Sentencia Social 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 320/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid de fecha 31 de enero de 2022 desestima la demanda donde reclama el trabajador actor ciertas cantidades por los conceptos de indemnización por extinción de la relación laboral con base en una modificación sustancial de condiciones de trabajo y de liquidación por fin de contrato.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del demandante DON Jon, habiéndose presentado escrito de impugnación como contraparte por la demandada EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA, S.A., S.M.E, M.P.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO y SEGUNDO. -Al amparo del artículo 193. B) de la L.R.J.S., para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

.-Motivo Primero. Revisión del hecho probado DECIMONOVENO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado decimonoveno de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"DÉCIMONOVENO.-El actor interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo siguiéndose en el Juzgado Social nº 3 de Madrid los autos 765/2020 en los que en fecha 12/3/2021 se dictó sentencia en la que se estimaba la excepción de la caducidad desestimando la demanda. Dicha sentencia es firme".

Se propone en el recurso su nueva redacción, adicionando a lo anterior, un nuevo párrafo tal y como textualmente consta en el escrito de formalización de la suplicación:

"DÉCIMONOVENO. El actor interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo siguiéndose en el Juzgado Social nº 3 de Madrid los autos 765/2020 en los que en fecha 12/3/2021 se dictó sentencia , en la que se consideraba la decisión de la empresa impugnada como una modificación sustancial de condiciones de trabajo y se estimaba la excepción de la caducidad desestimando la demanda."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 1 del ramo probatorio de la parte recurrente, folios 54 a 58 autos, en su pág. 6/9; párrafo tercero del fundamento de derecho tercero, donde se contiene la Sentencia nº 97/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid en fecha 12 de marzo de 2021 en procedimiento de modificación sustancial de condiciones.

Se accede a lo solicitado, aunque trascribiendo literalmente la afirmación judicial a la que se refiere la parte; y así, dicho hecho queda redactado de la siguiente forma:

"DÉCIMONOVENO. El actor interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo siguiéndose en el Juzgado Social nº 3 de Madrid los autos 765/2020 en los que en fecha 12/3/2021 se dictó sentencia. Dentro de su fundamento de derecho tercero, se afirma que "(...) dejando a un lado el argumento relativo a la supuesta negación de la calificación de la decisión como "modificación sustancial"...encontrándonos ante lo que sí se puede considerar como tal...". Y se estimaba la excepción de la caducidad, desestimando la demanda."

.-Motivo Segundo. Revisión del hecho probado VIGESIMO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado vigésimo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"VIGÉSIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en fecha 24/5/2021, expidiendo el SMAC certificación en la que consta que el acto no fue celebrado en los 30 días hábiles siguientes al de su presentación".

Se propone en el recurso que dicho hecho probado pase a ser el vigésimo primero y que se adiciones un nuevo hecho probado, el vigésimo, con la siguiente redacción:

" VIGÉSIMO. "El día 30 de marzo de 2021 mediante correo electrónico, contestado por la empresa el día 5 de abril de ese año, y mediante burofax de fecha 31 de marzo de 2021 recepcionado por la empresa en fecha 5 de abril de 2021, don Jon comunicó a su empleadora el siguiente texto:

"Muy Sres. Míos: tras la sentencia firme nº 97/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid , en materia de modificación sustancial de condiciones, reconociendo expresamente en su Fundamento de Derecho Tercero; <>, vengo en comunicar la RESCISIÓN DE MI CONTRATO DE TRABAJO al amparo de lo establecido en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , al resultar perjudicado por la modificación llevada a cabo por la empresa.

La fecha de extinción a todos los efectos será el próximo día 4 de abril de 2021, último día de trabajo en la empresa.

Asimismo, les solicito procedan al abono a partir de dicha fecha de la indemnización de 20 días con un tope de 9 mensualidades que por ley me corresponde, así como al pago de la liquidación por los haberes devengados y no percibidos.

Si en el plazo de 7 días desde la recepción de la presente, no he recibido el abono de dichas cantidades interpondré la oportuna demanda ante el Juzgado de lo Social. Atentamente."

