Sentencia Social 893/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 869/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 45 de Madrid dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2021 (autos de Seguridad Social 709/2021) desestimando la demanda en materia de determinación de contingencia presentada por doña Felicisima contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Solimat, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 72, contra la Entidad Colaboradora n° 478 de la Seguridad Social para el Accidente de Trabajo y la Enfermedad de la Comunidad de Madrid y contra la Consejería de Educación e Investigación de la Comunidad de Madrid.

Contra tal sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, articulando su recurso en dos motivos diferenciados. De una parte, en el primer motivo (con diez apartados diferenciados) se interesa la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia. En el segundo, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) del art.193 LRJS, se denuncia (en cinco apartados) la inaplicación de lo dispuesto en los artículos 94.2, 97.2 y 3 LRJS, 157 LGSS; la " inaplicación y/o aplicación contrarias a la normativa y jurisprudencia referidas al real Decreto 1229/2006, de 10 de noviembre"; y, por último, inaplicación de lo dispuesto en el artículo 156 LGSS.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Solimat, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 72; y por la Letrada de la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de hacer referencia a que esta misma Sección de Sala ya se pronunció en Auto de fecha 16 de marzo de 2023 inadmitiendo la unión a las presentes actuaciones de diversa documentación aportada por la demandante junto con escrito presentado el 15 de septiembre de 2022. Posteriormente la ahora recurrente aportó nueva documentación junto con escritos presentados en fechas 1 de febrero de 2023, 29 de marzo de 2023 y 19 de abril de 2023 (reiterando el anterior). Consta que por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de abril de 2023 se dio traslado al resto de las partes para alegaciones y que la Mutua Solimat presentó escrito oponiéndose a la unión de tales documentos en fecha 19 de abril de 2023.

La regla general de la que parte el artículo 233 de la LRJS es la de inadmitir la aportación de documentos nuevos, en consonancia con el principio de preclusión del proceso, limitando esa "novedosa incorporación documental", a que el documento de que se trate sea de importancia "decisiva" para el pleito.

Así, se indica en el Auto del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2019, Rec. nº 3461/2018 que, recordando la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007, Rec. nº 1928/2004, razona lo que sigue:

"... En los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de "sentencias o resoluciones judiciales o administrativas" firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) las sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso "el alcance del documento"- arto 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar...".

Pues bien, pretende la parte la aportación de diversa documentación (Sentencia de un Juzgado de lo Social en materia de adaptación del puesto de trabajo, solicitud de ejecución de tal resolución, información genérica en materia de prevención que habría trasladado a los empleados/as la dirección del centro de trabajo, reconocimiento médico anual de la demandante y un último informe de traumatología de un Hospital Público) que no puede ser considerada como condicionante o decisiva para resolver la cuestión planteada en la instancia, que no es otra que la determinación de contingencia (común o profesional) de la Incapacidad Temporal iniciada por la actora en fecha 24 de febrero de 2021. Así pues, al no cumplirse con los requisitos exigidos por el art.233 LRJS los citados documentos no pueden ser admitidos ni valorados por la Sala.

TERCERO.- Examinemos a continuación el recurso planteado por la demandante. En denominado motivo "previo" se limita la parte, sin sujeción a ninguno de los motivos previstos en el art.193 LRJS y de forma ciertamente confusa, a mostrar su disconformidad con el hecho de que, según afirma, ninguna de las partes "ni la juzgadora a quo" impugnaron las pruebas de la demandante. Por ello se afirma que dichas pruebas debieron ser tenidas en cuenta y no "dejadas de lado". Se sostiene, por ello, que la juzgadora de instancia habría dejado de enjuiciar la totalidad de los hechos, con vulneración de lo dispuesto en el art.97.2 LRJS.

Tales argumentos genéricos, sin mayor detalle, deben ser rechazado. Recordemos que el apartado a) del artículo 193 LRJS (no alegado en este motivo previo, por otra parte) se reserva para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones. La mera disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia no posibilita, en un recurso extraordinario de suplicación como el presente, la revocación del sentido del Fallo, que es lo que la parte parece pretender con este motivo previo.

