Sentencia Social 463/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 56/2023 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 7 de Madrid ha dictado sentencia en fecha 28 de octubre de 2022, en el procedimiento 797/2022, sobre derechos fundamentales, en el que son parte Dª. Diana, como demandante, y Ayuntamiento de Las Rozas, y Aebia Tecnología y Servicios, S.L., como demandados, con intervención del Ministerio Fiscal, "desestimando las excepciones de litispendencia y falta de legitimación pasiva opuestas por el Ayuntamiento de Las Rozas y la de litispendencia opuesta por la mercantil Aebia Tecnología y Servicios SL y estimando la demanda de Dª Diana", declarando "que el Ayuntamiento de Las Rozas y la empresa Aebia han vulnerado el Derecho Fundamental a la garantía de indemnidad que asiste a la actora en virtud del art. 24 CE, condenando solidariamente al Ayuntamiento de las Rozas y a la empresa Aebia a que la reintegren en su puesto de trabajo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales, como coordinadora asesora para la gestión de proyectos en la Concejalía de familia y Servicios Sociales y a que le abonen solidariamente la cantidad de 25.000,00 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por Ayuntamiento de las Rozas solicitando que se revoque aquella "acordando que la nulidad de la sentencia y retrotraiga las actuaciones acordando la suspensión del procedimiento por litispendencia, de manera subsidiaria se acuerde la desestimación de la demanda al entender que no hay indicios que acrediten la vulneración de derechos fundamentales, así como que no quedan acreditados los daños morales desestimando el derecho a percibir ningún tipo de reclamación económica o se proceda a adecuar la misma en los términos expuestos en nuestro recurso de suplicación".

Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:

a. "Infracción de los arts. 43, 222 y 421 LEC lo que han generado indefensión por vulneración del principio de seguridad jurídica del art.9.3 CE".

b. "Infracción de la incongruencia omisiva y extra petita, vulnerando el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva del art.24.2 CE".

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Modificar el hecho probado quinto suprimiendo parte de su contenido, quedando con el siguiente tenor:

" QUINTO.- La actora estuvo en situación de IT desde el 8 de octubre de 2021 al 21 de julio de 2022 con un cuadro de ansiedad".

b. Modificar el hecho probado octavo suprimiendo parte de su contenido que quedaría del siguiente tenor:

" OCTAVO.- Durante su proceso de IT la actora fue sustituida por otra empleada que a su vez incurrió en IT por accidente, siendo sustituida por la testigo, técnica de actividades turísticas".

c. Suprimir el hecho probado décimo.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:

a. Infracción "de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 y de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, en concreto su artículo 205".

b. "Infracción del art.8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el Orden Social".

Contra ella se formula Recurso de Suplicación por Aebia Tecnología y Servicios, S.L. solicitando que se revoque aquella y

a. Se declare la nulidad de actuaciones, reponiéndolas al momento inmediatamente anterior al de la celebración del juicio oral acordando la suspensión del mismo por litispendencia con el procedimiento 768/20 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid.

b. Se declare la nulidad de actuaciones, reponiéndolas al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia para que se dicte otra en la que se resuelvan todas las cuestiones planteadas en instancia, incluida la falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin incurrir en la incongruencia omisiva apuntada.

c. Subsidiariamente, se estime el recurso de suplicación interpuesto, dictándose por la Sala sentencia en la que, revocando la de instancia desestime la demanda inicial, absolviendo a la empresa AEBIA TECNOLOGÍA Y SERVICIOS de todas las pretensiones deducidas en su contra.

d. Subsidiariamente, y para el caso de que se desestimen todos los motivos anteriores, se deje sin efecto la condena a resarcimiento indemnizatorio por no haberse acreditado los daños morales y, subsidiariamente a lo anterior, se module el importe de la indemnización fijada en sentencia reduciendo la cuantía de la misma.".

Para sostener su petición se alegaron los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes razones:

a. "Infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 120.3 y 24 de la Constitución y la jurisprudencia que se cita por no resolver ni siquiera incidentalmente la sentencia recurrida sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta".

b. "Infracción del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y de los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 120.3 y 24 de la Constitución y el artículo 22 de la LEC por no resolver ni siquiera incidentalmente la sentencia recurrida sobre la carencia sobrevenida de objeto opuesta".

c. "Infracción de los arts. 43, 222 y 421 LEC lo que han generado indefensión por vulneración del principio de seguridad jurídica del art.9.3 CE, ya que la sentencia no ha podido resistir la tentación de entrar a valorar la existencia de cesión ilegal cuando esta cuestión era objeto de otro procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 6 21 de Madrid con número de autos 768/20".

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico con las siguientes propuestas:

a. Suprimir del hecho probado quinto parte de su contenido, quedando con el siguiente contenido:

" QUINTO.- La actora estuvo en situación de IT desde el 8 de octubre de 2021 al 21 de julio de 2022 con un cuadro de ansiedad".

b. Suprimir el hecho probado décimo.

c. Añadir un nuevo hecho probado, ordinal undécimo, con el siguiente contenido:

"La actora envió un correo electrónico en fecha 31 de agosto de 2022 emitiendo un informe/resumen de ocho ficheros de posibles licitaciones incluyendo valoración y evaluación de las mismas".

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la revisión de normas sustantivas o de la jurisprudencia consistente en:

a. Infracción "infracción de lo dispuesto en los artículos 5 c), 20.1 y 39 del Estatuto de los Trabajadores".

b. "infracción de lo dispuesto en los artículos 182 y 183 de la LRJS en relación con el artículo 8.12 de la LISOS y la jurisprudencia que se citará en lo relativo a la indemnización de 25.000 €, fijada en sentencia".

SEGUNDO.- Determinación del litigio en el Juzgado de lo Social.

A tenor de las alegaciones de las partes y a la vista del contenido resolutorio de la sentencia debemos dejar constancia de cuál ha sido el planteamiento de conflicto del juicio oral con el fin de comprobar si la respuesta del Juzgado ha sido completa, directa o indirectamente, en la sentencia dictada.

