Sentencia Social 218/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 1248/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se repongan las actuaciones al estado en que se encontraban cuando considera que se ha infringido el artículo 26.2 de la misma ley, ocasionándole indefensión, porque, a su entender, la actora ejercita dos acciones de naturaleza distinta, sometidas a régimen jurídico distinto y con destinatarios distintos, una de seguridad social, cual es la ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado del menor y otra de naturaleza laboral, consistente en disfrutar el descanso solicitado a media jornada, que deberá acordar el empresario, que no es parte en el procedimiento. Y, en relación con ello también interesa la nulidad por falta de litisconsorcio pasivo necesario, por ser preceptivo el acuerdo con el empresario para el reconocimiento del derecho a disfrutar la prestación en régimen de jornada parcial, con la base reguladora de la parcialidad, lo que implica una condena a quien no ha sido parte.

El motivo se desestima, habiendo tenido en cuenta la juzgadora a quo una única acción, dirigida al reconocimiento de 32 semanas de permiso para el cuidado del niño, habiendo explicitado la demandante en el acto del juicio, que la solicitud al 50% la formula para, en su caso, obtener un mayor tiempo en el cuidado, al quedar diferido en el tiempo, pero, en caso de suponer un obstáculo para la entidad gestora, lo solicita en jornada al 100%.

En cualquier caso en modo alguno puede ocasionar indefensión a la entidad gestora una pretensión que pudiera considerarse ajena a ella.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncian los recurrentes la infracción de los artículos 177 y 178, en relación con el 165.1, así como de los artículos 181 y 182, todos ellos de la Ley General de la Seguridad Social, por considerar que la interpretación del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, no deja lugar a dudas sobre la imposibilidad de ampliar el permiso de maternidad en caso de familias monoparentales, remitiéndose a los debates parlamentarios y remitiéndose a sentencias de esta misma Sala.

Al recurso se opone la demandante en su escrito de impugnación.

TERCERO.- La cuestión ha sido efectivamente resuelta de forma reiterada por esta Sala, y así esta misma sección en sentencia de 02-12-2022, nº 1040/2022, rec. 827/2022, si bien dictada en recurso frente a sentencia que desestimaba la demanda, establece lo siguiente:

"PRIMERO: Se formaliza recurso de suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , alegando como infringidos los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social , 1 , 3 , 8 , 10 , 14 y 44 de la Ley Orgánica 3/2007 ; 2 , 12 y 18 del Real Decreto- ley 6/2019 , así como su art. 3 ; 3 del Real Decreto 295/2009 ; Ley 3/2005 de Protección de la Infancia y Adolescencia; artículos 2 , 3 y 26 de la Convención de Derechos del Niño; la resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2016; la Directiva 96/34 ; la Directiva 2010/18 , cláusula 1; el art. 3 del Tratado de la UE ; los arts. 20 , 21 , 23 , 24 , 33 y 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE ; los arts. 10 , 14 y 39 CE ; el art. 4, 2 c) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 3 del Código Civil .

Y la jurisprudencia constituida por: " Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011 de 14 de marzo de 2011 y la Sentencia de la Sala Cuarta del TS (sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso 3818/15 , 16-11-2016, recurso 3146/14 y 14-12- 2017 , recurso 2859716)."

Señala que la normativa española debe interpretarse según la normativa internacional y desde la perspectiva del superior interés del niño y protección de los hijos y que no puede discriminarse al menor por pertenecer a una familia monoparental frente al que pertenece a una familia biparental, porque esta disfruta de 32 semanas, repartidas 16 semanas para el madre y 16 para el progenitor las monoparentales solo disfrutan de 16 semanas, desprotegiendo a los hijos. En el escrito de recurso desarrolla los motivos por los que considera infringidas las normas y la jurisprudencia.

El letrado de la Seguridad Social impugna el recurso e invoca diversas sentencias.

La parte recurrente y recurrida invocan distintas sentencias de TSJ y de Juzgados, que no constituyen jurisprudencia, sin perjuicio que pueden invocarse como apoyo a sus argumentos.

SEGUNDO : Lo que se plantea es si en caso de familias monoparentales el único progenitor puede acumular, además de las 16 semanas de permiso y prestación por nacimiento de hijo que le corresponden, las otras 16 semanas que hubiera correspondido al otro progenitor.

