Sentencia Social 609/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 341/2023 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por D. Ernesto, se alzan interponiendo recurso de suplicación tanto la parte actora como la parte demandada impugnando cada uno de ellas el recurso formulado por la contraria, impugnando también los recursos formulados el Ministerio Fiscal. La parte actora solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se estime la demanda y la parte demandada solicita que proceda a "la anulación parcial- o subsidiariamente revocación parcial de la sentencia recurrida (sólo en cuanto al pronunciamiento erróneo mencionado en el previo) y con resolución del debate de fondo con aplicación de la normativa correcta (EBEP) en cuanto a la no prescripción de la infracción sancionada y en todo caso con mantenimiento de la íntegra desestimación de la demanda actora."

SEGUNDO.- 1. Procedemos en primer lugar a analizar el recurso formulado por la Entidad demandada puesto que la misma solicita la anulación parcial de la sentencia por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS y además la parte actora al impugnar su recurso alega la falta de legitimación de dicha Entidad para poder formular recurso de suplicación. Comenzando por esta cuestión relativa a la legitimación para recurrir de la Entidad ENAIRE al ser la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda debemos señalar que a la legitimación para recurrir en suplicación se refiere el artículo 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que dispone lo siguiente: "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores". Por su parte, tanto la jurisprudencia constitucional como ordinaria ha ido perfilando una doctrina sobre la legitimación para recurrir de quien ha sido absuelto en la sentencia. Así, la STC 227/2002, de 9 de diciembre, confirma la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social que viene manteniendo, como regla general, que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo sentencia favorable al faltar, en ese caso, interés para recurrir. De modo, que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo (doctrina acogida en la citada STC 60/1992 [RTC 1992, 60]) o cuando a la parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso. En este mismo sentido se pronuncian sentencias posteriores como la 196/2003, de 27 de octubre, FJ 8, 209/2005, de 18 de julio, FJ 4, y 4/2006, de 16 de enero, en las que se insiste en que "en general y salvo algunas excepciones la jurisprudencia del orden social viene manteniendo que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo Sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir". A este respecto, la Sala IV del Tribunal Supremo ya había venido elaborando un cuerpo de doctrina en el sentido expuesto del que pueden citarse, a título de ejemplo, las siguientes sentencias: a) Sentencias de 20 de marzo de 1986 (recursos 11024/1986 y 1308/1986): Se sostiene en estas sentencias que es regla indiscutida del ordenamiento procesal, que sólo la parte a quien la resolución resulte desfavorable puede utilizar los medios de impugnación que la Ley concede, pues tanto el apelar como el recurrir presupone un perjuicio del que lógicamente nazca un interés en variar el pronunciamiento que grava a quien utiliza el medio adecuado para que no se produzca. b) Sentencia 3 de marzo de 1987 (núm.1503/1987): Esta sentencia remite a unánime y reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala contenida, entre otras muchas, en sus sentencias de 17 de julio de 1982, 13 de febrero de 1984 y 18 de abril de 1985, de que sólo la parte a la que la resolución de instancia resulta desfavorable puede, como perjudicada o agraviada por ella, utilizar los medios de impugnación que la Ley concede para que se revoque o reforme, al carecer de interés y de legitimación para recurrir quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia, puesto que lo primero que se requiere para recurrir es interés, al ser idea íntimamente ligada a la de vencimiento; de ahí que carezca de la mencionada legitimación activa para realizarlo quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia de instancia, dado que presupuesto fundamental es que aquél provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso en la instancia. c) Sentencia 15 de julio de 1991 (núm.4187/1991): Se vuelve a reiterar que la finalidad de los recursos procesales es que los litigantes que se consideren perjudicados por una resolución judicial pueden intentar su reforma, siempre que efectivamente hubieran sido o pudieran ser perjudicados por dicha resolución ( Sentencias de 9 octubre de 1982, 18 de abril de 1985 y 20 de marzo de 1987). d) Sentencia de 21 de febrero de 2000: Se recuerda en esta sentencia que un presupuesto procesal básico en todo recurso es la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal "a quo". La verdadera causa del recurso -dice la sentencia- es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo. Tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre. Por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite, y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior. También se recuerda en esta sentencia, que la Sala ha admitido excepcionalmente la legitimación para recurrir a la parte que, no obstante haber sido absuelta, le ha sido desestimada una excepción que tiene interés en mantener, como pueda ser la inexistencia de relación laboral ( sentencia de 28 de mayo de 1992) o la incompetencia de jurisdicción ( sentencia de 9 de abril de 1990). e) Sentencia de 15 de noviembre de 2005 (rec.82/2004): Se razona en esta sentencia que "la legitimación ha de aceptarse, con la limitación que más adelante se indicará, de acuerdo con una reiterada doctrina de esta Sala en relación con el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este precepto establece que las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente. La afectación desfavorable, que se concreta en un perjuicio o gravamen que deriva de la resolución impugnada, se ha interpretado de forma que tal afectación puede existir, aunque la parte, como sucede en el presente caso, haya obtenido un fallo absolutorio, siempre que haya visto también rechazada alguna excepción que tuviera interés en sostener ( sentencias de 2y 18 febrero 1988, 9 de abril de 1990, 28 de mayo de 1992y 22 de julio de 1993), lo que sucede normalmente con la excepción de falta de jurisdicción en la medida en que la misma se relaciona con frecuencia con la calificación del vínculo como laboral o no laboral; calificación que tiene consecuencias en otros órdenes. Pero la afectación desfavorable o negativa puede vincularse también a un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria. Así lo ha establecido la Sala en su importante sentencia de 27 de enero de 2003, que acepta el recurso de la parte que había obtenido el pronunciamiento favorable, pero que, ante el recurso de las partes