La demanda formula acción de tutela de derechos fundamentales, dando lugar a un procedimiento especial de vulneración de derechos fundamentales. La demanda sostiene que:

- Se han prestado servicios para el Ayuntamiento de las Rozas en virtud de estos contratos:

* Contrato administrativo de 29 de diciembre de 2008, para la prestación del servicio de asesoría para la gestión de proyectos, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2010.

* Posteriormente, se suscribieron dos nuevos contratos administrativos con fechas 3 de enero de 2011 y 14 de septiembre del 2012 que se mantuvieron vigentes hasta el 1 de diciembre del 2014.

* El 1 de diciembre de 2014 fue contratada por la mercantil Humanus Servicios Sociales, S.L. continuando la prestación de servicios para el Ayuntamiento y realizando las mismas labores, ahora con la intermediación de la empresa.

* El 3 de octubre de 2017 suscribió un nuevo contrato laboral con la mercantil, Seniors Asistencia, S.L. continuando en la misma prestación de servicios.

* El 16 de agosto de 2020 Aebia Tecnología y Servicios, S.L se subrogó en el anterior contrato de trabajo.

- El 13 de julio de 2020 interpuso demanda por cesión ilegal frente al Ayuntamiento de Las Rozas, Humanus Servicios Sociales y Senior Asistencia, S.L., demanda que recayó en el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, con el número de autos 768/2020, ampliándola contra Aebia Tecnología y Servicios S.L.

- El 19 de abril de 2021 y 21 de junio de 2022 interpuesto sendas demandas de cantidad frente al Ayuntamiento de Las Rozas y la mercantil Aebia Tecnología y Servicios, S.L, por reducción unilateral del salario.

- Desde el 8 de octubre de 2021 al 14 de julio de 2022 ha estado en situación de Incapacidad Temporal, con diagnóstico de ansiedad, debido a la situación de maltrato psicológico que venía padeciendo desde el momento en que interpuso la demanda de cesión ilegal.

- Por indicación de la empresa disfrutó de las vacaciones pendientes de 2021 (8 días) del 19 de julio al 26 de julio; y el día 26 de julio de 2022 la empresa le comunicó mediante mensaje por la aplicación Whatsappque le otorgaba un permiso retribuido del 27 de julio de 2022 hasta 2 de agosto de 2022 para a continuación, disfrutar vacaciones del 3 al 21 de agosto.

- El día 19 de agosto de 2022 mediante una llamada telefónica la empresa le comúnicó que el día 22 de agosto no tenía que reincorporarme en mi puesto de trabajo en el Ayuntamiento de las Rozas, sino que desde el 22 de agosto del 2022 prestaría mis servicios en sus oficinas de la C/ Antonio López, en Madrid.

- Ante este cambio de lugar de trabajo se ha presentado la actual demanda de tutela de derechos fundamentales en la que se reclama la restitución de su lugar de trabajo y una indemnización de 25.000 euros.

En el juicio oral se ratificaron tales pretensiones de la demandante y en el turno de contestación el Ayuntamiento de las Rozas alegó lo siguiente:

- Litispendencia porque existe un procedimiento de reclamación de cesión ilegal contra los dos demandados y las dos empresas que contrataron anteriormente a la demandante.

- Falta de legitimación pasiva porque no tiene nada que ver con los hechos de la modificación y en una de las demandas de cantidad ha desistido del Ayuntamiento

- Inadecuación de procedimiento porque se alega modificación sustancial de condiciones de trabajo o traslado.

- Incorrecta acumulación de acciones porque pide reconocimiento de la relación laboral.

- Se sostiene que no hay relación laboral.

- Se impugna la indemnización porque no se expresan cuáles son los daños morales sufridos ni la razón de pedir el importe de 25.000 euros.

Las alegaciones de Aebia Tecnología y Servicios, S.L en el juicio oral fueron las siguientes:

- Falta litisconsorcio pasivo necesario en relación con las dos empresas demandadas en el procedimiento de cesión ilegal que no han sido demandadas en el presente.

- Hay hechos que no se pueden cuestionar en el presente procedimiento porque se dilucidan en el de cesión ilegal.

- La trabajadora se encuentra en excedencia voluntaria y, por tanto, la vuelta a su puesto en el Ayuntamiento de Las Rozas no puede ser al mismo puesto de trabajo ya que no existe derecho de reserva de puesto de trabajo.

- El cambio de puesto de trabajo tiene lugar por imposición del Ayuntamiento que da un nuevo contenido al mismo.

El Juzgado no dio traslado a las partes para que se manifestasen sobre las excepciones procesales alegadas porque las rechaza de plano. Concretamente acuerda en el juicio oral lo siguiente:

- No admite la litispendencia porque lo que se plantea tiene que ver con mera actividad consistente en haber presentado una demanda y no afecta al presente litigio.

- No falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento porque es cuestión sobre el fondo del asunto.

- Sobre las de la empresa manifiesta que las rechaza de plano porque no son admisibles.

En la sentencia, el Juzgado se refiere a las excepciones del Ayuntamiento sobre falta de legitimación pasiva y litispendencia y sobre la alegación de litispendencia de la empresa. Al respecto dice:

- Las dos excepciones del Ayuntamiento que fueron rechazadas de plano en el acto del juicio oral se dice que lo fueron en base a lo previsto en el art. 75.1 de la LRJS, sin dar trámite de contestación a la parte actora.

- Respecto de la falta de legitimación pasiva fue una alegación que podría tildarse también de temeraria.

- En cuanto a la litispendencia opuesta por ambas codemandadas, tampoco lo que aquí se plantea depende del resultado de ese pleito, dado que lo que la garantía de indemnidad protege es la mera actividad o dicho de otra manera la posibilidad de reclamar un derecho, sea cual sea el resultado de tal reclamación.

TERCERO.- Nulidad de la Sentencia. Doctrina general. Nulidad por falta de contestación a las excepciones procesales.