CUARTO.- Ya con adecuado encaje procesal, al amparo del apartado b) el art.193 LRJS, se interesa en el motivo primero de suplicación la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Y se formula tal petición en un total de diez apartados (de la letra A) a la letra H), aunque se repite un apartado designado con la letra F). Dada la narración confusa y farragosa planteada por la parte, entremezclando afirmaciones de hecho con razonamientos jurídicos y juicios de valor, conviene hacer unas breves precisiones sobre el alcance del citado motivo previsto en la letra b) del art.193 LRJS. Y ello para, a continuación, dar respuesta a las múltiples variaciones que la parte pretende introducir en el relato de hechos probados.

El recurso de suplicación puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas ( art. 193.b) LRJS). A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ("de manera suficiente para que sean identificados") sus concretos basamentos ("los documentos y pericias en que se base"), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

" (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos".

QUINTO.- Dicho lo anterior, ninguna de las modificaciones fácticas puede ser acogida. Así, en el apartado A) del motivo se interesa la introducción de una nueva redacción del hecho probado cuarto con el siguiente tenor literal:

" CUARTO.- La actora se sometió a las pruebas médicas ofertadas por el SERVICIO DE PREVENCIÓN-MEDICINA DEL TRABAJO de la codemandada Comunidad de Madrid y, una vez recibió el INFORME DE RECONOCIMIENTO MÉDICO, MEDICINA DEL TRABAJO, con fecha 27 de enero de 2021, realizado por Quirón Prevención con fecha 11 de diciembre de 2020, habiéndole aplicado Protocolos: MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGAS, POSTURAS FORZADAS, AGENTES BIOLÓGICOS, en base a informe médico del 2012, enfatizándose en Riesgos laborales actuales: SOBREESFUERZOS, concluyendo respecto a la APTITUD LABORAL: APTO CON LIMITACIONES. EVITAR ELEVACIÓN DE HOMBROS POR ENCIMA DE 90º[...j" el resto queda redactado igual, a partir de: "acudió a su Médico de Atención Primaria (MAP) [...]".

Se basa la recurrente en el contenido del mismo documento nº 2 de la demanda, que relaciona con el contenido de los hechos probados decimosegundo, decimotercero y decimocuarto. Sin embargo no acredita la recurrente ningún error en la facultad valorativa de la prueba que corresponde a la juzgadora de instancia, sino que lo que pretende es la introducción anticipada del seleccionado contenido del mismo documento ya valorado en la instancia. Por ello, debe entenderse que la modificación propuesta por el recurrente no revela el error de la Juzgadora de instancia pues los datos que se recogen en el Hecho Probado cuarto son ciertos y resultan de la prueba practicada.

Como la modificación propuesta supone realmente una valoración de la prueba contraria a la realizada por la Magistrada de instancia que se sustenta en idénticos documentos a los ya valorados, la revisión fáctica interesada no puede prosperar.

En tal sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015, señala que "... De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)".

En el apartado B) del mismo primer motivo de suplicación interesa la recurrente la introducción de un segundo párrafo en el hecho probado quinto con el siguiente tenor literal:

" La demandante comunicó en tiempo y forma, antes que se dictara una resolución por parte de la UPAM, toda la información requerida por la Entidad Colaboradora, acompañando documentos médicos e informando que sus dolencias eran aun más amplias que la rotura del tendón supraespinoso de ambos hombros, ofreciéndose para que le practicaran pruebas diagnósticas y revisiones necesarias, de igual modo procedió con relación a la Reclamación Previa frente al INSS, para que fueran tenidas en cuenta para su examen y dictar una resolución y, ninguno de estos los dos organismos, analizaron, aceptaron o discutieron la existencia de dichas patologías".

Fundamenta la recurrente tal petición "en el propio texto de la demanda y en la documental nº 47 y 50 de la misma". Con independencia de que el texto mismo de la demanda no puede fundamentar la revisión fáctica lo cierto es que lo pretendido por la parte es atribuir responsabilidades a la UPAM, cuestión que ha de considerarse argumentativa y ajena al objeto del presente procedimiento (como luego veremos, centrado en la determinación de la contingencia). Así pues, lo que se pretende adicionar ya es conocido por la Juzgadora y resulta intranscendente para cambiar el sentido del Fallo. De ahí que esa modificación deba rechazarse.

