Sentencia Social 712/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 251/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- El actor formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, solicitando en el primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, la nulidad de actuaciones y a continuación, en el motivo Segundo, el examen del derecho aplicado por el cauce del apartado c) de dicho artículo.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas en el primer motivo, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal "ad quem" puede revisar "ex novo" los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) ó c) del art. 193 de la LRJS, según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS.

2.- Dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3.- Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la LRJS, bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) de dicha ley ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término.

4.- Asimismo resulta preciso que se haya producido una indefensión de carácter material y no meramente formal, pues en caso contrario no cabe declarar la nulidad de actuaciones, que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia.

Y es que, según reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales se configura como un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal ( SSTC 41/89, 145/90, 181/94 y 137/96, entre otras).

5.- En el supuesto de autos el recurrente viene a solicitar en el primer motivo que se anulen las actuaciones, aduciendo al efecto que se ha infringido el artículo 24 de la Constitución Española y haciendo referencia asimismo al artículo 94.2 de la LRJS.

Sin embargo, y por más que el recurrente insista en que se han producido las infracciones de referencia, no cabe ignorar que la "ficta documentatio", como la "ficta confessio", es una facultad atribuida al juzgador de instancia ( SSTC 14/92 y 26/93), quedando por tanto a su arbitrio y discrecionalidad ( Sª TS de 3-4-1990), de modo que, con independencia de que se hubiera requerido la aportación de la documental indicada, el error denunciado no puede dar lugar a una nulidad de actuaciones.

Ello determina que este motivo se vea inevitablemente abocado al fracaso, habida cuenta de que no aparece ninguna infracción procesal que haya ocasionado una indefensión material al recurrente, en tanto en cuanto esa nulidad de actuaciones que solicita no implica que necesariamente se hayan de tener por probados los hechos de referencia.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, ha de rechazarse el motivo Primero del recurso del actor.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente el motivo Segundo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS, denuncia la infracción de la jurisprudencia que cita, haciendo referencia asimismo a los artículos 217.7 de la LEC y 94.2 de la LRJS.

Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas, se ha de significar que para la resolución de este motivo deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

A su vez, cuando se trata de demandas presentadas en reclamación por horas extras, debe tenerse en cuenta que con arreglo a la doctrina respecto a la acreditación de las horas extraordinarias contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1993, corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, y en materia de horas extraordinarias la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado, si bien, esa exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa en relación a las circunstancias de las horas extraordinarias tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde a la realización de una jornada habitual extraordinaria ( SSTS Sala de lo Social de 3 de febrero, 10 de abril y 10 de mayo de 1990, 3 de febrero y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, entre otras muchas).

2ª) Asimismo se ha de tener en cuenta en el supuesto ahora enjuiciado que, según indica la sentencia, el artículo 18 del Convenio Colectivo por el que se rigen las partes establece que "Con carácter general tendrán la consideración de horas extraordinarias las que rebasen las 160 horas efectivas en cómputo cuatrisemanal.

Para el personal de movimiento, conductor Oficial de Primera, serán las que superen las 160 horas en cómputo cuatrisemanal, y para los conductores con disponibilidad, así como para los conductores oficial de la Comunidad de Madrid las que superen las 210 horas en cómputo cuatrisemanal, que incluye las 50 horas de disponibilidad, ya sean de trabajo efectivo, cualquiera que sea su clase, disponibilidad, presencia o espera, incluido el tiempo de comida en el caso de jornada continuada.

En el caso de conductores Oficial D1, tendrán consideración de extraordinarias las que superen las 160 horas cuatrisemanales.

En cualquier caso, el precio de la hora extraordinaria para los conductores queda fijado en la tabla salarial anexa, y para el resto del personal en función de lo dispuesto en la legislación vigente. Tendrán el carácter, a efectos de cotización a la Seguridad Social, de estructurales ajustándose a la Orden Ministerial de 1 de marzo de 1983.

Se acuerda que las horas extraordinarias podrán compensarse por descanso, a razón de un día de descanso por cada diez horas y media trabajadas en caso del conductor oficial de primera con disponibilidad y conductor oficial de la Comunidad de Madrid y ocho horas para el resto de las categorías profesionales.