Se ha planteado la nulidad de actuaciones por las dos partes recurrentes alegando cada una de ellas dos motivos que son parcialmente coincidentes. El primero de ellos tiene que ver con la concurrencia de litispendencia por la existencia de otro pleito entre las mismas partes por cesión ilegal (el que hemos identificado como motivo 1. a) de Ayuntamiento de Las Rozas, y 1.c) del recurso de Aebia Tecnología y Servicios, S.L.). El segundo es por la incongruencia de la sentencia que se ha desdoblado en incongruencia omisiva y extra petita, en el motivo 1. b) de Ayuntamiento de Las Rozas, y en los motivos 1.a y b) del recurso de Aebia Tecnología y Servicios, S.L.

El reproche de nulidad debe resolverse recordando en primer lugar que, con referencia a la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, por ejemplo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020; 24 de enero de 2012, recurso 2238/2011; y 11 de diciembre de 2003, recurso 63/2003), "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada", añadiéndose que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Lo que sí debe recordarse es que "la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las reglas procesales por parte de los órganos competentes, sino que se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la prohibición del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 199/1992, de 19 de noviembre (FJ 2); añadiendo que, con referencia al Auto del TC 3/1996, de 15 de enero que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Son requisitos igualmente ineludibles y determinados por la jurisprudencia, que "el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990 ), o por su propia negligencia, o de "falta de culpabilidad" del perjudicado en la producción de la vulneración procesal" y que, "añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso".

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. El reproche de los recurrentes se hace en primer lugar en relación con algunas de las excepciones formuladas en el juicio oral, aunque de todas, en relación con la respuesta que ha dado la sentencia -o en alguno de los supuesto según los recurrentes la respuesta que no ha dado- a las excepciones procesales planteadas en el juicio oral.

En la norma procesal, el artículo 85.1 LRJS establece que, al comenzar el juicio oral, " con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda". Este precepto impone que se oiga a las partes sobre las excepciones que se realicen en ese momento, y se resuelvan en ese mismo momento, aunque no cabe duda de que puede dejarse su resolución para hacerlo en la sentencia, de una o varias de ellas, cuando la complejidad o la necesidad de comprobar las aportaciones probatorias y alegatorias de las partes así lo aconseje o imponga; y sin perjuicio de que, cuando se hayan resuelto en el momento previsto, se desarrolle sucintamente la argumentación de la decisión en la sentencia. A este régimen solo se le puede hacer una excepción que es la del artículo 75 LRJS -a él ha hecho mención la sentencia respecto de la denegación de la implicación del procedimiento de cesión ilegal- cuando contempla que el órgano judicial rechace de oficio las peticiones, incidentes y excepciones formuladas con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho, o corrijan los actos defraudatorios de las leyes y de la Constitución que afecten al equilibrio procesal, la tutela judicial y la efectividad de las resoluciones; decisión que puede adoptarse en cualquier momento del proceso pero siempre en resolución fundada.

Hemos dejado antes constancia de cuáles fueron las excepciones y cuál la respuesta judicial. Por lo pronto, no se dio traslado a las demás partes para que se manifestasen sobre ellas tras haber sido alegadas por los demandados, pero tampoco se manifestó protesta por la falta de traslado; se rechazaron las excepciones de plano sin otra justificación respecto a la litispendencia que la de afirmar que lo que se plantea tiene que ver con mera actividad consistente en haber presentado una demanda y no tiene que ver con el presente litigio, la de falta de legitimación pasiva del Ayuntamiento porque es cuestión sobre el fondo del asunto, y las demás porque "no son admisibles"; pero sobre esta decisión tampoco se manifestó protesta u oposición, sino que las partes las ratificaron luego en las conclusiones del juicio oral donde la parte demandante pudo manifestarse sobre ellas.

Lo acontecido no guarda razón con la ortodoxia procesal a la que hemos aludido en aplicación de las normas citadas; el Juzgado debería haber dado traslado a las demás partes para que se manifestasen sobre las excepciones, y en caso de considerar las peticiones dilatorias, abusivas o defraudatorias, haberlo declarado así justificando la decisión. Pero no puede olvidarse que la reacción de las partes a la actuación del Juzgado fue de silencio argumentativo y simple reiteración en las conclusiones del juicio oral y ello, sin cerrar la posibilidad de que nos manifestemos sobre tales excepciones, en el parecer de la Sala, sí deja cuenta de un estado en el que, sea o no satisfactoria en su contenido, materialización y resultado, el Juzgado adoptó una decisión de rechazo no contradicha entonces en términos formales y reiterada luego en la sentencia con la sucinta referencia denegatoria que se contiene en su fundamento de derecho segundo respecto de alguna de ellas. El hecho de que ahora se hayan planteado algunas para ser revisadas, permite a la Sala entrar a conocer de ellas resolviendo lo que a continuación expresamos.