En el apartado C) del motivo se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado sexto. Y se propone para tal nuevo párrafo la siguiente redacción:

" Por parte de la entidad Colaboradora de la Consejería, se emitió una resolución basándose, entre otros aspectos, en un supuesto informe de Evaluación de Riesgos del puesto de Trabajo, sin indicar, acompañar o identificar expresamente a qué informe se refería y, a pesar de serle requerido por la trabajadora, dicho organismo no lo puso a su disposición, impidiéndole conocer las bases fácticas y normativas que fundamentaban la resolución, sumiéndola en una evidente indefensión, ya que al carecer del conocimiento de ese informe, disminuyó sus posibilidades para argumentar una posible reclamación previa".

La parte fundamenta tal petición en el documento nº 47 de su ramo de prueba. La modificación se rechaza al contener valoraciones, interpretaciones y conjeturas de la propia parte, que no resultan de la literalidad del citado documento.

En el apartado D) del motivo (aunque la parte lo denomina nuevamente como "C") se afirma por la recurrente la existencia de una contradicción entre los hechos probados sexto y décimo, por lo que interesa la redacción de un nuevo hecho probado (que no numera) con el siguiente tenor literal:

" Analizada la resolución de la Entidad Colaboradora de la Seguridad Social Nº 478, y el argumento legal de la resolución del INSS, es evidente la disparidad de criterios para resolver la misma situación, siendo evidente que los motivos de ambas resoluciones son distintos, mientras una resuelve sobre una base legal, la otra lo hace apoyándose en otra, sin que el INSS haya ratificado o desestimado los motivos del primer organismos, esto, indudablemente, nos lleva a poner en cuestión ambas resoluciones, en el sentido de si se ha podido generar indefensión a la demandante".

Resulta evidente que lo que pretende la parte es introducir en sede de revisión fáctica, sin cita de concretos documentos que sustenten tal posición, una conclusión jurídica acorde a sus intereses y en abierta crítica a la actuación de la Entidad Gestora. Tal defectuosa técnica procesal impide apreciar la modificación interesada.

El apartado E) del motivo (denominado por la parte como "D"), también en sede de revisión fáctica, se interesa la introducción de un nuevo párrafo en el hecho probado séptimo con el siguiente texto:

"Que la información que consta en el documento aportado con el expediente administrativo, firmado por el Dr. Santiago, Jefe de Unidad de Asistencia Sanitaria de la Empresa Colaboradora de la Seguridad Social Nº 478, fue redactado dos meses después de haberse dictado resolución expresa, además no consta, mediante acreditación documental, que las gestiones que indica se hayan realizado ante la unidad de personal, como así tampoco que dichas gestiones hubiesen sido realizadas por la instructora y firmante de la resolución Dra. María Inmaculada.

Asimismo, el firmante del documento introduce argumentaciones que no constan en la resolución que se le comunicó a la trabajadora, por lo que procede inadmitir dicha prueba, de lo contrario, estaríamos confirmando la actuación irregular por parte de la Colaboradora Médica".

Pretende la parte, con la modificación interesada cuestionar un determinado documento ya valorado por la juzgadora de instancia afirmando que el mismo carece de cualquier rigor científico o legal. Ello, sin embargo, no justifica una revisión del hecho probado como la interesa al incumplirse los requisitos antes detallados (al tratarse de un documento ya valorado por la juzgadora de instancia, ni revelarse error palmario o evidente que permita la introducción de aquel nuevo párrafo).

