal como dispone el art. 400.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, la desestimación de la acción de impugnación de las liquidaciones efectuadas para los años 2011, 2012 y 2013 acarrea necesariamente igual decisión respecto de la liquidación del año 2015".

Por tanto, afirmándose en una sentencia firme que el trabajador D. Carlos Jesús no tiene cargas familiares, hecho que si bien consta impugnado por la Administración no fue asumido en su caso por el Tribunal Supremo, fue en aquel procedimiento -en el seguido ante la Sección 5ª- donde debió alegarse y probarse lo contrario y al no haberlo hecho así, esta Sección debe asumir tal hecho probado lo que supone, como así se hizo en la resolución dictada en el año 2017, minorar las liquidaciones de los años 2015 y 2016 correspondientes al Sr Carlos Jesús en los importes fijados por la empresa actora al no haber sido objeto su cuantificación de concreta impugnación por la Administración, fijándose en unas reducciones de 596,14 euros en el año 2015 y de 2.396,34 euros en el año 2016.

SEGUNDO BLOQUE. NUEVOS TRABAJADORES INCLUIDOS A PARTIR DEL AÑO 2015, CON INCLUSIONES IMPROCEDENTES Y CALCULOS REALIZADOS INCORRECTAMENTE.

Se manifiesta por la parte demandante que hay nuevos trabajadores incluidos en la aportación del año 2015, y que no estaban juzgados en el año 2014, en concreto se alude a diez trabajadores, respecto de los cuales cabe agruparlos en los siguientes epígrafes:

A. D. Ricardo, D. Olegario y D. Jacinto.

Respecto de ellos, se indica por la sociedad actora que en el expediente administrativo no se acreditan cargas familiares, no constando documentación que pruebe la existencia de hijos a su cargo, por lo que han venido percibiendo prestaciones en importe superior al que les correspondía.

La Administración se opone, considerando que sí ha existido esa prueba, tratándose de una documentación que es cotejada por el funcionario y es devuelta al solicitante.

La afirmación de la parte demandante entra en contradicción con el relato de hechos probados contenido en esta sentencia donde se afirma que:

+D. Olegario tiene una hija, Sofía, nacida en NUM009 de 1993 (documental, documento nº 5 ramo demandado)

+D. Jacinto tiene dos hijos: Leonardo, nacido en NUM007 de 1996, y Pio, nacido en NUM005 de 2001 (documental f. 1551 y documento nº 9 ramo del demandado)

+D. Ricardo tiene una hija, Evangelina, nacida en NUM016 de 2008 (documental, documento nº 4 ramo demandado).

Por lo que la causa de oposición a las liquidaciones no va a ser acogida, siendo el motivo de no figurar esa documentación en los expedientes administrativos el cumplimiento por parte de las Direcciones Provinciales del SPEE de la Circular emitida por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se dictan instrucciones para la tramitación de las prestaciones por desempleo (documento nº 2 del ramo de prueba del demandado), donde en relación con la determinación de los hijos a cargo del solicitante, se fija que la condición de hijo se acreditará con el libro de familia o documento equivalente y que una vez comprobados los datos declarados sobre los hijos se devolverán los documentos al trabajador y no se incorporarán al expediente.

B. D. Luis Francisco.

Se afirma por la parte actora que en el caso de este trabajador, y analizada su vida laboral, se observa que causó baja el 31-1-2015 y sin embargo en la liquidación del año 2015 se imputa a la empresa la cantidad de 978,48 euros correspondientes a la mensualidad de diciembre de 2014, cantidad que pide sea excluida y la aportación empresarial minorada en 684,94 euros.

La Administración se opone alegando que el importe abonado es correcto y responde la situación identificada por la demandante a un error material en la documentación remitida con la liquidación.

Nuevamente ha de estarse al relato de hechos probados, con base en el cual se desestima este motivo de oposición a la liquidación, donde se indica que:

-el despido lo fue con efectos de 31-1-2015.