Comenzando con la falta de litisconsorcio pasivo necesario de las otras dos empresas demandadas en el proceso de cesión ilegal, debe negarse de forma absoluta su vinculación en el proceso y por ello la necesidad de su presencia en el presente litigio como deriva de la naturaleza y presupuestos de hecho del presente procedimiento. La acción que se ejercita en él es la declaración de vulneración de un derecho fundamental consistente en la decisión de cambio de puesto de trabajo como consecuencia de haber ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva; como todo supuesto de tutela de derechos fundamentales; estamos por tanto en una situación de hecho en la que quien adopta la decisión de la que se predica la vulneración es la empresa con la que se tiene vínculo laboral formal, aunque también se implica en la decisión a la otra entidad, y en la que quien recibe y soporta esa decisión es la trabajadora demandante, sin que haya ningún otro implicado en los hechos que determinan la acción. El artículo 177.4 LRJS advierte que la víctima de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas quien tiene la facultad de elegir contra quien dirige sus pretensiones, contra el empresario que es quien resulta legitimado necesariamente, como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario; y añade que ni siquiera debe ser demandado necesariamente con el empresario el posible causante directo de la lesión, salvo cuando la víctima pretenda la condena de este último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare. Es evidente que los hechos sobre los que se disputa solo implican a empleador y empleado, y que la presunta víctima ha considerado conveniente demandar al otro interviniente porque sería también el inductor del cambio del puesto de trabajo, que es el hecho denunciado como atentatorio del derecho fundamental, y por el interés que puede tener en ello en cuanto podría llegar a tener que asumir la relación laboral en la que se ha planteado la vulneración del derecho fundamental; algo que, además deja cuenta del porqué forma parte no solo del proceso sino de la pretensión material, resolviéndose así la alegación de falta de legitimación pasiva que se realizó por el Ayuntamiento y que, en lo que se refiere a la legitimación "ad causam" se debe resolver con el derecho sustantivo si es que se combate en esa sede. Y aunque también se pretenda vincular a las otras dos empresas demandadas en el procedimiento de cesión ilegal, teniendo en cuenta la norma que acabamos de relatar y la realidad de los hechos, no resultan implicadas en el actual litigio; podemos añadir, ya que esa es la razón de traerlas al presente litigio, que según la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 30 Sep. 2014, recurso 193/2013) la reclamación de cesión ilegal solo es admisible mientras está vigente no solo la relación laboral sino la cesión del trabajador de una a otra u otras entidades, lo que supone que solo es predicable de quien mantiene la relación laboral, no de quien, habiéndola tenido, ha desaparecido ya de ella por sustitución o subrogación.

Sobre la litispendencia parece muy evidente que no hay una relación de dependencia entre ambos litigios. Por lo pronto, la cesión ilegal afecta a la realidad de la conexión del vínculo establecido entre las partes, pero no a la conducta concreta dentro y en el desarrollo de la relación laboral de las hoy demandadas, en cuanto se les imputa una conducta atentatoria de un derecho fundamental consistente en el cambio de puesto de trabajo por el hecho de haber mantenido una posición litigiosa frente a ellos en reiteradas reclamaciones de orden judicial. El cambio de puesto de trabajo es un hecho que ha tenido lugar en un momento dado dentro de la relación laboral y es independiente de que haya o no cesión ilegal.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril 2010, recurso 1789/2009:

" En nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia".

Dice también el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 2016, recurso 155/2015, que:

" La litispendencia tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta: subjetiva, objetiva y causal. No basta con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia.

Si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1 LEC . Así lo hemos expuesto en SSTS 3 mayo 2010 (rec. 185/2007 ), 9 febrero 2015 (rec. 406/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )".

Es indiscutible que el objeto de ambos pleitos es diferente y que, con ello, desaparece cualquier posibilidad de vincular uno y otro procedimiento; ni siquiera en la versión menos exigente de la litispendencia que sería aquella homologable a la cosa juzgada formal contemplada en el artículo 222.4 LEC, podría plantearse la concurrencia de litispendencia en nuestro caso, porque la acción de tutela tiene su lugar entre la parte ofendida en sus derecho fundamental y la ofensora, y se consume con el acto u actos vulneradores que, en nuestro caso es muy concreto y determinado y del que responderá quien lo hubiera cometido, si así se declara, por su propia responsabilidad en ese acto.

Se alegó también en el juicio oral inadecuación de procedimiento porque se debería haber tramitado el litigio dentro del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo por movilidad territorial o, si acaso, funcional, pero no se ha reiterado en el recurso de suplicación de forma concreta, lo que hace que no sea necesaria manifestación alguna cuando, aunque sea abordable de oficio, es muy claro que no se ha planteado concurrencia de traslado o desplazamiento geográfico susceptible de ampararse en el artículo 40 LET u otra modificación sustancial, que es lo que podría llevar al procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo el presente litigio por aplicación del artículo 184 LRJS.

Otro tanto ocurre con la excepción de incorrecta acumulación de acciones que tampoco se ha reiterado en el recurso de suplicación y que no sería admisible porque, como ya hemos dicho, la acción es única, de tutela de derechos fundamentales, e implica a aquellos de los que se predica la vulneración a través de una actuación concreta y determinada.

CUARTO.- Nulidad de la Sentencia por incongruencia omisiva y "extra petita".

Formulada por el Ayuntamiento revisión de nulidad por incongruencia omisiva y extra petita, lo que realmente se plantea es que se esté "está prejuzgando de facto la demanda de cesión ilegal que tiene interpuesta la trabajadora, inadmitiendo las alegaciones realizadas por la representación de AEBIA indicando que hay una carencia sobrevenida del objeto al no poderse cumplir el suplico solicitado en demanda al haber solicitado la trabajadora una excedencia en la mercantil con fecha 14.10.2022, y que esta parte desconocía al no tener vinculación laboral alguna con la actora. En definitiva se dice que, por un lado, no se ha respondido a la carencia sobrevenida de objeto por razón de la excedencia, y, por otro, que se está prejuzgando sobre la cesión ilegal que es objeto de otro procedimiento al acordar como conclusión del litigio la devolución del puesto de trabajo en el Ayuntamiento.

La otra demandada, plantea como motivos de revisión de nulidad de la sentencia estas mismas dos razones: que no se ha resuelto, ni siquiera incidentalmente, sobre la carencia sobrevenida de objeto, y que se ha entrado a valorar la existencia de cesión ilegal cuando esta cuestión era objeto de otro procedimiento.