contrarias, recurre para modificar la sentencia con la finalidad de fortalecer su posición ante ese recurso. La sentencia citada señala que puede existir un interés legítimo en el recurso en atención a las probabilidades de éxito del recurso contrario. Es cierto que la Sala parece haber aplicado criterios más restrictivos en algunos casos. Pero la sentencia de 1 de marzo de 1999 (recurso 4155/1996) excluyó la legitimación para recurrir de quien pretendía únicamente rectificar determinadas afirmaciones doctrinales, pero sin ninguna repercusión en el fallo. La sentencia de 21 de febrero de 2000 (recurso 1872/1999) rechaza el planteamiento en el recurso de una alegación de caducidad por parte de la cooperativa absuelta en la instancia, pero en un caso en el que, a diferencia del presente, la trabajadora no había recurrido, con lo que no había interés alguno para plantear la caducidad, pues su acogimiento no habría afectado al pronunciamiento absolutorio. Y lo mismo sucede con la sentencia de 20 de noviembre de 2001 (recurso 2991/1999), en la que la parte contraria había desistido del recurso". En el presente caso, habiendo planteado la parte actora entre otros motivos de impugnación de la sanción impuesta, la prescripción de la falta y habiendo resuelto la sentencia de instancia desestimando tal prescripción pero considerando de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, en concreto el artículo 60 del ET sin mención a la aplicación del EBEP que alegó la parte demandada para considerar que en modo alguno procede la prescripción pues según el EBEP el plazo de prescripción es de tres años, entendemos sí tiene legitimación activa la demandada para plantear su recurso. Y ello tanto con carácter preventivo en relación a otros posibles procesos de despido o sanción en los que se pueda discutir qué plazo prescriptivo resulta de aplicación, así el del ET o el del EBEP como a fin de defenderse precisamente de la alegación que plantea la parte actora en su recurso de prescripción de la falta imputada por aplicación del artículo 60 ET cuya estimación daría lugar a la revocación de la sanción impuesta. Procedemos por ello a entrar a conocer del recurso formulado por el Abogado del Estado.

2. El primer motivo de recurso se formula por la parte demandada al amparo de lo dispuesto en el art. 17.6 LJS y en el art. 193.a) LJS, para que se anule parcialmente la Sentencia recurrida, por infracción de las normas reguladoras de la misma que causa "indefensión", y se resuelva el debate de fondo directamente por la Sala con Sentencia desestimatoria de la demanda actora y aplicación de la normativa correcta, conforme a los arts. 201.1 y 202.2 LJS. Se argumenta así la aplicabilidad al caso del Estatuto Básico del Empleado Público que dice fue oportunamente invocada por la entidad pública demandada, sin que la sentencia de instancia argumente nada al respecto lo que dice genera en la misma un déficit de motivación que determina la infracción de los arts. 97.2 LJS y 218 LEC, que debe resultar corregido con la declaración de "nulidad parcial" de la Sentencia en ese punto (como infracción interna de las "normas reguladoras de la Sentencia") y la resolución de la cuestión de fondo con aplicación por la Sala de la normativa correcta de forma directa ( art. 202.2 LJS) y en desestimación de la demanda del actor (por cuanto que la infracción sancionada no está prescrita, conforme al EBEP, la norma de aplicación). Argumenta la parte recurrente que conforme al art. 103.1 de Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, ENAIRE es una Entidad de Derecho Público, y en materia de Régimen Disciplinario del Personal Laboral le son de aplicación los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público que expresamente así lo señalan, conforme a los arts. 2.1.d), 7.1 y 93.4 y 97 del RDLeg 5/2015, 30 de Octubre, EBEP. Indica que el art. 97 del EBEP establece que: 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses y que las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.2. El plazo de prescripción de las faltas comenzará a contarse desde que se hubieran cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas. Y que los hechos objeto del proceso (y del previo Expediente Disciplinario) acaecieron con fecha de 18 de Septiembre de 2021 (Hechos Probados Segundo y Cuarto) y que por ello resulta obvio que no habrían podido transcurrir los 3 años que establece el precepto de prescripción para las infracciones muy graves y, por tanto, la infracción Sancionada no ha prescrito. El segundo motivo de recurso incide en esas mismas cuestiones si bien se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 17.6 LJS y en el art. 193.c) LJS, para que se revoque parcialmente la Sentencia recurrida, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, y se resuelva el debate de fondo directamente por la Sala con aplicación de la normativa correcta, conforme a los arts. 201.1 y 202.3 LJS, entendiendo que se han infringido, por inaplicación, los arts. 2.1.d), 7.1, 93.4 y 97 del RDLeg 5/2015, 30 de Octubre, Estatuto Básico del Empleado Público, pues ENAIRE es una Entidad Pública Empresarial creada por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990, que se rige por el Estatuto aprobado por Real Decreto número 905/1991 de 14 de Junio, así como por el artículo 18 y la Disposición adicional Decimonovena de la Ley 18/2014, de 15 de Octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia y que por ello conforme al art. 103.1 de Ley 40/2015, de 1 de Octubre, de Ré-gimen Jurídico del Sector Público, ENAIRE es una Entidad de Derecho Público, y en materia de Régimen Disciplinario del Personal Laboral le son de aplicación los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público que expresamente así lo señalan, conforme a los arts. 2.1.d), 7.1 y 93.4 del RDLeg 5/2015, 30 de Octubre, EBEP y se refiere en concreto a lo acordado por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) en Sentencia núm. 60/2018 de 25 Enero RJ\2018\434 y a la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid en Sentencia de 14-Enero-2021 (Recurso de Suplicación 507/2020) y señala que aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, es claro que se aplica el art. 97 del EBEP y que como los hechos objeto del proceso (y del previo Expediente Disciplinario) acaecieron con fecha de 18 de Septiembre de 2021 no habrían podido transcurrir los 3 años que establece el precepto de prescripción para las infracciones muy graves y, por tanto, la infracción Sancionada no ha prescrito, lo que debe conducir a la estimación del presente Motivo del Recurso, con "revocación parcial" de la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento referido, y con desestimación íntegra de la demanda actora (arts. 201.1 y 202.3 LJS). Finalmente realiza la recurrente una alegación final que vendría a incidir en su impugnación del recurso de la parte actora interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia.