-al folio 146 figura la cuantía total bruta de la prestación contributiva abonada al Sr. Luis Francisco durante el año 2015, que comprende diciembre de 2014 (en que no percibía la prestación), así como marzo de 2015 a mayo de 2015 (omitiendo febrero de 2015 en que sí la tenía reconocida).

-al f. 1847 de los autos consta que el 10-3-2015 se produjo el abono en la cuenta bancaria de dicho trabajador de la cantidad neta de 672 euros correspondiente a un bruto de 978,48 euros (importe que se corresponde con el fijado por la empresa en su escrito de concreción de las demandas de 3-2-2023) y ese ingreso lo fue por el concepto "prestación por desempleo período 4-2-2015 a 28-2-2015", entendiendo que se trata de un mero error material en la elaboración de la liquidación del 2015, puesto que la prestación por desempleo se le reconoció desde el 4-2-2015 al 3-2-2017, con fecha de inicio de pago el 10-3-2015 (fecha que coincide con la del pago de la cantidad debatida).

C.- D. Clemente.

Se afirma por la parte actora que debe ser excluido este trabajador, puesto que frente a lo que pueda constar en los sistemas del SPEE, lo cierto es que no fue despedido por Securitas Seguridad España, S.A. y sí por Eulen, empresa sucesora en la contrata del servicio de seguridad, existiendo como prueba de ello un acto de conciliación judicial en el que Eulen reconoce la improcedencia del despido.

La Administración se opone manteniendo que consultada la vida laboral del Sr. Clemente el mismo figura en la seguridad social de baja por despido en fecha 27-1-2015 por parte de la empresa hoy actora, y si bien es cierto que en un primer certificado de empresa se indica "baja por subrogación" en otro posterior se afirma "despido", que es el que da lugar a la prestación por desempleo.

Sin perjuicio de que documentalmente hayan podido existir comunicaciones a la seguridad social en los términos que se mantienen por la parte demandada, lo cierto es que debe darse prevalencia, como así se ha fijado en los hechos probados, a la documental aportada por la mercantil actora conforme a la cual:

"+ Mediante comunicación escrita de fecha 26 de enero de 2015, Securitas Seguridad España, S.A. comunicó a su trabajador D. Clemente que con efectos del 28 de enero de 2015 pasaría por subrogación a Grupo Eulen Seguridad al ser ésta la empresa adjudicataria del servicio de seguridad y vigilancia de las instalaciones de BBVA Propiedad, al que estaba destinado el Sr. Clemente (documental, documento nº 3 ramo de prueba del demandante).

Securitas Seguridad España S.A. cursó ante la TGSS la baja de dicho trabajador con fecha 27-1-2015 haciendo constar como causa la siguiente: "Baja no voluntaria por otras causas" (documental, documento nº 7 ramo de prueba del demandante)

+ Ante el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid se tramitó el procedimiento 267/2015 por demanda presentada por D. Clemente frente a Eulen Seguridad S.A. y frente a Securitas Seguridad España, S.A. en materia de despido, celebrándose el acto de conciliación a presencia de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el día 17 de junio de 2015, quien aprobó el acuerdo alcanzado -por decreto de 17/06/2015-, acuerdo que lo fue en los siguientes términos (documental, folios 1169 a 1171 de los autos y documentos nº 8 a 11 del ramo de prueba del demandante):

"La parte actora desiste de Securitas Seguridad España S.A.

La empresa Eulen Seguridad S.A. reconoce la improcedencia del despido de fecha de efectos 31/01/2015 y ofrece en concepto de indemnización la cantidad neta de 11.000 euros que se hará efectiva mediante transferencia bancaria en el nº de cuenta.....en el plazo de 72 horas.

El trabajador acepta y con el percibo de esta cantidad ambas partes manifiestan que queda saldada y finiquitada la relación laboral no teniendo nada más que reclamarse las partes por concepto alguno."