La sentencia dice en su fundamento de derecho tercero, in fine, " lo que impone que la demanda sea estimada y las codemandadas condenadas a reponer de manera inmediata a la trabajadora en su puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Las Rozas, siendo indiferente que la actora esté en excedencia respecto de la mercantil demandada porque no lo está en cuanto al Ayuntamiento". Esto es lo único que se expresa en la sentencia sobre la trascendencia de la situación de excedencia de la demandante, lo cual es, de nuevo, muy escueto, pero suficiente para excluir la incongruencia omisiva en cuanto ha de tenerse en cuenta el entorno en el que se dice y la razón de decidir que se remite a la implicación del Ayuntamiento, aunque lo haya hecho vinculándolo a la responsabilidad de éste en la cesión ilegal. En relación con ello, debemos recordar, como tantas veces, que la incongruencia omisiva tiene supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, entendiéndose conceptualmente con la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2000, 68/1999 y 171 /2002, que citan otras varias, que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales". La congruencia puede definirse "como un ajuste "sustancial" entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo "una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible" ( STS 16 febrero 1993, recurso 1203/1992, y 22 de marzo de 2018, recurso 3491/2015). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro"; lo que no impide que "el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo "iura novit curia" los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (entre otras, SSTS 5 octubre 1999, rec. 4773/1998 ; 8 noviembre 2006, rec. 135/2005 , 10 mayo 2016, rec. 49/2015 ", ni que el silencio sea por sí mismo incongruente, porque eso solo ocurrirá cuando "no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTS 23 abril 2013, recurso 729/2012; y 24 julio 2014, recurso 2087/2013). Por supuesto, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2020 Recurso: 190/2018, "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, citando sentencias del Tribunal Constitucional: TC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero; FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo; FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo; FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre; FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005, de 12 de septiembre; FJ 3; y 276/2006, de 25 de septiembre; FJ 2, 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2".

El Juzgado ha resuelto, y que lo sea correcta o incorrectamente no afecta a la congruencia interna de la sentencia, como tampoco que lo haya sido de manera muy escueta cuando del conjunto de lo expresado en la sentencia se puede obtener la razón de la decisión; y ni siquiera aunque lo haya hecho partiendo de la posible vinculación del Ayuntamiento por la existencia de una posible cesión ilegal que está pendiente de litigio en otro procedimiento a la que esta sentencia le ha dado ya efectos, confiere defecto de congruencia a la sentencia susceptible de causar su nulidad.

Esto último que acabamos de decir es así porque estaríamos ante lo que los recurrentes han considerado incongruencia extra petita, esto es, aquella que tiene lugar cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86, 156/88, 172/94, 91/95 y 9/98). Pero en este caso debemos tener en cuenta que lo que podría estar equivocado sería el argumento justificativo, pero la solución no excede por sí misma de lo que ha pedido la demanda y se ha reiterado en el juicio oral, que es la condena del Ayuntamiento, aunque tenga o pueda tener otros sustentos causales -ciertamente uno de ellos es la relación de cesión ilegal que dice existente- y por tanto no habría incongruencia por resolver distinto de lo pedido sino, en su caso, error en la decisión con la que se concluye, lo que puede plantearse como revisión por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia ( artículo 193 c) LRJS). También debe tenerse en cuenta que el artículo 4 LRJS que el Juzgado resolverá las cuestiones previas y prejudiciales sin que la decisión que se pronuncie produzca efecto fuera del proceso en que se dicte, lo que tiene que ponerse en relación con el artículo 86.4 LRJS por el que la tramitación de otro procedimiento ante el orden social no dará lugar a la suspensión del proceso, y una vez descartada la litispendencia, no podría dudarse de que -correcta o incorrectamente- el Juzgado haya considerado que, en el caso de cesión ilegal, el resultado fuese el que refleja. Por último, cualquier posible incongruencia de la sentencia es susceptible de revisión material por vía de recurso de suplicación como resulta de lo previsto en el artículo 202 LRJS que no solo permite sino que impone al Tribunal " resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate", incluso salvando en parte la sentencia, y resolver " lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes".

Debe desestimarse por lo expuesto la nulidad de la sentencia por incongruencia, dejando para la resolución de fondo, al plantearse realmente con este motivo la revisión por razón de la excedencia de trabajadora, la cuestión de los efectos que ésta pueda tener en una sentencia estimatoria de la nulidad de la decisión de traslado de puesto de trabajo, resolviendo así, expresamente, lo que se ha planteado por la empresa como razón de exclusión de su responsabilidad.

CUARTO.- Revisión de hechos probados.

Ambas partes han solicitado la modificación del hecho probado quinto para que en él se refleje únicamente la situación de incapacidad permanente de la trabajadora y se suprima la parte del hecho que describe el diagnóstico con expresión de causa y lo relativo a su marcha a la casa familiar sin decir a los padres la razón de ello y manifestándoles que era porque estaba de vacaciones.

La declaración de hechos probados es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23-1-1981, nº 435/1981; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso: 155/2015; 21 de diciembre de 2021, recurso 143/2020; 2 de junio de 2022, recurso 230/2021; 29 de noviembre de 2022, recurso 16/2021; 6 de octubre de 2022, recurso: 29/2021). No obstante lo anterior, el artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales y periciales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia (TS 22 de noviembre de 2021, recurso106/2021; 15 de julio de 2021, recurso 68/2021; 9 de enero de 2019, recurso 108/2018; 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015), entre otros requisitos, que la errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos o prueba pericial, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada.

Lo que las partes hacen es realizar una nueva valoración de la prueba en su conjunto para sacar una conclusión diferente a la del Juzgado que, según hemos dicho, deriva no solo de la prueba practicada sino de la valoración que se ha hecho en su conjunto desde las reglas de la sana crítica; ningún documento alegado contradice el hecho probado y el Tribunal no puede ni debe sustituir al Juzgado en la determinación de los hechos probados porque se actuaría -es lo que piden los recurrentes- "como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica" (recientes, SSTS 21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) " ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).

Por lo demás, la supresión de hechos que se han declarado probados no puede hacerse si no hay prueba documental o pericial de la que se obtenga de forma clara, directa y plena que existe un error indiscutible en la decisión judicial, y tal razón no existe cuando lo que se alega para negar su eficacia es una valoración global y conjunta que está vedada por la ley. Por eso se deniega la propuesta de supresión de parte del hecho probado octavo y del hecho probado décimo pedido por las recurrentes.