Todo ello con base en prueba documental consistente en los documentos nº 24 y 25 (folios 91 a 97 de autos) del ramo documental de la parte recurrente, coincidente con el documento núm. 19 (folios 237 a 239) del ramo probatorio de la empresa demandada. Se trata de un correo electrónico y de un burofax junto con el certificado de correos de imposición y acuse de recibo.

Se accede a lo solicitado puesto que a su inclusión y términos no se opone la parte recurrida, sin perjuicio de la trascendencia que pueda tener que, en su caso, deberá valorarse al analizar la denuncia normativa.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 193 apartado C) de la L.R.J.S, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se considera que la Sentencia de instancia infringe por aplicación indebida el artículo 41.1, 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; y artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo: Sentencias de 9-6-1987 y 5-5-1997, rec.1800/1996, citando asimismo sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

En este sentido, se alega por el recurrente que ha de partirse de que la empresa promovió una modificación sustancial de condiciones de trabajo en lo referente a su jornada, lo que determinó que desde el día 11 de junio, debió trabajar una hora más de lunes a jueves, y media hora más los viernes. Que esa decisión se impugnó mediante el correspondiente procedimiento de modificación sustancial de condiciones, finalizando por una sentencia que declaraba que la acción estaba caducada. Tras esa resolución, sigue manteniendo, decidió ante el perjuicio evidente y notorio que le causaba dicha modificación optar por rescindir su contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, lo que comunicó a la empresa con efectos del día 4 de abril de 2021, a lo que tenía derecho con base en el precepto antes citado, sin que fuera necesario que solicitara el auxilio judicial para ello. Y en cuanto al perjuicio por él sufrido, es apreciable objetivamente y digno de ser tomado en consideración, dado que se altera la jornada del empleado en un total de 380 horas recuperables.

Se combate jurídicamente en estos términos el fallo absolutorio contenido en la sentencia de instancia que respecto de la acción de reclamación de cantidad por este concepto de indemnización, se basa en la apreciación de la existencia de una inadecuación del procedimiento, al no haberse ejercitado por el actor la acción de extinción que podría darle derecho a obtener la indemnización que solicita.

La sentencia por lo que se refiere a la desestimación de la pretensión económica vinculada al art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores debe ser confirmada, pero por argumentos jurídicos diferentes de los recogidos en la misma, partiendo de que el actor no acciona en solicitud de que se declare extinguida su relación laboral, sino que, habiendo decidido ya su rescisión y habiéndose notificado dicha decisión a la empresa, acciona reclamando a aquella el pago de la correspondiente indemnización.

Y así:

1-Debe afirmarse que el trabajador tiene derecho a resolver unilateralmente el contrato de trabajo -de forma indemnizada- conforme al art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y que de reclamar la indemnización a la que cree tener derecho el cauce procesal adecuado es el procedimiento ordinario de reclamación de cantidad.

Así se establece, entre otras en sentencia de 31-5-2022 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec. De Suplicación 4497/2021 en la que se afirma:

"... como ya ha indicado esta Sala, en sentencia de 28 de diciembre de 2017 (rec: 3687/2017 ), debe distinguirse entre la rescisión del contrato prevista en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y la extinción del contrato del artículo 50.1.a) del mismo texto legal , en casos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Así, la indicada sentencia declara: "Pues bien, así como en este segundo supuesto, durante la tramitación del procedimiento judicial hasta que recaiga sentencia firme, el trabajador deberá permanecer en su puesto de trabajo (criterio que como es sabido ha resultado afectado por la STS de 20 de julio de 2012, rec.1601/2011 , al admitir el ejercicio de las acciones declarativas al amparo del art. 50 ET , como opción del trabajador, asumiendo el riesgo de perder trabajo e indemnización si pierde la sentencia), en el caso de la resolución por perjuicio genérico -denominada rescisión por el legislador- la decisión del trabajador es constitutiva del efecto resolutorio, esto es, el trabajador afectado por la modificación sustancial puede resolver de forma unilateral su contrato de trabajo con derecho a percibir la indemnización reglada de 20 día por año de servicio directamente, sin necesidad de intervención judicial.