Por tanto, existe prueba documental que acredita, con valor de conciliación judicial y posibilidad de ejecución como si de una sentencia se tratara ( art. 84 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que fue Eulen quien al no subrogarse en la persona del trabajador D. Clemente dio por finalizada la relación laboral siendo ajena a esta situación Securitas Seguridad España, S.A. por lo que esta Sección debe asumir tal resolución dictada en un procedimiento judicial por despido, y minorar las liquidaciones de los años 2015, 2016 y 2017 correspondientes al Sr Clemente en los importes fijados por la empresa actora al no haber sido objeto su cuantificación de concreta impugnación por la Administración, fijándose en unas reducciones de 8.875,64 euros en el año 2015, de 9.157,52 euros en el año 2016 y de 30.998,56 euros en el año 2017.

D.- D. David.

Se mantiene por la parte actora que el citado trabajador debe ser excluido en los tres años en que se encuentra imputada su prestación, puesto que la extinción de su contrato lo fue por causas inherentes al mismo, en concreto, por un despido objeto por ineptitud sobrevenida.

La Administración demandada admite la impugnación basada en que el cese se produjo por la causa que dice la empresa, siendo la información de las bases de datos del SPEE no correcta, reconociendo que los importes indicados por la empresa son también correctos.

Al no existir oposición a este motivo de oposición que afecta a las tres anualidades, 2015, 2016 y 2017, y en los términos que lo ha sido, conforme figura en el escrito de 3 de febrero de 2023, la minoración en las liquidaciones debe fijarse en unas reducciones de 5.239,26 euros en el año 2015, de 8.240,27 euros en el año 2016 y de 35.118,69 euros en el año 2017.

E.- D. Nemesio, D. Silvio y D. Rodrigo.

No hay objeciones por la parte actora, lo que supone admitir como correctas las liquidaciones giradas por los mismos.

F.- D. Severiano.

Se mantiene por la parte actora que analizada la vida laboral del mencionado trabajador, se observa que el mismo inició prestación por desempleo el 20 de junio de 2015, y sin embargo en la liquidación del año 2015 se imputa a la empresa la mensualidad de diciembre de 2014 por importe de 398,64 euros que debe ser excluida, pidiendo la minoración de la aportación en 279,05 euros.

Ha de estarse al relato de hechos probados, con base en el cual se desestima este motivo de oposición a la liquidación, donde se indica que:

+El despido lo fue con fecha de efectos 9-6-2015.

+Al folio 150 figura la cuantía total bruta de la prestación contributiva abonada al Sr. Olegario durante el año 2015, que comprende diciembre de 2014 (en que no percibía la prestación), así como desde julio de 2015 a noviembre de 2015 (omitiendo junio de 2015 en que sí la tenía reconocida).

+Al f. 1680 de los autos consta que junio de 2015 se le reconoció una prestación por desempleo en importe íntegro de 398,64 euros, correspondiente a un líquido de 340,78 euros (importe que se corresponde con el fijado por la empresa en su escrito de concreción de las demandas de 3-2-2023), entendiendo que se trata de un mero error material en la elaboración de la liquidación del 2015, puesto que la prestación por desempleo se le reconoció por Resolución de 24 de junio de 2015 desde el 20-6-2015 al 19-6-2017.

TERCER BLOQUE. INCORRECCION EN EL CÁLCULO DEL CANON REPERCUTIDO EN RELACION A VARIOS TRABAJADORES.

Este último bloque a su vez debe ser dividido en dos:

1- No corrección de los subsidios por desempleo concedidos en los años 2015, 2016 y 2017.

Se mantiene por la parte actora que los subsidios en el año 2015 están correctamente concedidos.

Los del año 2017 también, salvo los que afectan a D. Clemente y a D. David por lo anteriormente expuesto, y cuya impugnación se ha acogido por esta Sección de Sala.