3. Alegada por la demandada en el primer motivo de recurso la existencia de nulidad de actuaciones es obligado examinar no solo la infracción alegada , y si se ha cometido o no, sino también si se ha producido una indefensión a la parte que invoca la nulidad , entendida ésta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. En cuanto a la incongruencia de sentencia, que es lo que viene a alegar la parte demandada aunque no mencione expresamente dicho término, dentro de la misma ha de distinguirse la omisiva (por no haber resulto todos los temas planteados en el debate procesal) o por exceso, y dentro de esta última a su vez hay que distinguir entre la incongruencia por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o bien algo distinto de lo pedido (extra petitum). En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada "incongruencia por error", denominación adoptada en la STC 28/1987, seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997, y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta" ( STCo 136/1998, de 29 junio). Tampoco se puede desconocer, en lo que atañe a la incongruencia omisiva (que es la aquí alegada) que la doctrina del TCo ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 1990\95], 128/1992 [ RTC 1992 \128], 169/1994, 91/1995, 143/1995, etc.). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. En este caso lo que se vendría a alegar es una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la argumentación que expuso la parte demandada entendiendo que procedía desestimar la excepción de prescripción de la falta muy grave imputada al actor al resultar de aplicación en relación a tales plazos prescriptivos el Estatuto básico del empleado público, y si bien ello es así, debe tenerse en cuenta que sí se pronuncia la sentencia sobre la excepción de prescripción de la falta alegada por la parte actora entendiendo que no concurre la misma al no haber transcurrido más de 60 días hábiles desde que la demandada tuvo conocimiento de los hechos sancionados, y como la pretensión de la demandada era la desestimación de la prescripción y dicha parte puede plantear su argumentación jurídica en torno a la no concurrencia de la prescripción bien al impugnar el recurso de la parte actora alegando motivos de oposición subsidiarios al amparo del artículo 197 de la LRJS o bien como lo ha hecho la demandada interponiendo recurso de suplicación precisamente para que se estime su argumentación y no se aprecia por ello la concurrencia de la indefensión precisa para poder declarar la nulidad de la sentencia, indefensión a la que ni siquiera se refiere la parte demandada al plantear este motivo de recurso. En consecuencia, como la parte demandada plantea las mismas alegaciones y argumentación acerca de la prescripción de la falta partiendo de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, en el segundo motivo de recurso, procederemos a resolver sobre la misma al analizar las infracciones jurídicas denunciadas por la parte demandada.