Se establecen períodos trimestrales, siguiendo el curso del año natural, de cómputo de horas extraordinarias y libranzas debidas al trabajador, cuya compensación o liquidación económica por la empresa se llevará al efecto, como muy tarde, al mes siguiente del cierre del trimestre correspondiente. Es decir, en abril, julio, octubre y enero.".

Y, partiendo de lo dispuesto en el mencionado artículo, el actor sostiene que, computando todas las horas transcurridas desde el inicio de la ruta hasta su finalización, venía realizando una jornada de trabajo que superaba las 40 horas semanales, solicitando por ello que se le reconozca el derecho a percibir las diferencias salariales correspondientes a la mayor jornada realizada y la retribución correspondiente a las horas extras realizadas por el exceso respecto de la jornada completa.

Pues bien, por lo que se refiere a la reclamación de cantidad en concepto de horas extraordinarias, establece el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores que:

"Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización".

Añadiendo el apartado 5 de dicho artículo que "a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

Por otra parte, en cuanto al tiempo trabajado, el número 1 del artículo 34.1 del ET establece que "la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo", limitándose a señalar el propio artículo 34 en su número 5 que "el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentra en su puesto de trabajo".

Con todo, según señala la propia sentencia recurrida, encontramos una definición más precisa del tiempo de trabajo en la directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, por la que, tal como se indica en su considerando primero, en aras a lograr una mayor claridad, se codifica la directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que establecía las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los periodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, a la duración máxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y aspectos de trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo, la cual había sido modificada de forma significativa por la directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000. Y así, el artículo dos de la directiva 2003/88/CE establece que, a los efectos de la directiva, se entenderá por tiempo de trabajo todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales (apartado 1), y por periodos de descanso todo período que no sea tiempo de trabajo; habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el concepto de tiempo de trabajo se concibe en contraposición al de períodos de descanso, que ambos conceptos se excluyen mutuamente y que la directiva no contempla una categoría intermedia entre los periodos de trabajo y de descanso (STJUE de 3 de octubre de 2000), y más recientemente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2018 recuerda que el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de tiempo de trabajo y de períodos de descanso se excluyen mutuamente y razona además que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que el factor determinante para la calificación de tiempo de trabajo en el sentido de la directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.

Por otra parte, el tiempo de presencia es aquel en el que el trabajador no realiza trabajos activos, sino que se limita a permanecer a disposición del empresario, a la expectativa de desarrollar su actividad laboral, por lo que se denomina de presencia, espera o disposición. Y durante estos períodos el trabajador no está prestando servicios efectivos para la empresa, aunque tiene la obligación de permanecer a disposición o en situación de localización por ésta para atender los encargos que pueda realizar.

Por tanto, en atención a lo anterior, no se puede confundir disponibilidad horaria con aumento de jornada.

Igualmente debe tenerse en cuenta en el presente caso que la empresa demandada se dedica a la actividad económica de transporte y que el demandante prestaba sus servicios por cuenta de la demandada como conductor. Y el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, 21 de septiembre, sobre las jornadas especiales de trabajo, establece que: "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuales como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35. Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".

Así las cosas, una vez establecido el régimen jurídico legal y convencional aplicable a la ordenación de tiempo de trabajo, determinación de la jornada máxima ordinaria de trabajo y cómputo de horas extras en el particular sector del transporte por carretera y en el ámbito de centros especiales de trabajo, debe insistirse en que de conformidad con lo establecido en el antecitado artículo 217 de la LEC recae sobre la parte actora la carga de probar la realización de más horas que las estipuladas en su contrato de trabajo y, muy especialmente, la realización de las horas extraordinarias cuya liquidación reclama, pues -a diferencia de lo que ocurre con los salarios ordinarios, en relación con los cuales y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos del ET, la existencia de una relación laboral con la empresa demandada determinará el devengo de los servicios laborales prestados- la realización de horas extraordinarias no es inherente ni va siempre unida a la relación laboral, siendo el resultado de un completo pacto individual o colectivo en los términos previstos en el artículo 35.4 del ET, según el cual la prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, si bien para la determinación de las circunstancias en las que se prestaron debe acudirse la regla de la carga probatoria, que corresponde a la empresa, dado que viene obligada a llevar su registro (STS de 22 de julio de 2014).