Y en relación con el año 2016, se alude a D. Abelardo a quien, pese a carecer de carencia genérica, sí se le reconoce el derecho al subsidio, indicándose la documental de la que infiere tal hecho, y de ahí que solicite la exclusión de 30.192,63 euros.

El relato de hechos probados ha acogido este extremo por deducirse precisamente de documentos obrantes en el expediente administrativo. Sin embargo, ese dato de la falta de carencia genérica, obtenido de una consulta on line efectuada por el Servicio Público de Empleo Estatal realizada en fecha 18-4-2016, lo fue "a los efectos del reconocimiento de un subsidio para mayores de 55 años" como consta expresamente en la referida consulta y por tanto la falta de carencia genérica de 15 años está vinculada a tal subsidio, sin que se acredite por la actora que sea ésta la modalidad reconocida, de ahí que la exclusión que pide no se pueda acceder a ella.

2- No corrección de la cuantía del canon calculado por los subsidios por desempleo

La parte actora parte del pronunciamiento que sobre esta cuestión ya se hizo en la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Sala de lo Social en fecha 26 de junio de 2017, confirmada por el Tribunal Supremo, Sala IV, en la que se afirma lo siguiente:

"DECIMOQUINTO.- Resta examinar los cuadros 4 y 5, en los que la empresa calcula el coste real que para el Servicio Público de Empleo Estatal ha supuesto el acceso de los 38 trabajadores que incluye en el cuadro 4 al subsidio hasta el 10 de febrero de 2017 y entendiendo que la cantidad recaudada a la empresa, cuadriplica el coste real.

Se pretende por la actora, aun aceptando la metodología utilizada por la Entidad Gestora, que no se adicione la cotización por jubilación, pues no todos los subsidios la llevan aparejada, de conformidad con los artículos 218 de la LGSS de la derogada Ley General de la Seguridad Social de 1994 y 280.1 de la actualmente vigente (solo procede en el caso de trabajadores que hayan accedido al subsidio por el cumplimiento de la edad de más de 55 años), por lo que habiéndose totalizado cotizaciones que se supone que asumirá el Servicio Público de Empleo Estatal y que no van a hacerse efectivas, resultan unas diferencias para el año 2014 exclusivamente, de 261.167.216 euros.

Antes de seguir, queremos advertir que en las alegaciones realizadas por la empresa en fecha 18 de febrero de 2016, según se desprende de la Resolución por la que éstas fueron estimadas en parte (Resolución definitiva sobre el año 2014, concretamente, a los folios 316 a 318), no se planteó exactamente la misma cuestión que ahora debe resolverse, eso es, si en el cálculo del canon se han incluido de forma indebida, cotizaciones por la contingencia de jubilación en relación a beneficiarios de subsidios de desempleo que no la imponen (de hecho, la empresa, se limitó a aducir la desproporción del canon en el caso de que correspondiera a un solo trabajador y subsidiariamente, que se produciría indefensión a la empresa si correspondiera a los 37 afectados, al no aportarse por el Servicio Público de Empleo Estatal, documentación suficiente, que el canon fijo solo puede aplicarse a los trabajadores afectados por los despidos colectivos que dieran lugar a la liquidación de la aportación regulada en la norma y ninguno de los trabajadores de los 37 que se incluyen en la propuesta de liquidación, estaban afectados por el despido colectivo y finalmente, que el cálculo del canon fijo se configura como un resarcimiento de lo efectivamente percibido por los trabajadores y no todos ellos van a percibirlo, pues en el transcurso de seis años, algunos pasarán a percibir la prestación de jubilación y otros se encuentran, en la actualidad, prestando servicios en otras empresas, alegaciones todas ellas rechazadas en vía administrativa).