4. En relación a la naturaleza jurídica de la Entidad demandada, no discute la parte actora que estemos ante una entidad pública a la que resulta de aplicación el EBEP tal y como así se desprende de las alegaciones formuladas en el escrito de impugnación y además tal naturaleza se desprende de lo dispuesto en la Ley 18/2014 de 15 de Octubre que regula el cambio de denominación de la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, indicando que dicha entidad ENAIRE continuará existiendo con la misma naturaleza y régimen jurídico previsto en el artículo 82 de la Ley 4/1990 de 29 de junio y esa misma aplicación del EBEP y precisamente de lo previsto en el mismo en lo relativo al régimen disciplinario de tal Entidad ha entendido ya esta Sala que procede en relación con la Entidad demandada. Así lo hemos indicado en la sentencia de fecha 9 de junio del 2021 (Rec 318/2021 sección 2ª) en la que nos referimos a otra de la Sala de 22 de junio del 2020 en los siguientes términos: ", según se indica en la sentencia de instancia, con cita de la sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22-6-2020 (Recurso de Suplicación 260/2020): "DECIMOSEXTO.- Enpunto a la prescripción de las faltas laborales .....................el y artículo 97 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2.015, de 30 de octubre, cuyos mandatos coinciden con los del mismo precepto de la Ley 7/2.007, de 12 de abril, también del Estatuto Básico del Empleado Público, toda vez que la empresa reviste la forma de ente público empresarial. Así, traer a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016 (recurso nº 2.501/14 ), dictada en función unificadora, resolución judicial que continúa la línea que comenzó la de 23 de mayo de 2.013 (recurso nº 2.178/12), también unificadora. Pues bien, a su tenor: "(...) Centrándonos en el tema objeto de debate, como se ha adelantado, consistente en determinar sí, tratándose de un trabajador por cuenta ajena que ostenta la condición de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas incluidas en el ámbito de aplicación del EBEP, el plazo de prescripción de las posibles faltas disciplinarias cometidas es el más breve establecido en el art. 60.2 ET o en los posibles convenios colectivos aplicables o debe ser el más largo preceptuado en el art. 97 EBEP ; y la respuesta debe ser que, en todo caso, en este concreto tema de la prescripción de las faltas disciplinarias son plenamente aplicable los plazos establecidos en el art. 97 EBEP y no los fijados en el art. 60.2 ET o en los posibles convenios colectivos aplicables , pues en la regulación del régimen disciplinario de los distintos empleados públicos la aplicación imperativa y preferente del EBEP respecto al personal laboral, a diferencia de lo que se contempla para otras materias en el referido Estatuto, se establece claramente en el art. 93.1 ('Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto') y 4 ('El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral') EBEP, que relega a un carácter subsidiario la aplicación de la legislación laboral (ET o convenios colectivos) respecto de lo no previsto en dicho Título normativa dedicada al régimen disciplinario, y precisamente la prescripción de las faltas disciplinarias está expresamente prevista y regulada en el art. 97 EBEP (a diferencia, p.ej., de la definición de las faltas muy graves y graves en las que deja un margen a la integración de normativas al posibilitar que se adicionen las establecidas 'por los convenios colectivos en el caso de personal laboral', art. 95.2.p y 3 EBEP . DECIMOSEPTIMO.- .......invocada por la sentencia STS/IV 23-mayo-2013 (rcud 2178/2012 ), ya se dio respuesta por esta Sala de casación a la cuestión ahora planteada, en favor de que, en todo caso, a los trabajadores que ostenten la condición de empleados públicos se les aplique el plazo de prescripción de las faltas previsto en el art. 97 EBEP , a cuya doctrina debemos estar por razones de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso, y en la que, en esencia, se razonaba que: a) 'Tras la entrada en vigor del EBEP... el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige por lo que en él resulte, así como por la legislación laboral que sea de aplicación con arreglo a las disposiciones del EBEP. Así se estipula en el art. 7 ,, referido a la 'normativa aplicable al personal laboral', que señala: 'El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo disponen'. Se trata, pues, de una técnica de exclusión pormenorizada, de suerte que la norma de la legislación laboral queda excluida cuando así se establezca en el propio EBEP para dar cabida a su norma específica; todo ello, dejando a salvo el papel de la negociación colectiva en las materias en las que quepa la disponibilidad (como pusimos de relieve en las STS de 7 de diciembre, rcud 4318/2009 y rcud 4415/2009, y 9 de diciembre de 2010, rcud 4178/2009, en relación a los permisos por asuntos particulares en que concurría regulación específica en el convenio colectivo aplicable)' y '... es que la inclusión del personal laboral dentro del EBEP no se lleva a cabo con toda plenitud, sino que unas veces se produce una equiparación completa con los funcionarios públicos, otras se incluye al personal laboral con matices, y en otras ocasiones se le excluye expresamente con remisión al régimen laboral (así lo destacábamos en la STS de 26 de noviembre de 2010, rcud 41/2010 )'; b) 'Procede, pues, examinar la regulación específica del EBEP en materia disciplinaria para extraer la normativa aplicable al régimen de infracciones del personal laboral', señalando que 'La responsabilidad disciplinaria del personal laboral de las Administraciones Públicas está sujeta al régimen disciplinario establecido en el Título VII del EBEP' y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto' ( art. 93.1 EBEP ). Para el personal laboral, el ap. 4 del art. 93 EBEP añade que su régimen disciplinario 'se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral'. Partiendo de tal presupuesto normativo, se interpreta que 'Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral 'ordinaria', que 'En el Título VII se contempla la regulación del ejercicio de la potestad sancionadora, las faltas disciplinarias ( art. 95 EBEP ), las sanciones ( art. 96EBEP ), la prescripción de las faltas y sanciones ( art. 97EBEP ) y el procedimiento disciplinario y medidas provisionales ( art. 98 EBEP )'. c) Afirma que 'Corresponde ahora analizar en qué aspectos de la regulación de la materia disciplinaria que el EBEP lleva a cabo se contiene un sistema completo y en cuáles tiene cabida la legislación laboral a la que se remite el antes citado art. 93.4 EBEP ', que 'Puede observarse, a título de ejemplo, como la tipificación de las faltas del art. 95 EBEP mantiene abierta la vía de la intervención de la negociación colectiva en esta materia', que 'Centrándonos en el tema de la prescripción de las faltas, el art. 97 establece: (...); d) Concluyendo, en cuanto ahora directamente afecta, que 'No hay en el precepto del EBEP remisión alguna a la legislación laboral y no cabe entender que la regulación sobre la prescripción de las faltas resulta incompleta. El legislador opta por un sencillo esquema de fijación de un plazo y determinación del momento inicial del mismo', que 'Hemos de concluir, por tanto, con la inaplicabilidad del art. 60.2 E.T. a los empleados públicos, de suerte que carece de toda fundamentación legal la pretensión de trasponer a ese tipo de relaciones laborales el plazo de 60 días desde el conocimiento de la comisión de las faltas' y que 'Finalmente, como recuerdan tanto la sentencia de Instancia como la recurrida, en nuestra STS de 4 de noviembre de 2010 (rcud. 88/2010 ) ya sostuvimos que el art. 93 EBEP establece 'una clara jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del régimen disciplinario del personal laboral, a saber, la normativa aplicable es la contenida en el EBEP y, únicamente en el supuesto de que no hubiera regulación en dicho Estatuto se aplicaría la legislación laboral'". De modo que, con arreglo a lo indicado, resulta indudable que se ha de rechazar también este motivo, debiendo significarse por lo demás que en todo caso la prescripción queda interrumpida por la tramitación del expediente disciplinario, conforme determina una reiterada jurisprudencia."