Advierte en tal sentido la jurisprudencia ( SSTS de 9-6-1987 y 5-5-1997 ), que la declaración rescisoria con base en el art. 41.3 ET tiene virtualidad extintiva por sí misma. Así, la primera de las citadas sentencias del TS argumenta: "el artículo 50 del ET ... le faculta (al trabajador) para solicitar la extinción del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo. En este segundo supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato. De aquí que, en el ... segundo, cuando la decisión empresarial esté valorada positivamente con antelación, ello es que no cabe ya cuestionarla, que está justificada, el trabajador puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido, o no, perjuicios, para en caso afirmativo reconocérselos; eso sí, también la cuantía está tasada, pero muy inferior a la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad".

Cabe, efectivamente, que una vez ejercitada la facultad extintiva por el trabajador, el empresario incumpla total o parcialmente la obligación de indemnizarlo; es decir, habida cuenta del carácter extrajudicial de la facultad extintiva, cabe la posibilidad de que el trabajador afectado cese en la prestación laboral sin necesidad de que el empresario esté conforme o reconozca la concurrencia de los requisitos exigidos legalmente para la válida extinción de la relación laboral por perjuicios genéricos y, en tal caso, corresponderá al trabajador accionar judicialmente por el procedimiento ordinario en reclamación de la cantidad que por tal concepto le es adeudada..."

Criterio que coincide con el mantenido por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 11-07-2018, rec.415/2018:

" La jurisprudencia unificadora en STS de 18/09/2008, recurso nº 1875/07 , señala:

"(...) El art. 41 ET , reconoce al trabajador que resulte perjudicado por la decisión patronal, el derecho a rescindir su contrato y a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que es la que abonó la empresa en este caso, tanto si la modificación sustancial es de carácter individual (número 3) como si es colectiva (número 4). Y no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta".

En la STS de 9/06/1987, se sostiene que la declaración rescisoria con base en el artículo 41.3 ET tiene virtualidad extintiva por sí misma argumentando que:

"artículo 50 le faculta para solicitar la extinción del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo. En este segundo supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato. De aquí que, en el primer caso, deba el trabajador acudir a la jurisdicción ... En el segundo, cuando la decisión empresarial esté valorada positivamente con antelación, ello es que no cabe ya cuestionarla, que está justificada, el trabajador puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido o no perjuicios para en caso afirmativo reconocérselos; eso sí, también la cuantía está tasada, pero muy inferior a la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad .".

2-Que en este supuesto, existe una sentencia firme, la dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, en el procedimiento 765/2020 en el que intervinieron los mismos litigantes que en los autos de los que dimana este recurso de suplicación y en ella, precisamente se acoge la excepción de caducidad de la acción ejercitada (la de impugnación de una decisión empresarial por considerar el trabajador que es una modificación sustancial de condiciones de trabajo), lo que presupone que se calificó como tal la modificación, y así expresamente se recoge en la citada resolución judicial en los términos expuestos en el relato fáctico tras la aceptación por esta Sección de Sala de uno de los motivos de suplicación articulados por el apartado b) del art. 193 de la LRJS.

Por tanto, se cumple que se está ante una modificación calificada de sustancial y cuya impugnación por el trabajador no ha conseguido desvirtuar su adecuación a derecho, lo que, en principio, no debe impedirle perder la indemnización que solicita.

Así lo ha establecido la sentencia antes citada y dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 11-07-2018, rec.415/2018:

Ya en la sentencia de esta Sala, Sección 2ª, de 17/06/1999, recurso nº 2764/1999, se señalaba:

"La opción no puede perderse por el mero hecho de dudar de la legalidad del acto empresarial y accionar contra él, haciendo maniqueo el resultado del litigio, soslayando la finalidad legislativa del reconocimiento de la opción al trabajador como técnica de acoplamiento de los intereses productivos de la empresa y los sociales del trabajador. Y si la opción puede ejercitarse tras la desestimación de la impugnación judicial de la medida impugnatoria, al no poder sancionarse el deseo de certidumbre jurídica que ha manifestado ante el Poder Judicial el titular del derecho -pues ello pugnaría con su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva-, tampoco debemos admitir que se pierda el derecho por la mera circunstancia que el trabajador aplace su decisión al momento de la efectividad de la medida, una vez ha mostrado su disconformidad.".