Sentado lo anterior, ya hemos visto como el mecanismo de cálculo de la cuantía de la aportación, de conformidad con los artículos 3 y 4 del RD 1484/2012 , es enormemente complejo y pasa por valorar, por una parte, el importe bruto de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados, aplicándose un determinado tipo a la cuantía total efectivamente abonada por el Servicio Público de Empleo Estatal, por prestaciones por desempleo de nivel contributivo de estos trabajadores, generadas total o parcialmente en virtud de las cotizaciones acreditadas en la empresa que promovió aquellos sumada a la cuantía total efectivamente abonada por el Servicio Público de Empleo Estatal por cotizaciones a la Seguridad Social a cargo de la entidad gestora de las prestaciones por desempleo por estos mismos trabajadores, durante el periodo de percepción de las mismas.

Por otra parte y junto a esta cantidad, se prevé la posibilidad de aplicar un canon fijo, como cantidad adicional, en el caso de todos aquellos trabajadores, que agoten la prestación y accedan al subsidio de desempleo, bien porque haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y comiencen a percibir el subsidio por agotamiento de la misma o el establecido en el artículo 215.1.3 LGSS o bien porque no teniendo derecho al cobro de la prestación por desempleo contributiva, accedan directamente al subsidio por desempleo, como consecuencia de la situación legal de desempleo motivada por el despido colectivo o la extinción del contrato.

Como decíamos, el canon se obtiene totalizando durante seis años la suma del coste anual del subsidio por desempleo, más el de la cotización por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del agotamiento, con independencia de la duración efectiva de los mencionados subsidios, siendo suficiente que acceda a cualquiera de ellos.

Este canon fijo, como dice el artículo 3 del RD citado, no atiende a la duración efectiva del subsidio (ni, dicho sea de paso, al importe realmente abonado por el Servicio Público de Empleo Estatal), porque lo único que exige es que se acceda al nivel asistencial, bien por agotamiento de la prestación por desempleo contributiva o bien porque no teniendo derecho a la misma, acceda directamente al subsidio, debiendo la Entidad Gestora, durante la percepción del subsidio por desempleo correspondiente a los trabajadores mayores de 55 años, cotizar por la contingencia de jubilación, de conformidad con el artículo 218.1 de la LGSS .

Pues bien. La reclamación tampoco puede estimarse, porque aun siendo cierto, que la Entidad Gestora cotiza por la contingencia de jubilación durante la percepción del subsidio por desempleo para trabajadores mayores de cincuenta y cinco años (solo desde la entrada en vigor del RD Ley 20/2012, el 15 de julio de 2012, se amplió de 52 a 55 años la edad para acceder a este subsidio), se ignora, porque la empresa no lo determina, si, tal y como afirma, existen trabajadores que no se encuentran en la única situación que daría lugar a la cotización por la contingencia de jubilación (la prevista en el artículo 215.1.3, esto es, trabajadores mayores de cincuenta y cinco años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores del precepto, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social).

O lo que es lo mismo: desconocemos, porque no se singulariza en los autos, si alguno de los trabajadores sobre los que el Servicio Público de Empleo Estatal ha cotizado por la contingencia de jubilación, eran beneficiarios de alguno de los múltiples subsidios que no acarrean esa obligación para la demandada, siendo razonable entender que siendo el Servicio Público de Empleo Estatal, la Entidad que asume la gestión y el control de las prestaciones por desempleo (RD 1383/2008, de 1 de agosto), conoce, a través de sus bases de datos, cuándo debe cotizar por la contingencia de jubilación, porque también es el Organismo que conoce el tipo de subsidios de los que disfrutarán los trabajadores afectados.

Y no acreditándose, como ha sucedido a lo largo de este complejo y extenso procedimiento, que el cálculo efectuado por la Entidad Gestora, totalizando durante un periodo de seis años, la suma del coste anual del subsidio por desempleo de los trabajadores más el de la cotización por jubilación en el año del agotamiento de la prestación contributiva, haya sido erróneo, la pretensión no se puede estimar".