De acuerdo con lo expuesto, resulta de aplicación en cuanto al régimen disciplinario lo previsto en el EBEP que en cuanto a las faltas muy graves prevé un plazo de prescripción de tres años que en este caso teniendo en cuenta que los hechos imputados son de 18 de junio del 2021 no ha transcurrido, siendo de aplicación la legislación laboral y el convenio colectivo de dicha entidad en todo lo no previsto en tal Estatuto Básico del empleado público. Estimamos por ello el recurso de la parte demandada confirmando así el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la prescripción de la falta imputada al actor, si bien por argumentos diferentes a los indicados en la sentencia de instancia que entiende que el plazo prescriptivo es de 60 días hábiles, lo que conlleva que deba desestimarse el motivo tercero del escrito de recurso formulado por el actor que se refiere precisamente a la indicada prescripción de la falta imputada al entender que aplicando el artículo 60 del ET el plazo prescriptivo es de 60 días naturales y que se habría producido la prescripción de la falta.

5. En cuanto a la alegación final del recurso de la demandada, reitera lo señalado en el punto 3.3) del escrito de impugnación del recurso de la parte actora. En concreto señala la demandada que en todo caso procede la desestimación del recurso de la parte actora pues aunque se admitiera que resulta de aplicación el Estatuto de los trabajadores y el II Convenio colectivo de CTA en lo relativo a la prescripción, el artículo 8-2 del Convenio se refiere a cómputo de "días hábiles" y que existiendo una norma expresa sobre dicho cómputo en el convenio resultaría en todo caso de aplicación tal previsión convencional y no se podría entender prescrita la falta imputada al trabajador. Dicha alegación se formula para combatir el recurso de la parte actora en relación al cómputo del plazo del artículo 60 ET señalando así la parte actora en el tercer motivo de su recurso, que de acuerdo con la jurisprudencia dicho plazo se debe computar en días naturales, siendo ello precisamente lo que resulta de la jurisprudencia citada por la parte demandante, pues señala la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 9 diciembre 1998. RJ 1998\10491: "es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas Sentencia de 18 noviembre 1989 [RJ 1989\8078]) el que para el cómputo del plazo de prescripción de las faltas contenido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores han de tomarse en consideración los días naturales (incluyendo, por tanto, los inhábiles), de conformidad con lo previsto en el artículo 5.2 del Código Civil." Y si esa es la interpretación del plazo de prescripción previsto en el artículo 60-2 ET, no cabe de acuerdo con el artículo 3 ET que el convenio colectivo introduzca una previsión al respecto que pueda resultar más gravosa para los trabajadores, que la prevista en la norma estatutaria, por lo que el plazo debería computarse en días naturales de acuerdo con el referido artículo 60 ET. Sin embargo, dado que hemos estimado la primera alegación de la demandada en relación a la inaplicación de dicha previsión estatutaria en relación a la prescripción de las faltas, no procede ya realizar pronunciamiento alguno acerca de tal alegación que no es además un motivo de recurso sino una alegación formulada en el escrito de impugnación.

TERCERO.- 1. Pasamos a continuación a resolver el recurso formulado por la parte actora, que insta en el primer motivo de recurso la revisión de los hechos declarados probados, planteando luego tres motivos más destinados al examen de las infracciones jurídicas apreciadas, recurso que como hemos indicado ha sido impugnado por la parte demandada.

2. La revisión fáctica que interesa la parte actora se refiere al hecho probado tercero de la sentencia proponiendo la adición al mismo de un párrafo con el siguiente tenor literal: "Según el "Procedimiento del Comité de Cultura Justa de ENAIRE" la definición de "Comportamiento no aceptable" es: elección conductual consistente en la omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en el trabajo, profesión u oficio."

3. Respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 ) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

4. Partiendo de los criterios jurisprudenciales expuestos, no podemos acceder a la revisión propuesta pues es un hecho indiscutido, ya que así consta precisamente en la resolución sancionadora ahora impugnada en su hecho probado V, que la calificación de "comportamiento no aceptable" supone una "elección conductual consistente en la omisión de la diligencia debida o cuidado que debe ponerse en el trabajo, profesión u oficio", no planteándose en ningún momento que el comportamiento del actor fuera "no tolerable" sino que las discusiones en el seno del procedimiento de cultura justa se centraban en si tal comportamiento del actor podía considerarse "aceptable" o " no aceptable" y precisamente en los fundamentos de derecho de tal resolución sancionadora lo que se imputa al actor es la omisión de la diligencia debida dado que la maniobra de motor al aire no se produce en un contexto ajeno al propio controlador sino por la falta de su deber de cuidado, y como consecuencia de tal omisión de la diligencia debida se habría producido el incumplimiento de las obligaciones que vienen atribuidas al controlador aéreo, siendo tal incumplimiento lo que se sanciona como falta muy grave en la resolución que ahora se impugna. De este modo, carece de trascendencia la adición interesada al desprenderse del expediente sancionador y de la propia resolución sancionadora, pretendiendo la parte recurrente a la vista de las argumentaciones que expone en este motivo de recurso, introducir más bien afirmaciones y conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, lo que únicamente puede ser objeto de los motivos destinados a las infracciones jurídicas.

CUARTO.- 1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se formula el segundo motivo de recurso por la parte actora denunciando la infracción por aplicación indebida del artículo 13 d) del II Convenio colectivo profesional de los controladores de Tránsito aéreo. Señala la parte recurrente que discrepa de la interpretación que ha dado a tal precepto la sentencia de instancia indicando que estamos ante una norma que regula el proceso sancionador y que la misma debe ser interpretada de la forma más favorable al trabajador ("in dubio pro operario") y así se ha sido entendido por dos Sentencias, una de ellas recaída, precisamente, en relación a otro procedimiento sancionador incoado contra el actor, citando al efecto una sentencia del juzgado de lo social 9 de Madrid y otra del juzgado de lo social 16.

2. En relación a tal alegación de caducidad del expediente, debemos estar al pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia que sigue el criterio de la Sala sobre la interpretación que deba darse al artículo 13 d) del Convenio colectivo. Ese criterio de la sentencia citada en la resolución ahora recurrida considerando que el plazo de seis meses previsto para la caducidad del expediente debe partir como fecha inicial de la incoación de tal expediente sancionador, se ha mantenido por la Sala también en la Sentencia dictada por la sección 1ª en el RS 260/2020 de fecha 22 de junio del 2020 que señala: "Sin perjuicio de la defectuosa técnica del precepto convencional debatido, según el cual: "El expediente disciplinario concluirá por Resolución expresa o caducidad por transcurso del plazo de seis meses desde que AENA tuvo conocimiento de la comisión de la falta, siempre y cuando un posible retraso del procedimiento sancionador no fuese imputable al inculpado por actos dolosos o culposos, en cuyo caso se interrumpirá este plazo por el mismo tiempo", es claro que quien realmente confunde dos instituciones jurídicas distintas, concretamente la caducidad de expediente, de un lado, y la prescripción de las faltas, de otro, no es la Juzgadora, sino la recurrente. Obviamente, la finalidad de la caducidad o perención del expediente disciplinario no es otra que salvaguardar la seguridad jurídica de quien se ve sometido a él, evitando, así, que aquél se prolongue más allá de lo razonable en contra de sus legítimos intereses. Por tanto, esta figura se anuda de forma exclusiva al tiempo que el mismo dure, de manera que carece de sentido tratar de fijar el día inicial de la caducidad en otra fecha que no sea la de su incoación e inicio de actuaciones. La mención al momento en que la empresa tuvo conocimiento de los hechos supuestamente sancionables guarda relación con la decisión de instruirlo y, por ende, con otra institución jurídica, la prescripción de las infracciones laborales, pero en nada incide en la realidad del tiempo que, al cabo, se prolongue la tramitación del expediente iniciado, siempre, claro está, que ello tenga lugar antes de haber prescrito las faltas a cuya averiguación se encamina. Otra interpretación, cual defiende la actora, conduce a situaciones absurdas, pues podría darse la paradoja de que un expediente disciplinario hubiera caducado o, si se quiere, perimido, antes de haber comenzado su tramitación, confundiéndose, así, la caducidad del mismo con la prescripción de las faltas a investigar, lo que se nos antoja ilógico y no es posible admitir, por lo que el motivo decae." Ese mismo criterio interpretativo hemos seguido en la sentencia de fecha 14 de enero del 2021 (Rec 507/2020 sección 4ª), y es el que mantenemos también en este caso para así desestimar la excepción de caducidad planteada puesto que el expediente disciplinario se incoa el 13 de enero del 2022 y la resolución sancionadora es del 30 de junio del 2022, y así de fecha anterior a los seis meses previstos para la tramitación de tal expediente, por lo que debemos desestimar también este motivo de recurso.