El apartado F (denominado "E" por la parte) interesa la introducción de un nuevo párrafo en el hecho probado octavo, proponiendo el siguiente texto:

" Las anteriores cuestiones y afirmaciones de las demandadas, especialmente las referidas a la mecánica del trabajo realizado por la demandante, son totalmente contradictorias con documentales probatorias aportadas por la demandante y aceptada por todas las partes, esto es:

a) Con el Informe de Medicina del Trabajo (Doc. n° 2 de la demanda), el que expresamente indica que la recurrente en su puesto de trabajo, está sometida a sobreesfuerzos y, debido a ello, es apta con limitaciones, cómo así también evitar elevación de hombros por encima de los 90°.

b) Con el INFORME DE LA SALA DE HIDROTERAPIA (Tanque de Hubbard) C.P.E.E. JUAN XXIII de 12 de septiembre de 2013 (Doc. n° 11 de la demanda), en el que se detalla la mecánica del trabajo de la fisioterapeuta, y enumeran cada una de las patologías asociadas a esa tareas, coincidentes con los informes médicos presentados por la demandante.

c) Con la comunicación de inicio del Expediente de Adaptación del Puesto de Trabajo por parte del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales (Doc. n° 2 del escrito de ampliación de demanda) y del Impreso de Solicitud de Valoración Clínica para la adaptación del puesto de trabajo (Doc. n° 3 del escrito de ampliación de demanda)".

La defectuosa técnica suplicacional en este punto es evidente. Así, la parte intenta cuestionar la redacción del hecho probado original introduciendo sus propias valoraciones, contrarias a las de la juzgadora de instancia, de los documentos obrantes en autos. La revisión del hecho se rechaza.

En el apartado G (denominado por la parte "F") se limita la recurrente a denunciar lo que a su juicio es una contradicción entre tres hechos probados (decimosegundo, decimotercero, decimocuarto y decimoséptimo), introduce preguntas, citas legales y nuevas valoraciones y no propone ningún tipo de revisión fáctica ni indica los documentos que la pudieran justificar. El apartado se rechaza, por tanto, por su defectuosa formulación.

El que ha de considerarse como apartado H) (denominado por la parte como "G") incurre en la misma técnica defectuosa señalada en el párrafo anterior pues, en rigor y más allá de mostrar la parte su disconformidad con el hecho decimosegundo, no se interesa ningún tipo de revisión fáctica.

En el apartado I) (designado por la parte como "F") se interesa una nueva redacción del hecho probado decimoctavo (pasando el original a ser el decimonoveno) con la siguiente redacción:

" Sobre la base del INFORME SOBRE LA SALA DE HIDROTERAPIA (TANQUE DE HUBBARD) C.P.E.E. Juan XXIII, de 12 de septiembre de 2013, que la demandada presentó en todas las reclamaciones administrativas y como Doc. nº 11 de la demanda, el cual ha sido reconocido como cierto por todas las partes, la trascendencia del mismo en cuanto a la descripción del tipo y mecánica del trabajo realizado por los fisioterapeutas en el centro de trabajo y las enfermedades asociadas a dicho trabajo, es definitivo y concluyente a la hora de determinar que las patologías que padece la demandante, son consecuencia directa del trabajo realizado y, por lo tanto, han de considerarse como enfermedad profesional".

La modificación se rechaza al tratarse de la valoración del mismo documento (nº 11 de la demanda) ya valorado por la juzgadora de instancia, sin apreciarse un error manifiesto y patente de la misma y sin que resulte posible sustituir su criterio imparcial por el de la propia parte.

En el último apartado del motivo primero, al que le correspondería la letra "J" en vez de la "H" utilizada por la recurrente, se interesa, con absoluta falta de identificación de documento alguno que lo sustente, la introducción de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

" El expediente administrativo aportado a los presentes autos, está incompleto, ya que tal y como se desprende de la documental aportada por la demandante, la que ha sido aceptada y reconocida por todas las partes en la vista, los documentos médicos y escritos de alegaciones aportados por ella, son muchos más, lo que deja clara una disfunción administrativa que se deriva en haber privado a la juzgadora y a la demandada, el conocer los motivos por los que acepta o rechaza los mismos, como así también un incumplimiento grave al mandato judicial de aportar todo el expediente administrativo".

La argumentación contenida en el citado hecho, carente de sustento documental, no puede tener acceso a la relación de hechos probados. De ahí su rechazo por parte de esta Sala.