Por tanto, únicamente aquellos subsidios por desempleo reconocidos bajo la modalidad de mayores de 52/55 años, son los que permiten que el canon fijo a cuenta de la empresa sea la suma de coste del subsidio más el de la cotización por jubilación.

En el escrito de 3 de febrero de 2023, la demandante especifica los que a su criterio deben ser excluidos por tratarse de subsidios bajo otras modalidades; y así:

-Año 2015: considera que no conllevan cotización los subsidios reconocidos a los trabajadores D. Carlos Antonio, Doña Emilia, D. Apolonio, D. Baldomero y D. Blas.

De la amplia prueba documental, consistente en el pen drive que figura unido al Tomo V, con anterioridad al f. 1482, esta Sección de Sala ha obtenido los datos que figuran en el hecho probado décimo cuarto y que respecto a los trabajadores de esta anualidad, son los siguientes:

.D. Carlos Antonio. En el formulario de mecanización, formulario de reconocimiento alta inicial se hizo constar Subsidio: 49, mayores 45 años con prest.

.Doña Emilia. En el formulario de mecanización, formulario de reconocimiento alta inicial se hizo constar Subsidio: 52, mayores 52 años

.D. Apolonio. En el formulario de mecanización, formulario de reconocimiento alta inicial se hizo constar Subsidio: 49, mayores 45 años con prest.

.D. Baldomero. La petición por él cursada lo fue por el subsidio de mayores de 55 años, y la consulta on line realizada por el SPEE se efectuó para los datos del subsidio mayores de 55 años, teniendo la carencia genérica y la específica.

.D. Blas. En el formulario de mecanización, formulario de reconocimiento alta inicial se hizo constar Subsidio: 49, mayores 45 años con prest.

Por lo tanto, tres de ellos tuvieron un subsidio distinto de la modalidad "mayores de 52/55 años", y no cuestionándose por la Administración los cálculos realizados por la actora, de 12.333,19 euros por canon y ser tres los trabajadores, se debe minorar la aportación en 25.899,70 euros.

-Año 2016: considera que no conllevan cotización los subsidios reconocidos a los trabajadores D. Abelardo, D. Ceferino y D. Rosendo.

De la amplia prueba documental, citada en el párrafo anterior, esta Sección de Sala ha obtenido los datos que figuran en los hechos probados décimo y décimo cuarto y que respecto a los trabajadores de esta anualidad, son los siguientes:

.D. Ceferino. En el formulario de mecanización, formulario de reconocimiento alta inicial se hizo constar Subsidio: 49, mayores 45 años con prest.

.D. Rosendo. La petición por él planteada lo fue alegando "agotamiento de la prestación contributiva sin responsabilidades familiares".

.D. Abelardo. La consulta on line de sus datos a los efectos del reconocimiento de un subsidio para mayores de 55 años concluyó que carecía de carencia genérica. En el formulario de mecanización - formulario de reconocimiento alta inicial se indicó Subsidio: 49 mayores 45 años con prest.

Por lo tanto, los tres tuvieron un subsidio distinto de la modalidad "mayores de 52/55 años", y no cuestionándose por la Administración los cálculos realizados por la actora, de 12.460,33 euros por canon y ser tres los trabajadores, se debe minorar la aportación en 26.166,69 euros.

-Año 2017: considera que no conlleva cotización el subsidio reconocido al trabajador D. David.

Habiéndose admitido su exclusión al tratar el segundo bloque, apartado D) ninguna nueva minoración debe hacerse por el mencionado trabajador.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede acoger la demanda en los términos expuestos en esta fundamentación jurídica.

TERCERO. - De conformidad con el art. 206.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a esta sentencia cabe Recurso de Casación, al exceder la cuantía litigiosa de 150.000,00 euros, puesto que la suma total de las cantidades en que se solicita por el actor se minore el importe de la aportación empresarial supera dicha cifra.

Y sin que proceda pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,