QUINTO.- 1. En cuanto al tercer motivo del recurso de la parte actora, ya hemos indicado al resolver el recurso de la parte demandada que ante la estimación de este último, lo que procede es la desestimación de la pretensión de prescripción de las faltas alegada por la parte actora, pronunciándose precisamente en los mismos términos y así considerando de aplicación el plazo prescriptivo previsto en el artículo 97 del EBEP la sentencia de esta Sala antes citada del 22 de junio del 2020 (RS 260/2020 sección 1ª) y en el último motivo de recurso, denuncia la parte recurrente la infracción por inaplicación del artículo 7-2 del Convenio colectivo en relación con el artículo 16-6 del Reglamento (UE) No 376/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril del 2014 relativo a la notificación de sucesos en la aviación civil, alegándose la exención de responsabilidad. Argumenta la parte recurrente que es un hecho pacífico en este procedimiento que el comportamiento del controlador aéreo en el incidente ATS ("Air Traffic Services") en el que se vio implicado debe considerarse como "no aceptable" (hecho probado Tercero de la Sentencia de instancia, que recoge el veredicto del Comité de Cultura Justa, ) y que la definición de " Comportamiento no aceptable" es: elección conductual consistente en la omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en el trabajo, profesión u oficio. Señala que este "Comportamiento no aceptable" es distinto del "Comportamiento no tolerable" al que también hace referencia el Procedimiento del Comité de Cultura Justa de Enaire y que se define como la "elección conductual consistente en la voluntad deliberada y maliciosa de causar un daño o incumplir una obligación contraída." Indica que esas definiciones del "Procedimiento del Comité de Cultura Justa" deben ponerse en relación con las que contiene el REGLAMENTO (UE) No 376/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 3 de abril de 2014 relativo a la notificación de sucesos en la aviación civil y, más concretamente, con la definición del principio de Cultura Justa que contiene su artículo 2.12 "cultura justa": aquella en la que no se castigue a los operadores y demás personal de primera línea por sus acciones, omisiones o decisiones cuando sean acordes con su experiencia y capacitación, pero en la cual no se toleren la negligencia grave, las infracciones intencionadas ni los actos destructivos; Definición que sustenta posteriormente el Art. 16.6, que prohíbe a los Estados miembros iniciar procedimientos sancionadores a consecuencia de estas acciones notificadas, con la excepción del Derecho Penal, señalando que precisamente en línea con lo que dispone la normativa europea en esta materia, el Convenio Colectivo establece en su artículo 7 lo siguiente: ARTÍCULO 7. Exenciones al régimen disciplinario (...) 2. AENA no podrá sancionar ni incoar expedientes disciplinarios como consecuencia de accidentes o incidentes ATS (Servicios de Tránsito Aéreo) salvo en los casos de concurrencia de dolo o negligencia grave. Se argumenta que en la demanda (hecho sexto, punto 3), se solicitaba la aplicación de esta eximente, cuestión sobre la que no se ha pronunciado la Sentencia y que, por ello se denuncia la inaplicación, por el Juzgador a quo, del artículo 7.2 del Convenio Colectivo. Señala que en ningún punto del acta del Comité de Cultura Justa se califican las acciones del controlador como de negligencia grave, su actuación consistió en la "omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en el trabajo, profesión u oficio" por lo que, en aplicación del art. 7.2 y del principio de Cultura Justa recogido en el Art 16.6 del Reglamento UE 376/2014 no cabe la incoación de procedimiento disciplinario contra el controlador pues no concurrió dolo ni negligencia grave. Y que estando ante un incidente de seguridad ATS en el que no se apreció dolo o negligencia grave en la actuación del controlador aéreo involucrado en el mismo, tanto la aplicación del art. 7.2 del Convenio como el art. 16.6 del Reglamento UE 376/2014 vedaban a la Empresa la posibilidad de sancionar e incoar expediente disciplinario alguno y, al no haberlo apreciado así, la Sentencia combatida incurrió en la infracción jurídica denunciada en este motivo.

2. La Sala a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia que confirma la realidad de lo expuesto en la resolución sancionadora, no puede apreciar las infracciones denunciadas. De acuerdo con lo que indica la sentencia de instancia, en fecha 01.07.22 se le notificó al actor la sanción de fecha 30.06.22, en la que se le imputan al actor hechos consistentes en que el día 18.09.21, no atendió al trafico MAC381a, siendo inviable el contacto con la Torre diente seis minutos, por lo que tuvo que realizar la maniobra motor al aire cuando se encontraba en la corta final. Se refiere la sentencia al informe de investigación, que considera que se trata de un incidente importante y en el que se expone que el factor causal principal es la ampliación no adecuada de la rutina individual del controlador de tránsito aéreo al no detectar la llegada previa LEPA con antelación suficiente, mediante escucha activa y vigilancia visual de las pantallas de presentación radar. Considera además factores contribuyentes el que no oyera, casi 6 minutos, las comunicaciones por frecuencia del tráfico MAC381a, ni por las líneas calientes/dedicadas ni las llamadas telefónicas del acc, además, de no detectar la información visual, a causa de estar revisando documentación atm durante la aproximación del tráfico MAC381A A LEPA. Señala la sentencia recurrida que no se discuten los hechos probados, y que lo que la parte actora alegó fue la justificación de los mismos por existir ruidos pertinentes de las obras que se estaban ejecutando en el acceso a la torre, sin que en este trámite de recurso se reitere ya la referida causa justificativa por lo que no procede entrar a conocer de la misma. En cuanto a la calificación y gravedad de los hechos afirma la sentencia de instancia que la calificación de los hechos es correcta: " notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas" prevista en el artículo 95.2 g) del Estatuto Básico del