Por tanto, de lo expuesto se deduce que el trabajador puede rescindir el contrato de trabajo cuando le comuniquen la modificación sustancial de las condiciones de trabajo o posterioridad a la acción ejercitada impugnando la modificación sustancial que haya sido declarada justificada por resolución judicial.

3-Que incumbe al trabajador, tal y como establece el mencionado art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, probar que la medida adoptada por su empleador le ocasiona perjuicios, que no se presumen y que han de ser calificados de relevantes y graves , como para justificar la extinción solicitada.

Así lo vienen exigiendo de forma unánime los Tribunales de Justicia, entre otras:

. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), Sala de lo Social, de fecha 18-07-2018, rec.984/2018:

"(...) esta Sala, en sentencia de 25 de septiembre de 2006..., ha afirmado que lo que justifica la facultad reconocida al trabajador es el perjuicio sufrido por el mismo como consecuencia de la modificación, independientemente de su imputabilidad o no al empresario. La finalidad de la norma es la de "corregir" la perturbación que la modificación puede producir en el trabajador, facultándole para resolver el contrato, lo que permite situar el fundamento jurídico de la opción de resolución en la "excesiva onerosidad sobrevenida" y no en el incumplimiento empresarial, exigiéndose que dichas medidas impliquen para el trabajador un perjuicio más relevante que el de las restantes condiciones de trabajo por la incidencia del tiempo de trabajo en la vida personal, familiar y social del trabajador hasta el punto de justificar la resolución del contrato con derecho a indemnización, no significa que el perjuicio se entienda producido en todo caso como consecuencia de la mera modificación, siendo preciso que ésta provoque en el afectado un perjuicio real, objetivamente constatable y de cierta consideración, perjuicio que puede estar relacionado tanto con la posición contractual como con la personal y familiar del trabajador afectado ... Partiendo de que la facultad de resolución contractual en favor del trabajador se halla condicionada a la existencia de perjuicios derivados de tal modificación, el trabajador que accione judicialmente con base en el art. 41.3.2 ET ... deberá no sólo alegar el concreto perjuicio que la modificación le produce, más allá de genéricas referencia a abstractos perjuicios, sino acreditar asimismo su existencia, sin que, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 1996..., sea dable establecer una presunción iuris tantum de perjuicio para el trabajador en todo supuesto de modificación de las condiciones de trabajo a las que hace referencia el artículo 41.3, párrafo segundo, del ET, a diferencia de lo que ocurre en materia de traslados en que se presume la onerosidad de la medida, sin necesidad de probar el perjuicio.

En esta perspectiva, ni toda modificación sustancial de las condiciones de la jornada, horario o turno de trabajo lleva ínsito un perjuicio para el trabajador ni es suficiente la mera alegación por éste de la existencia del perjuicio, en el supuesto de que el empresario niegue la misma, para que prospere la reclamación basada en dicha norma, siendo preciso que el trabajador pruebe que concurre un perjuicio real, objetivamente constatable, y de cierta consideración, sin cuya acreditación no puede nacer la obligación de indemnizar".

. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de fecha 11-7-2018, rec.415/2018:

"En cuanto a la acreditación del perjuicio debemos señalar que la jurisprudencia unificadora en STS de 18/10/2016, recurso nº 494/2015 , ha dicho:

"(...) la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de marzo y 18 de julio de 1996 ( Rcud. 2468/1995 y 767/1996 ) así lo ha venido entendiendo. Es cierto, que esta jurisprudencia se sentó antes de la reforma del año 2012 que, a la modificación del sistema de remuneración que establecía el artículo 41-1 del ET como modificación sustancial añadió la posibilidad de reducir la cuantía salarial, pero no es menos cierto que el tratamiento que da el art. 41-3 del ET es igual a todas las modificaciones, lo que supone que para que proceda la rescisión indemnizada del contrato debe acreditarse la existencia de un perjuicio, prueba cuya carga incumbe a quien lo sufre por ser el elemento constitutivo de su pretensión y por ser la parte que mejor conoce el daño y puede probarlo ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que pueda presumirse su existencia al no existir ninguna disposición legal que lo permita.