En cuanto al añadido de un nuevo hecho probado nuevo, ordinal undécimo, con él se quiere reflejar que la trabajadora envió un correo electrónico el 31 de agosto de 2022 emitiendo un informe de ocho ficheros de posibles licitaciones incluyendo valoración y evaluación de las mismas, sustentándolo en que con ello se justifica que las funciones que realizaba la demandante en el Ayuntamiento eran prácticamente las mismas que realizaba en las oficinas centrales de AEBIA, y contradice la argumentación de la sentencia de que se le ha obligado a realizar un trabajo que desconoce. La petición recurrente tiene un fin específico que es la contradicción manifestada, pero la decisión de procedencia no se debe basar en la voluntad del proponente sino en la certeza del hecho y en la trascendencia de este para el Fallo, y en esa tesitura lo que se obtiene es que en la página siete de la sentencia no se contiene la manifestación que se imputa al Juzgado, que el hecho de haber trasladado mediante correo electrónico unos archivos no identifica las funciones que venía realizando en ese momento ni el conjunto de sus labores, y que lo que se dice -si a ello se refiere la recurrente- es que se le encarga un trabajo que desconoce, no que no sepa ni tenga conocimientos para realizarlo, lo que es distinto a lo que según la empresa dice la sentencia y quiere contradecir. Por ello, negamos la trascendencia del hecho que se quiere introducir en el relato de hechos probados, desechando la modificación de éstos.

QUINTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Infracción de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 y del artículo 205 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público ; recurso del Ayuntamiento de Las Rozas.

El primer motivo de revisión del Ayuntamiento condenado formula infracción de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 y del artículo 205 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Este motivo se basa en la concurrencia de un hecho constitutivo que sería la modificación del contrato administrativo entre Ayuntamiento y Aebia para resaltar que no estamos ante una modificación sustancial del contrato inicial entre ambos, añadiendo referencia a otros hechos como que las funciones que realiza la nueva trabajadora asignada al puesto de trabajo del Ayuntamiento ya no son las mismas que hacía la demandante y que la titulación requerida para el puesto tampoco es la misma.

Para abordar la propuesta de revisión debe advertirse que las manifestaciones de hecho que realiza en la exposición no tienen cobertura en los hechos probados que son los que puede utilizar el Tribunal para realizar su valoración jurídica; ni están en hechos probados ni se han introducido por vía de revisión del artículo 193 b) LRJS (véase la jurisprudencia antes citada en el fundamento de derecho cuarto), ni pueden tenerse en cuenta por la Sala porque ello excede de sus facultades, lo que cierra el paso a cualquier consideración sobre el motivo. Pero, además, aunque se anuncia la infracción de una Directiva y de un artículo concreto de la Ley de Contratos del Sector Público, en la exposición desarrollada del motivo no se hace ninguna mención a estas normas ni a su regulación, como tampoco se realiza conexión entre los hechos que describe y la aplicación de la norma, lo que infringe la obligación legal ( artículo 196 LRJS) de expresarse con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; y, en todo caso, razonando la pertinencia y fundamentación de los motivos. Como ha dicho el Tribunal Supremo (22 de febrero de 2018, recurso 160/16), la interposición del recurso (extraordinario) no puede realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados "motivos del recurso") permitidas al efecto. Cuando no se señala cuáles son los motivos por los que encauza el recurso, ni se cita de manera clara y concreta qué preceptos considera infringidos, ni menos aún razona por qué y en qué sentido lo han sido, se produce un incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos establecidos para recurrir, como dice la sentencia TS de 15 junio 2004, recurso 103/2004, en la que se expresa que "si así no hubiera de hacerse, se produciría un doble resultado pernicioso para los principios que deben regir el proceso y para la finalidad que éste está llamado a cumplir. Por un lado, se estaría pretendiendo que fuera el propio Tribunal quien tuviera que construir y fundamentar el recurso, con la consiguiente pérdida de la obligada neutralidad de aquél: la construcción y argumentación del recurso únicamente a la parte recurrente incumbe; y por otro, la decisión del recurso que hubiera de adoptar el órgano jurisdiccional en estas condiciones, necesariamente habría causado indefensión a la parte recurrida, porque le habría impedido conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, de suerte que no hubiera podido rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia". En definitiva, la exigencia legal no puede entenderse cumplida con la mera identificación de las normas del ordenamiento o la doctrina jurisprudencial que el recurrente considera aplicables para resolver el tema de fondo, siendo preciso analizar también su contenido; además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a pronunciamientos judiciales dispares, la parte recurrente debe desarrollar de forma expresa y clara el ineludible razonamiento para fundamentar la infracción atribuida a la sentencia recurrida ( SSTS 16 enero de 2009, recurso 88/08; 22 de junio de 2017, recirso 3076/15; 11 de julio de 2017, recurso 2291/16; 22 de febrero de 2018, recurso 160/16; y 27 de junio de 2018, recurso 1293/2017).

SEXTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Infracción de lo dispuesto en los artículos 5 c ), 20.1 y 39 del Estatuto de los Trabajadores ; recurso de AEBIA.

Lo único que se dice en este motivo es que la decisión de la empresa es tributaria de las facultades de dirección que le son propias y no supone ni un traslado del artículo 40 LET ni una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 LET.

No se ha puesto en duda esa realidad objetiva. Ni la demanda dice que haya sido un supuesto de traslado o modificación sustancial ni la sentencia lo ha considerado así, ni se han seguido los trámites procesales del procedimiento especial. Ha sido el Ayuntamiento el que ha traído a colación mediante excepción procesal la cuestión de la modificación sustancial y sobre ello ya hemos resuelto negando su concurrencia. En lo demás, el hecho de que el poder de dirección habilite decisiones modificativas de las condiciones de trabajo no sustanciales no presupone la validez de tales decisiones que no solo se someten a las exigencias de la buena fe, la ley y el orden público sino a la legalidad constitucional, esto es, al obligado respeto de los derechos fundamentales que es lo que en el presente caso se ha declarado por el Juzgado estableciendo que se ha infringido el de tutela judicial efectiva y de lo que ninguno de los recursos ha formulado reproche específico, lo que hace que sea firme e indiscutida la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente a la indemnidad, declarada por el Juzgado.