Empleado Público, por haber incumplido el trabajador las obligaciones atribuidas en el art. 59.2 del II Convenio Colectivo Profesional de controladores aéreos, que le obliga a velar por los aspectos técnicos, operativos y de gestión conducentes al control de afluencia y a la regulación, ordenación y control de la circulación aérea general, así como a las demás funciones de carácter administrativo o de gestor que puede atribuírselas, para garantizar la seguridad y fluidez del tránsito de aeronaves en el espacio aéreo..." y se refiere a la gravedad de los hechos, pues se puso en peligro concreto la seguridad de la aeronave, que no pudo aterrizar, teniendo que realizar una maniobra de emergencia en su tramo final de vuelo, como consecuencia de dicha desatención, indicando más adelante que se produjo un grave perjuicio para el servicio, concretamente se puso en peligro una aeronave en el momento del aterrizaje, consecuencia del descuido del actor en su función de vigilancia del tránsito aéreo, durante al menos seis minutos, por lo que entiende que la falta imputada y la sanción impuesta es proporcionada a la gravedad de los hechos acaecidos. Y habiéndose considerando acreditados los hechos expuestos en la resolución sancionadora esta sala debe concluir en los mismos términos que la sentencia de instancia pues en la citada resolución se califica la conducta del actor no solo de una mera falta de diligencia sino como una conducta negligente en la que el actor omite las cautelas debidas en el cometido de sus gestiones pues como señala el informe de investigación interno llevado a cabo, el actor no escuchó las diferentes llamadas que se le realizaron, no apreció visualmente las luces que se encendieron en cada llamada, ni hizo uso de los cascos para apantallar el ruido intermitente, no verificó los vuelos previstos en la página de Eurocontrol y mucho menos se encontraba ubicado en su posición sino comprobando una documentación en la posición del supervisor. Se valora a la hora de imponer la sanción que el informe de investigación considera que se trata de un incidente importante en el que concurren varios factores causales como son que el actor no oyó la comunicación, la información visual no fue detectada e incumplió la rutina individual, teniendo que realizar el MAC381 A una maniobra de emergencia como es la maniobra motor al aire, cuando se encontraba en corto final que se trata de una maniobra de seguridad que se realiza cuando no se dan las circunstancias necesarias para conseguir un aterrizaje seguro. De este modo sí se refiere la citada resolución a la comisión de una negligencia y a la gravedad de los hechos que es lo que justifican la sanción impuesta al suponer tales hechos una incumplimiento notorio de las obligaciones que vienen atribuidas a los controladores en el artículo 59 del convenio colectivo, por lo que no podemos apreciar las infracciones denunciadas por la parte recurrente. Se refiere la parte recurrente a lo que consta en el procedimiento del comité de cultura justa de Enaire, pero lo que se refleja en el mismo no impide considerar que los hechos han sido correctamente sancionados por la parte demandada. Indica tal procedimiento que el Comité de cultura justa se convocará cuando en el proceso de investigación de un incidente/accidente de seguridad, se identifique un posible comportamiento no tolerable (actos voluntarios deliberados y maliciosos para crear daño o incumplir una obligación contractual) o un posible comportamiento no aceptable (omisión de la diligencia en el trabajo) de un trabajador de ENAIRE. En este caso el comportamiento del actor no se considera "no tolerable" pues efectivamente no estamos ante actos deliberados y maliciosos para crear daño o incumplir obligaciones de forma intencionada sino "no aceptable" pues lo que se considera es que el actor se comportó con falta de diligencia, lo que supone considerar que actuó de forma negligente y si bien es cierto que el convenio colectivo señala en el artículo 7-2 que AENA no podrá sancionar ni incoar expedientes disciplinarios como consecuencia de accidentes o incidentes ATS ( Servicios de tránsito aéreo) salvo en los casos de concurrencia de dolor o negligencia grave, como hemos indicado sí se desprende de la resolución sancionadora que se apreció por parte del actor la comisión de una negligencia grave que posibilitaba por ello la incoación del expediente disciplinario y de la sanción impuesta. El comité de cultura justa lo que debía determinar como así lo hizo, es si el comportamiento era no tolerable, no aceptable o aceptable, a fin de que por la demandada se determinara en su caso la incoación de un expediente disciplinario, de manera que aunque no se recoja de forma expresa en la reunión del comité que estamos ante una negligencia grave, dado que el resultado alcanzado de "conducta no aceptable" posibilitaba la incoación de un expediente disciplinario, es claro que entendía que la conducta suponía una negligencia grave pues en otro caso se hubiera calificado como "aceptable" a fin de no dar lugar a la incoación de tal expediente sancionador. Además dicho comité aprecia que el trabajador omite la diligencia debida pues el incidente no se produce por una circunstancia sobrevenida ajena al actor sino por una inadecuada gestión del riesgo por el controlador, no produciéndose la maniobra de motor al aire en un contexto ajeno al propio controlador sino por la falta de su deber de cuidado, siendo a la vista de lo indicado por tal comité como en el informe investigación que entendió que se trató de un incidente importante con un factor causal principal y otros factores contribuyentes, atribuidos todos ellos a la falta de diligencia del actor, por lo que se aprecia que la conducta del actor supone el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, y así una negligencia grave susceptible de ser sancionada. No podemos por ello apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado por el actor confirmamos la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita no procede la imposición de costas al mismo y tampoco a la demandada cuyo recurso ha sido estimado.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,