Esta misma sección ha dictado la sentencia que señala el Magistrado en supuesto similar en el que la persona solicitante era una mujer, en los siguientes términos:

Sostiene en síntesis la recurrente, que el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores al no garantizar a una familia monoparental que disfrute de 26 semanas por nacimiento y cuidado de menor, acumulando el periodo no necesariamente común de ambos progenitores constituye una discriminación con relación a las familias biparentales, que constituye una discriminación indirecta de la mujer y no tiene en cuenta el beneficio del menor, vulnerando los preceptos que denuncia, reiterando los argumentos que efectúa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 06 de octubre de 2020 (Recurso: 941/2020 ).

El artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone: "4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil ).

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.

En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.".

La sentencia de instancia rechaza la pretensión indicando después de transcribir los artículos 165 , 178 , 181 y 182 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y a continuación indica que "Se trata por tanto de una prestación que perciben únicamente los progenitores que se encuentren de alta en el sistema de la Seguridad Social, y por tanto no solo hombres ni solo mujeres, no siempre las madres, no siempre los progenitores distintos a la madre, y no necesariamente durante un periodo 16 meses, ya que para ello se exige un determinado periodo de cotización, sin que se haya planteado que ello vulnere precepto constitucional alguno, estando prevista precisamente en el artículo 182 del TRLGSS, para el caso de progenitores que no tienen cubierto el periodo de cotización suficiente para tener derecho a la prestación contributiva, una protección especial de 14 días más para aquellas familias constituidas por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia, por lo que la pregunta es: ¿Sería acorde al derecho constitucional a la igualdad y no discriminación contemplado en el artículo 14 de la CE , que los progenitores de familias monoparentales que cumplen los requisitos del artículo 178 de la LGSS vieran automáticamente incrementada la duración de la prestación por nacimiento y cuidado de menor en 10 semanas más, cuando al segundo progenitor de una familia biparental se le exige para ello estar de alta en el sistema de la seguridad social y tener un determinado número de días cotizados?, o también: ¿Sería acorde al derecho constitucional a la igualdad y no discriminación contemplado en el artículo 14 de la CE y a los principios rectores de la política social económica a que se refiere el artículo 39.2 de la CE , garantizar, fuera del nivel asistencial, a las familias monoparentales una protección contributiva que no tienen las familias biparentales?.

Por otra parte, ¿cabría considerar inconstitucional un precepto, concretamente el artículo 48.4 del ET , -o el artículo 49 a ) y c) del EBEP , de idéntico contenido-, en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que no suprime derecho alguno a los progenitores de familias monoparentales , ni perjudica en modo alguno al menor pudiendo únicamente beneficiarle, y cuyo principal objetivo es como su nombre indica, intentar garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, a la vez de promover la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras y fomentar la corresponsabilidad de mujeres y hombres en el cuidado y atención de los hijos menores de 12 meses?.".

Inmediatamente a continuación extracta varios párrafos de la Exposición de Motivos de dicho RD-Ley 6/2019 viene a poner en evidencia el objetivo último del mismo, en los siguientes términos: " La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres. Se trató de una ley pionera en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España.

No obstante, las medidas de naturaleza fundamentalmente promocional o de fomento obtuvieron resultados discretos, cuando no insignificantes, lo que contraviene la propia finalidad de la citada ley orgánica. En la medida que este tipo de previsiones no han permitido garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y en tanto persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española .

Esta situación de desigualdad, visible en la brecha salarial que no ha sido reducida en los últimos años, exige una actuación urgente y necesaria por parte del Estado, puesto que la mitad de la población está sufriendo una fuerte discriminación y está viendo afectados sus derechos fundamentales. Un mayor retraso, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, conllevaría un daño de difícil reparación que no puede ser asumido por una sociedad moderna como la española. Más aún cuando las mujeres se enfrentan al reto de la Revolución Industrial 4.0, en la que las brechas de género se manifiestan en la infrarrepresentación de las mujeres en las disciplinas de ciencia, tecnología, ingeniería y matemáticas. Los nuevos puestos laborales que están siendo creados son, a su vez, los mejores remunerados; por ello, las políticas públicas de igualdad deben remover los obstáculos que impidan el acceso y desarrollo de las mujeres en los ámbitos de la ciencia, la investigación y la tecnología.