SÉPTIMO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La falta de acción por encontrarse la trabajadora en excedencia voluntaria.

Advertimos al tratar la revisión como causa de nulidad por la falta de respuesta a la excepción de falta de acción que salvando la declaración de nulidad se hacía necesario contestar expresamente a esa cuestión en nuestro recurso, tanto porque fue una excepción expresamente planteada como porque el advenimiento de la excedencia voluntaria puede suponer efectos delimitadores de la decisión judicial.

Como hecho, es indiscutible que la trabajadora se encuentra desde el 10 de octubre de 2022 en excedencia voluntaria. El supuesto de hecho de excedencia voluntaria presupone la suspensión de la relación laboral en virtud de la cual el trabajador conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa (artículo 46.5 LET); consecuentemente, dicha situación no es compatible con la vuelta inmediata al puesto de trabajo que venía ocupando antes de pedirla.

Con la estimación de una vulneración de derechos fundamentales, dice el artículo 182 LRJS que la sentencia declarará la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, y dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera.

Como la relación laboral no se ha extinguido no puede discutirse que subsisten aquellos derechos que se mantienen en el estado legal de excedencia voluntaria, pero con la excedencia voluntaria quedan mediatizados los efectos que resultan de la declaración judicial adoptada en tutela de derechos fundamentales. Conjugando ambas situaciones debe tenerse en cuenta que la existencia de vulneración de derechos fundamentales conlleva, como ha establecido la sentencia, que:

- Se declara que el Ayuntamiento de Las Rozas y la empresa Aebia han vulnerado el Derecho Fundamental a la garantía de indemnidad que asiste a la actora en virtud del art. 24 CE.

- Se condena solidariamente al Ayuntamiento de las Rozas y a la empresa Aebia a que la reintegren en su puesto de trabajo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales, como coordinadora asesora para la gestión de proyectos en la Concejalía de familia y Servicios Sociales.

- Se abone solidariamente por ambas una indemnización por daños y perjuicios.

Tales declaraciones son lógicamente consecuentes a la situación jurídica de vulneración de derechos fundamentales y son las consecuencias jurídicas que derivan de la declaración de tutela derivada de aquella. No obstante, esta situación se ha visto mediatizad por la decisión de la trabajadora de acceder a excedencia voluntaria que ha adoptado con posterioridad al acto cuya naturaleza ha quedado definido como vulnerador del derecho fundamental. Por ello, siendo indiscutida la excedencia y sus efectos, con su advenimiento ya no es posible el cumplimiento de la restitución al puesto de trabajo anterior a su traslado ya que no hay relación laboral viva; esto es, la declaración de vulneración reconoce ésta y el derecho que de ella resultaría de reintegrarse en el puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Las Rozas, pero la excedencia voluntaria impide que, estando vigente, pueda hacerse efectivo quedando solamente la realidad de que el puesto de trabajo que ocupaba en Derecho al pedir la excedencia no es el de las Oficinas Centrales de la empresa sino el del Ayuntamiento de Las Rozas, y que cuando reingrese de la excedencia voluntaria el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa (que es el que dice el artículo 46.5 LET, al margen de lo que al respecto pueda decir el Convenio Colectivo) se habrá de medir sobre el antecedente que constituye la situación en la que se encontraba antes del traslado acontecido el 22 de agosto de 2022, y sin que pueda anticiparse ahora ninguna respuesta a posibles incidencias que puedan surgir con la resolución de la cesión ilegal, y con la posible reincorporación de la trabajadora tras la excedencia voluntaria.

Consiguientemente, el Fallo debe añadir esta cuestión de los efectos de la excedencia en la situación actual de la trabajadora.

OCTAVO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Determinación de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales. Recurso de ambas condenadas.

El último elemento de discordia se centra en el importe de la indemnización que han discutido ambos recursos. La sentencia ha considerado que, en aplicación de lo que ha establecido el Tribunal Constitucional ( STC 247/2006, RTC 2006,247), el Órgano judicial " se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a esta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño", la indemnización por daño moral es automática, esto es, la constatación de la vulneración genera al menos un daño moral que siempre es difícil de cuantificar, llegando a la conclusión de que las circunstancias concurrentes del presente caso que han de tenerse en cuenta son:

- Que para tales daños morales se aplica por los Tribunales habitualmente las cuantías establecidas para las sanciones de la LISOS.

- Que la actora ha observado un largo periodo de IT como consecuencia de la ansiedad que le generó el ambiente hostil que se encontró después de presentar la demanda de cesión ilegal.

- Que ello ha acontecido exclusivamente por haber ejercitando legítimamente un derecho que la legislación le confiere.

- Que ha sufrido un traslado desde Las Rozas a Carabanchel para realizar un trabajo que desconocía ya que siempre había realizado el mismo en el Ayuntamiento de Las Rozas.

- Y que ha tenido que recurrir a la jurisdicción para ver reconocido su derecho fundamental a no ser represaliada por haber ejercitado las acciones legales que el Derecho le confiere.

Y como colofón de esa argumentación concluye que es procedente la indemnización de 25.000 euros, que es la multa máxima para el grado mínimo, establecido en el art. 40 LISOS para una falta considerada muy grave por el art. 8.12 LISOS cuando dispone que lo son ... " las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación".

Los recurrentes sostienen, el Ayuntamiento que no se han probado daños morales y que con la modificación del hecho probado quinto que proponía se evidenciaba que no había conexión entre la incapacidad temporal y el trabajo, no siendo grave la posible infracción concurrente; mientras que Aebia manifiesta que la demanda se limita a indicar una vulneración genérica y a fijar una cuantía, afirmando de forma confusa una analogía con el régimen de sanciones de la LISOS, que es algo no aceptado de forma pacíficas por doctrina y jurisprudencia.