Todo lo cual debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que el actor venía prestando sus servicios como conductor para la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo en que se estipulaba una jornada de 40 horas semanales.

Y aun cuando el recurrente viene a insistir en que, ante la falta de aportación de la documental requerida, se han de entender probadas las alegaciones realizadas por dicha parte en relación con los extremos indicados, debe tenerse en cuenta que, con arreglo a lo expuesto anteriormente, la "ficta documentatio" constituye una facultad atribuida al juzgador de instancia, que, con arreglo al artículo 94.2 LRJS, podrá considerar probadas las alegaciones hechas por la proponente en relación con la prueba acordada, de suerte que el juez de instancia no estaría obligado a hacer uso de dicha potestad, no otorgada a la Sala que entiende del recurso en suplicación.

Por lo que, pese a lo manifestado por el recurrente -que, en definitiva, no hace sino apartarse de la valoración efectuada por el juzgador de instancia-, habría de decaer también el motivo Segundo del recurso, sin que sean de recibo sus alegaciones, carentes de justificación, lo que obligaría a rechazar en todo caso el recurso presentado.

Y es que, según se indica en la sentencia, de la prueba practicada en el supuesto de autos no se desprende que el actor trabajara más de 40 horas semanales, sumadas a las horas de trabajo efectivo y los tiempos de presencia distribuidos. Habiendo puesto de relieve la propia sentencia recurrida que, de conformidad con el documento aportado por la demandante (folio 12 a folio 26) no puede acreditarse la hora de inicio de la jornada laboral ni las horas de descanso, dado que en las tablas aportadas únicamente se enumeran las personas a las que tenía que transportar y las horas de recogida y de llegada, y en igual sentido hay que pronunciarse respecto del documento número 17 aportado por el demandante en el acto del juicio, en el que no puede determinarse el inicio y fin de la jornada. Concluyéndose en la sentencia que del examen de ambos documentos se desprende que el trabajador tenía rutas confeccionadas, así como un tiempo de trabajo efectivo y una vez realizado el trayecto tendría un tiempo de espera y ese tiempo debe considerarse, por tanto, como tiempo de descanso, sin que pueda tener la consideración de tiempo de presencia en la medida en que el actor no debía estar disponible durante el mismo para responder a posibles instrucciones de la empresa.

Debiendo insistirse en que al "iudex a quo" le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y, partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estime probados ( art. 97.2 de la LRJS), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el subjetivo e interesado de la parte recurrente, de acuerdo con los criterios establecidos por el Tribunal Supremo respecto de la valoración de la prueba en el proceso laboral como, por ejemplo, en sentencia en unificación de doctrina de 7 de julio de 2016, recurso nº 174/2015, que, recogiendo una reiterada doctrina, declara: "En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (Rec 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba... En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Y así el Tribunal Supremo en sentencia de 23-7-2020, recurso 239/2018, indica: "....no puede pretender el recurrente la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".

Debiendo subrayarse en definitiva, respecto a dicha valoración, que, conforme a lo indicado, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero -RTC 1990/24-), de forma que el Tribunal "ad quem" sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SSTC 51/1985, 149/1987 y 52/1989, entre otras), habiendo establecido asimismo la jurisprudencia constitucional que la valoración libre de la prueba implica la realización de inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas ( SSTC 44/1989 y 24/1990), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Así, debiendo partirse necesariamente del relato fáctico, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, es indudable que no cabe acoger la pretensión del recurrente, dado que, tratándose aquí de una facultad discrecional del juzgador, la Magistrada no la ha ejercitado, sin que quepa por lo tanto considerar acreditados los extremos alegados por el actor en su recurso referentes a la realización de las horas extras reclamadas.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,