En otros términos, concurren los requisitos constitucionales de extraordinaria y urgente necesidad que habilitan al Gobierno para aprobar el presente real decreto-ley dentro del margen de apreciación que, en cuanto órgano de dirección política del Estado, le reconoce el artículo 86.1 de la Constitución (EDL 1978/3879) ( SSTC 142/2014, FJ 3 y 33/2017 , FJ 3). Además, se ha producido un claro retraso en el cumplimiento de los objetivos de igualdad y el hecho de que esta situación persista por largo tiempo no es óbice para que se haga frente a la misma por vía de la legislación de urgencia ( STC 11/2002 , FJ 7). El carácter estructural de una situación no impide que, en el momento actual, pueda convertirse en un supuesto de extraordinaria y urgente necesidad atendiendo a las circunstancias concurrentes ( SSTC 137/2011, FJ 6 ; 183/2014, FJ 5 ; 47/2015, FJ 5 ; 139/2016, FJ 3 ; y 33/2017 , FJ 3).

La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un derecho básico de las personas trabajadoras. El derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación.

Por ello, son contrarias al derecho a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres las discriminaciones directas e indirectas; el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; la discriminación por el embarazo, la maternidad, la asunción de obligaciones familiares o el ejercicio de los derechos de corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral; las represalias como consecuencia de las denuncias contra actos discriminatorios; y los actos y cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo.

En este sentido, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

Es esencial tener presente que, en la relación de trabajo, las personas trabajadoras, mujeres u hombres, tienen derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo e indirecto por razón de sexo.

Buscando dar a la sociedad un marco jurídico que permita dar un paso más hacia la plena igualdad, este real decreto-ley contiene 7 artículos que se corresponden con la modificación de siete normas con rango de ley que inciden de forma directa en la igualdad entre mujeres y hombres.

El artículo 1 plantea... (...)

Los artículos 2 y 3 del presente real decreto-ley equiparan, en sus respectivos ámbitos de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores. Esta equiparación responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social. Los poderes públicos no pueden desatender esta demanda que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución ; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea ; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . De esta forma se da un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Esta equiparación se lleva a cabo de forma progresiva, en los términos previstos en las disposiciones transitorias del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público introducidas por este real decreto-ley.

El artículo 4 contempla la adaptación de la normativa de Seguridad Social a las medidas previstas en la regulación laboral, redefiniendo las prestaciones a la luz de los nuevos derechos. De igual manera, se crea una nueva prestación para ejercicio corresponsable del cuidado del lactante conforme a las novedades introducidas tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en el Estatuto Básico del Empleado Público. Por su parte, el artículo 7 contiene las adaptaciones necesarias para incluir estas prestaciones en la acción protectora del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de la Seguridad Social.

En la medida que la redefinición de las prestaciones supone un aumento del gasto, la ampliación de la acción protectora se atenderá cuando fuera necesario con fondos procedentes del Estado para mantener la sostenibilidad del sistema de la Seguridad Social.

(...)

Este real decreto-ley es coherente con los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . El real decreto-ley da cumplimiento a los principios de necesidad y eficacia y es acorde al principio de proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para la consecución de los objetivos previamente mencionados. Igualmente se ajusta al principio de seguridad jurídica. En cuanto al principio de transparencia, no se ha realizado el trámite de consulta pública, ni el trámite de audiencia e información públicas, tal y como excepciona el artículo 26.11 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .

(...)" y, finalmente concluye reseñando "De la lectura de dicha exposición de motivos, así como del resto de preceptos citados, se deduce a criterio de esta Juzgadora,- discrepando respetuosamente del criterio mantenido por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en sentencia nº 1217/2020, de 06/10/2020 -Rec. 941/2020 -, y en base a los argumentos que han quedado expuestos-, que el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo no vulnera precepto constitucional alguno, sin que se comparta el argumento de dicha sentencia de que la situación de la mujer vuelve a peyorizarse favoreciendo a un colectivo pero perjudicando a parte del mismo, y de que pretendiéndose una igualdad entre el hombre y la mujer se ha introducido una nueva brecha por lo que los hogares monoparentales , e indirectamente la mujer, queda discriminada, considerándose por quien resuelve que la pretensión de la actora es precisamente contraria al objetivo de lograr la igualdad real de hombres y mujeres y su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones, de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación, siendo tal pretensión una puerta abierta a la estigmatización de los progenitores/as integrantes de una familia monoparental en el ámbito laboral, más que una solución a largo plazo, máxime cuando la protección del menor no ha sufrido ninguna merma como consecuencia de la entrada en vigor del citado RD-Ley.

Es cierto que para el menor la atención y el apego de los dos progenitores puede resultar más beneficioso, pero eso no es algo que pueda sustituirse, ni algo que deba ser necesariamente protegido por el sistema de la Seguridad Social salvo en circunstancias excepcionales, como no se encuentra protegido el progenitor que no está afiliado o en alta, sea el padre o la madre, o no se encuentra protegido al mismo nivel de duración y cuantía de la prestación el progenitor que no reúne el periodo de carencia exigido, y menos invocando para ello la existencia de discriminación, porque las familias o los hogares "biparentales" o "monoparentales ", no son en principio los titulares de los derechos, siéndolo única y exclusivamente las personas, que con plena libertad pueden adoptar las decisiones vitales que consideren pertinentes con las consecuencias jurídicas que les sean de aplicación.

La Ley es clara en el sentido de que:

a) En todo caso hay un periodo de seis semanas inmediatamente posteriores al hecho causante de descanso obligatorio simultáneo para ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores.

b) El periodo de suspensión contractual de cada progenitor no puede ser transferido al otro

El artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.",

La sentencia de 6 de octubre de 2020 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, suplicación 941/2020 , cuyo criterio sigue la sentencia de instancia, ha sido favorable a conceder el derecho a la acumulación en un único progenitor de los descansos que corresponden a ambos, sumando un total de 32 semanas, apoyándose tanto en el artículo 14 de la Constitución como en la Convención de los Derechos del Niño (BOE 31 de diciembre de 1990), que obliga al Estado a tomar "todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares", y atender siempre al "interés superior del niño", asegurando "al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin...", tomar "todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas". Así mismo el artículo 26 dice que "los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la Seguridad Social, incluso del Seguro Social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional" y que "las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre.

Como señala la STSJ Madrid sección 2º de 27/04/2022 recurso 254/22 (que justifica el cambio de criterio respecto al mantenido por esa misma sección)

Por tanto la cuestión no es, a juicio de la Sala, la interpretación de la norma legal, sino si esa norma legal puede ser preterida en base a otras que sean prevalentes o deban primar sobre la misma. El artículo 14 de la Constitución por sí solo no habilita al órgano judicial a inaplicar una norma con rango de Ley, sino que solamente le permitiría plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, cuya viabilidad analizaremos. En cuanto a la Convención de los Derechos del Niño es cierto que "las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional" ( artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales), de manera que si estableciera el derecho pretendido la misma habría de ser aplicada directamente por el órgano judicial de manera prevalente sobre la norma del ordenamiento interno, incluso con rango de Ley. Pero en este caso la Sala observa que la citada Convención no contiene un precepto que pueda entenderse vulnerado por el hecho de que en las familias monoparentales el único progenitor no pueda acumular el permiso que corresponde al otro progenitor. No puede deducirse el derecho a que la prestación quede configurada de tal manera a partir de preceptos tan genéricos como los que obligan a adoptar "todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas", puesto que si la concreción de dicho precepto se deja en manos de la mera interpretación judicial ello equivaldría a trasladar la potestad legislativa a los órganos judiciales, lo que excede con mucho el alcance interpretativo que puede darse a dicho tratado. El problema entonces es si la prohibición de discriminación contenida en la convención ("por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares"), obliga a reconocer el derecho pretendido, lo que nos lleva a analizar el tema desde el punto de vista del derecho de igualdad y no discriminación.

En este caso la prohibición de discriminación puede plantearse por dos vías, a juicio de la Sala:

a) Por razón de la condición de familia monoparental, de manera que sus miembros (tanto el niño como el único progenitor) quedan en peor situación legal que la de las familias que no lo son. A juicio de la Sala esa condición familiar sí sería causa ilícita de discriminación, si estuviese así establecida, pero hay que tener en cuenta que la Ley no distingue y lo que hace es darles el mismo tratamiento. El problema entonces no es de diferenciación legal, sino de indiferenciación. Es decir, la desigualdad no está en la Ley, sino en la situación social de hecho, en la medida en que una familia donde existan dos progenitores (la Ley no contempla un número superior) estará en mejores condiciones para atender al niño que una familia en la que únicamente exista uno. El supuesto óptimo es aquel en que ambos progenitores tienen un empleo y por ello pueden suspender su ejercicio para la atención del menor, en cuyo caso ambos disfrutan de protección económica estatal y pueden decidir si utilizan sus descansos de forma simultánea (aumentando la intensidad de los cuidados) o sucesiva, salvo las primeras seis semanas (aumentando la duración de los cuidados personales). Pero fuera de esta situación se producen ya desigualdades sociales en otros numerosos supuestos que se dan en la realidad. Por ejemplo, cuando uno o ninguno de los progenitores tienen un empleo por cuenta propia o ajena, cuando el empleo de uno o de los dos progenitores es por cuenta propia y la prestación de la Seguridad Social supone una cobertura insuficiente para permitir la suspensión del negocio o actividad, cuando alguno de los progenitores puede tener algún tipo de discapacidad que disminuye su posibilidad de atender al menor, cuando uno de los progenitores no colabora o se desentiende de los cuidados del menor o incluso de su aportación económica o, también, cuando solamente existe un progenitor, de forma inicial o sobrevenida. En estos casos existe una situación desigual de base y el artículo 9.2 de la Constitución obliga a los poderes públicos a "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas". Lo que se exigiría en esos casos es un trato desigual, una medida de discriminación positiva, que es lo que se está pidiendo en este litigio. Una norma especial para el caso que, frente a la norma general, permita en determinados supuestos (monoparentalidad en este litigio) acumular total o parcialmente el periodo de descanso del otro progenitor, lo que no se permite por la Ley en todos los demás supuestos. Es decir, lo que se está alegando es una "discriminación por indiferenciación", que no puede constituir un parámetro para declarar la inconstitucionalidad de las normas, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, en su sentencia 69/2007 dijo:

"Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE , puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud... Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE ".

b) Por razón de género, al tratarse de una condición (la monoparentalidad de la familia) que, aunque es en principio neutra (puede afectar a hombres y mujeres), sin embargo afecta principal y mayoritariamente a las mujeres. Para ello hay que aceptar dicha premisa como hecho notorio, puesto que nada consta en los hechos probados. Pero incluso si así se hiciese, lo cierto es que el razonamiento nos conduciría al punto anterior, dado que el trato que da la Ley a ambos tipos de familias es objetivamente el mismo (prohibición de disfrute de un progenitor del tiempo de descanso que corresponde al otro), de manera que la discriminación habría de plantearse de nuevo como discriminación por indiferenciación, lo que nos lleva a remitirnos a lo ya dicho."

Aplicando el mismo criterio en este caso el recurso debe ser desestimado. Dado que se alega en este recurso también la discriminación por razón de estado civil, cabe añadir en primer lugar que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la diferenciación de trato en materia de protección social por razón del estado civil no es contraria al artículo 14 de la Constitución (así sentencias 41/2013 o 92/2014 ) y en segundo lugar que la norma aplicable aquí cuestionada da el mismo trato al progenitor con independencia de su estado civil y lo que se pretende por la parte demandante es recibir un trato distinto, más favorable y compensatorio, para quienes tengan determinado estado civil (viuda en este caso), lo que de nuevo nos sitúa en una denuncia de discriminación por indiferenciación, no admisible.

No se produce la infracción de los artículos 177 de la Ley General de la Seguridad Social , 1 , 3 , 8 , 10 , 14 y 44 de la Ley Orgánica 3/2007 ; 2 , 12 y 18 del Real Decreto-ley 6/2019 , así como su art. 3 ; 3 del Real Decreto 295/2009 ; Ley 3/2005 de Protección de la Infancia y Adolescencia; artículos 2 , 3 y 26 de la Convención de Derechos del Niño; la resolución del Parlamento Europeo de 13 de septiembre de 2016; la Directiva 96/34 ; la Directiva 2010/18 , cláusula 1; el art. 3 del Tratado de la UE ; los arts. 20 , 21 , 23 , 24 , 33 y 34 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE ; los arts. 10 , 14 y 39 CE ; el art. 4, 2 c) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 3 del Código Civil .

La igualdad entre mujeres y hombres se ha producido, no queda desprotegido el menor toda vez que está protegido con el permiso que se concede al demandante.

Siguiendo el criterio ya mantenido por esta misma sección 3º en Sentencia de 09/ 02/2022, y por la sección 2 º en sentencia de 27/4/2022 al entender que no se han producido las infracciones alegadas el motivo no puede ser estimado, y se desestima el recurso."

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,