En definitiva, dada la defectuosa técnica con la que se plantea ese primer motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art.193 LRJS, el mismo debe ser rechazado en su totalidad, quedando inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEXTO.- En el segundo motivo de suplicación, con cita expresa del art.193 c) como fundamento, se denuncia (en cinco apartados) la inaplicación de lo dispuesto en los artículos 94.2, 97.2 y 3 LRJS, 157 LGSS; la " inaplicación y/o aplicación contrarias a la normativa y jurisprudencia referidas al real Decreto 1229/2006, de 10 de noviembre"; y, por último, inaplicación de lo dispuesto en el artículo 156 LGSS.

Como ya se señaló en el Fundamento Tercero de la presente resolución el apartado a) del art.193 se reserva para la denuncia de las infracciones procesales de la sentencia de instancia. Sin embargo, ese no es el motivo alegado por la parte sino que, nuevamente de forma desordenada, mezcla infracciones de leyes procesales con infracciones de normas sustantivas para concluir que el periodo de IT iniciado por la demandante responde a una enfermedad profesional o, subsidiariamente, a un accidente de trabajo (añadiendo una petición de responsabilidad por daños a concretar en ejecución de sentencia).

Pues bien, como con acierto ya hizo la juzgadora de instancia, el presente procedimiento no puede tener por objeto dicha determinación de responsabilidades pues no nos hallamos ante un procedimiento de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad o prevención sino ante un procedimiento de determinación de contingencia. Esto es, se trata de determinar si la contingencia del periodo de IT iniciado por la demandante responde a contingencia común o a contingencia profesional (enfermedad profesional, como se reclama con carácter principal, o accidente de trabajo).

El art. 157 de la LGSS establece lo siguiente: " Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad".

Como señalan las sentencias del TS de 13-11-06 (rec. 2539/2005 ) y de 18-5-15 (rec. 1643/14): " Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad".

El texto literal del RD 1299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, en lo que aquí interesa, es el siguiente:

"D Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas:

01 Hombro: patología tendidosa crónica de manguito de los rotadores.

2D0101 Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras".

Hay que entender que, si concurren tanto la actividad como la enfermedad, ambas previstas por la norma, ya no será precisa la prueba de la conexión trabajo-enfermedad, y el trabajador tendrá derecho a la protección por enfermedad profesional. Pero si falta alguno de estos elementos, (se padece la dolencia pero no se trabaja en la actividad, o viceversa), ya no es posible la consideración de enfermedad profesional, aunque sí resulta factible la consideración de accidente de trabajo en cuanto "enfermedad de trabajo", con arreglo al art. 156.2.e) LGSS: enfermedades contraídas con motivo de la realización del trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquel.

En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18-5-15 (rec. 1643/14 ) que la jurisprudencia "(...) ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión- trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas", poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006".

En el supuesto examinado, sin embargo, aunque concurre la lesión acreditada (lesión del manguito rotador en ambos hombros, hechos probados quinto y noveno) no puede afirmarse que concurra, a tenor del relato de hechos probados, el tipo de profesión señalado en la norma (" Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras"). Es más, tampoco consta acreditada la realización de tal tipo de actividades en la actividad habitual de la demandante pues no se discute que la misma desempeñaba funciones de fisioterapeuta en el ámbito educativo (hecho probado decimoprimero) con el desempeño específico defunciones sanitarias en los términos reflejados en el hecho probado decimotercero de la sentencia de instancia.

En tales circunstancias no es posible apreciar la existencia de una enfermedad profesional ni de una enfermedad contraídas con motivo de la realización del trabajo como causa exclusiva. Es más, tal y como efectúa la juzgadora de instancia y al no constar un evento traumático sobre ambos hombros tampoco resulta posible apreciar la existencia de un accidente de trabajo. La Sala ha de compartir, por ello, los argumentos de la sentencia de instancia al afirmar la existencia de una contingencia común y no profesional. De ahí que, al no apreciarse las infracciones denunciadas por la recurrente, el recurso deba ser desestimado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 LRJS dada la condición de la demandante de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,