(...) Porque así se deriva de una interpretación lógica, sistemática y finalista del art. 41 del ET en relación con el art. 40-1 del mismo texto legal . En efecto, el legislador en los supuestos de modificaciones sustanciales a las condiciones de trabajo, condiciona la rescisión indemnizada del contrato a la existencia de un perjuicio, lo que no hace en los supuestos de traslados forzosos, lo que evidencia que en estos casos si da por probado el perjuicio. Además, el hecho de que la modificación de las condiciones deba ser sustancial evidencia que el perjuicio debe ser relevante, pues en otro caso no se establecería la posibilidad de rescisión contractual que la ley reserva para los graves incumplimientos contractuales ( art. 50 ET ), supuesto que, ... evidencia que la indemnización del art. 41-3 se reconoce por los perjuicios que causa la modificación de las condiciones del contrato, perjuicios cuya realidad y entidad debe probarse, pues no sería razonable, ni proporcional, sancionar con la rescisión contractual indemnizada, cualquier modificación que ocasionara un perjuicio mínimo, al ser ello contrario al espíritu de la norma ...

En el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, no existe dato alguno que fije estos perjuicios, que tampoco el actor los concreta cuando en la nueva redacción del hecho probado vigésimo se trascribe la comunicación del Sr. Jon a su empleador indicándole que procede a la rescisión de su contrato de trabajo "al resultar perjudicado por la modificación llevada a cabo por la empresa", y en el recurso, a este aspecto concreto dedica la parte final de su motivo tercero aludiendo a que es un perjuicio "genérico" y que es "apreciable objetivamente y digno de ser tomado en consideración, dado que se altera la jornada del empleado en un total de 380 horas recuperables", de las que él valora como " justificadas 60 horas y 48 minutos por corresponderse al período regulado en el RD Ley 10/2020", mientras que el resto -sigue diciendo el recurrente- " esto es 319 horas y 12 minutos son una modificación sustancial de la jornada sobre la jornada anual establecida en convenio que supone un 19,39% de la jornada".

Sin embargo, no hay un relato fáctico que corrobore esa deducción que se hace por el demandante, ya que elige de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social una parte del acuerdo de su empresa en el que le fijaba una serie de horas que debía trabajar, pero omite que esa ampliación de su jornada, como también se declara probado, era de carácter temporal, y que se fijaba en "una hora diaria de lunes a jueves. Los viernes se recuperará como mínimo media hora". Que estaba vinculada a las especiales circunstancias derivadas de la crisis sanitaria, con negativas repercusiones también en el ámbito laboral, derivadas de la pandemia por el covid-19. Que se trataba de unas horas que D. Jon ya había cobrado y que se había pactado que eran recuperables, mediante el establecimiento de una bolsa de horas a ejecutar en los años 2020 y 2021, derivadas de la suspensión de la actividad, datos todos ellos que permiten declarar que no ha existido el perjuicio grave y relevante que se alega.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 193 apartado C) de la L.R.J.S, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se considera que la Sentencia de instancia infringe por aplicación indebida el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; y artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este sentido, se afirma por la parte recurrente que, solicitada en la demanda la liquidación de los 4 días de abril trabajados, 4 días de la paga del mes de julio y las vacaciones, por un importe de 550,31 euros, la empresa no ha acreditado su abono sin que la mera elaboración de recibos salariales acredite en ningún caso el pago de cantidad alguna.

Si bien en el relato fáctico no ha existido pronunciamiento alguno en relación a la reclamación de cantidad vinculada al concepto de " liquidación" por fin de contrato, en la fundamentación jurídica de la misma, aunque con innegable valor de hecho probado, sí se contiene una afirmación que no ha sido impugnada de adverso, afirmación del siguiente tenor:

"Del examen de las nóminas aportadas por la empresa (doc. 13) resulta que le fueron abonadas las cantidades reclamadas".

Y teniendo esta Sección de Sala que partir necesariamente del mencionado pronunciamiento, ha de desestimarse el motivo de denuncia normativa que parte precisamente que una premisa fáctica distinta de la declarada probada en la resolución recurrida, incurriendo de esta manera en lo que el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 14 de mayo de 2020, denomina "vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión"" derivado del hecho de que el recurso sustente sus razonamientos en unos datos fácticos que no vienen avalados en la sentencia.

En atención a lo expuesto, ha de concluirse que no ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, y, por tanto, el mismo no va a ser acogido.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.