Lo que dice la norma, artículo 179.3 LRJS, es que la demanda deberá expresar con claridad la cuantía de la indemnización pretendida con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador; y esto es así porque la declaración judicial, artículo 183, debe determinar la indemnización en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados; y se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Como ha dicho la sentencia del TS de 5 de febrero de 2013 recurso 89/12, refiriéndose a la sentencia del TC 247/06, "lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto "económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse", concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo "sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".

Lo que realmente se está plasmando en la norma y está en la jurisprudencia es la doctrina común, clásica, sobre la indemnización de daños y perjuicios; aquella que identificaba daños emergentes, lucro cesante y daños morales (desde la emblemática sentencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, de diciembre de 1912) en la que se ha plasmado siempre la fácil identificación de los daños materiales y la dificultad para materializar los daños morales, tanto en la fase descriptiva alegatoria como en la fase probatoria del proceso judicial. Los daños materiales directos, o el lucro cesante son de localización sencilla y cuantificación fácil a partir de parámetros de medida palpables, por eso se exige que existan "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios"; los daños morales, por su naturaleza, no son susceptibles de esa materialización, pero también pueden relacionarse con circunstancias y consecuencias vitales concurrentes que permitan llevar a una cuantificación que necesariamente, porque no tienen un valor material fijo, habrán de ser resultado de la lógica, la racionalidad, la equidad y la prudencia; y siendo conscientes de esa dificultad cuantitativa, se ha llegado a admitir -habitualmente se acude directamente a esta solución olvidando que todo daño, incluso el moral tiene que tener una base lógica cuantitativa que no es coincidente con la que da el derecho sancionador público- que cuando la cuantificación resulta de difícil identificación se pueda acudir para cuantificar la indemnización debida al montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión establecida por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ( TS 15 de febrero de 2012, recurso 67/2011; 5 de febrero de 2013 recurso 89/12; y TC sentencia 247/06, de 24 de julio). Aunque haya sido inicialmente en otra sede litigiosa, la de las indemnizaciones por accidentes de trabajo con incumplimiento de medidas de protección de los trabajadores, la doctrina del Tribunal Supremo ha admitido que se pueda acudir al baremo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (hoy ya sustituido por ) para cuantificar los daños, sin que haya impedimento ( Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, recurso 917/2013) la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; su aplicación es posible cuando las dos partes aceptan la aplicación del baremo, directamente o porque el juez social opta por esa aplicación con el beneplácito de aquellas, teniendo entonces que someterse el cálculo indemnizatorio a estos criterios valorativos, pero no puede aplicarlos en parte y dejar de aplicarlos en otra parte (TS 17 de julio de 2007, 14 de julio de 2009 y 24 de noviembre de 2010); si bien, como ya se ha apuntado, el que la cuantificación elegida pueda ser este importe sancionatorio no evita ni excluye la exigencia de evidenciar y probar la existencia del daño y justificar que ese daño merece una valoración económica de ese importe.

Debe recordarse también que es doctrina del Tribunal Supremo, confirmada por el Tribunal Constitucional, que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria ( TS 16 de marzo de 1998, recurso 1884/97; 12 de diciembre de 2005, recurso 59/05; y 25 de enero de 2010, recurso 40/2009 ) afirma: "conforme a nuestra doctrina ( STS de ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable", precisamente porque es el Juzgado el que ha tenido acceso completo y directo, con plena inmediación, a las posiciones y actitudes de las partes, a las pruebas y a sus circunstancias de práctica inmediata, en definitiva, es el que accede con mayor garantía de conocimiento global al entorno circunstancial en el que ha tenido lugar la vulneración del derecho.

Tras lo expuesto, nada hay en los hechos conocidos que contradiga la existencia de la vulneración y el contenido de la misma tal como lo ha reflejado el Juzgado al justificar el alcance de la indemnización destacando la relación del largo periodo de incapacidad temporal con la situación laboral generada tras la presentación de la demanda de cesión ilegal, el hecho de haber tenido que reclamar sus derechos judicialmente y acabar con un traslado de puesto de trabajo tras un periodo largo de servicios en el anterior y sin justificación válida cuando se ha declarado el mismo atentatorio contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva al adoptarse como respuesta/represalia al ejercicio de las acciones judiciales, y cuando pese a que se formalizó el cambio mediante una solicitud del Ayuntamiento a Aebia para que cambiara a la actora por otra persona, por necesitar otro perfil, quien ha sustituido a la demandante realizaba las mismas funciones que ella (hechos probados séptimo y octavo). Es evidente, además, que esta situación de cambio y conflictividad laboral ha concluido con una excedencia voluntaria que, fácilmente porque es continuación del proceso descrito y no se ha dejado constancia de otra razón, puede relacionarse con la actitud de las demandadas imponiendo una respuesta que conlleva pérdida de retribución en un estado anímico degradado.

Sometida la decisión a la valoración subjetiva del órgano judicial que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes, no puede hablarse de una conclusión desproporcionada o irrazonable aunque los intervinientes puedan tener una apreciación diferente, y ello lleva a que se imponga definitivamente la decisión judicial que se ajusta al criterio común de trasladar al sistema de sanciones de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social la determinación de los importes indemnizatorios, de lo cual ha dejado expresa referencia la sentencia impugnada.

Consiguientemente, se han de desestimar ambos recursos de suplicación y confirmar la sentencia impugnada que conlleva la confirmación de la responsabilidad solidaria al haber declarado la sentencia la participación de ambos demandados en las conductas causantes de la vulneración, en la decisión del cambio de puesto de trabajo que es el hecho vulnerador del derecho, sin que se haya combatido directamente, al margen de la mera alegación de falta de legitimación pasiva, esa participación puesta en evidencia por los hechos probados y por las consideraciones jurídicas de la sentencia. No obstante, debemos rectificar en parte el sentido del Fallo

NOVENO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimados en parte los recursos de ambos demandados y condenados, no se hace imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación