Sentencia Social 909/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 618/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La Sra. Olga solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 3 de marzo de 2022, que se declarase la nulidad del despido a su juicio sufrido por parte del Instituto de Salud Carlos III (Instituto de Salud, en lo sucesivo), con efectos de 7 de febrero de 2022, o la improcedencia con carácter subsidiario, con las consecuencias legales y económicas inherentes al reconocimiento que definitivamente resultase,

La sentencia del siguiente 8 de noviembre y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa solicitud, al asignarle la improcedencia. Indicaba, que la extinción del contrato de trabajo de la actora debería considerarse como un despido improcedente; que durante los periodos que estuvo sometida a contratación temporal, las funciones desarrolladas habían de considerarse como propias y estructurales del Instituto demandado, visto lo cual existía fraude de ley en dicha contratación; consecuencia también de lo anterior, tenía que declararse que la relación que les unía era la correspondiente a personal indefinido no fijo.

SEGUNDO.- Son dos los Recursos presentados. No obstante, alteraremos el análisis que correspondería por razones de su respectiva formalización en el tiempo. Así, el articulado por la trabajadora toma como punto de partida la existencia de un fraude de ley en la contratación para su posterior solicitud de nulidad, mientras que la empleadora lo niega de plano.

Asimismo, el presentado por el Instituto de Salud intenta alterar el relato fáctico, sirviéndose del art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS); incluso tras ponerlo en relación con el art. 197.1, de ese mismo Texto procesal. Precisando asimismo y ya sobre este concreto aspecto, que seguiremos el orden numérico de instancia.

TERCERO.- Matizado lo que antecede, el primer hecho probado afectado sería el segundo y además con una triple propuesta. La solicitud inicial e incluida en la impugnación de la empleadora, supone un añadido, tras el quinto párrafo. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 191. El texto que propugna es el que sigue:

"Cláusula Tercera: "La duración estimada de la presente prórroga del contrato se extenderá desde el 8 de septiembre de 2021 hasta el 7 de febrero de 2022, para realizar las actividades del servicio objeto del contrato no realizadas, como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19"

No puede aceptarse. La referencia judicial a dicho contrato ha de entenderse a su íntegro contenido, al no haberse excluido aspecto alguno del mismo de manera expresa. Luego la propuesta sería redundante y por tanto innecesaria. A tal efecto, aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo - Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), sentencia de 8-11-2016, rec. 259/2015-.

Siguiendo con las adiciones, ahora toma como base el párrafo segundo. Menciona a esos efectos los documentos incluidos en los folios 111 a 113, 139 y 140. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos:

"El 21 de Diciembre de 2017 se abonaron a la trabajadora 420,56 euros en concepto de indemnización por finalización del contrato suscrito el 24-Abril-2017".

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio -TS, resoluciones de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. E intentando preservar el derecho de defensa de la empresa peticionaria y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

Finalmente y tras el quinto párrafo, solicita una nueva adicción y que ampara en los documentos 114 a 123 y 146 a 182. El tenor de la petición se concreta en:

"El primer contrato de la actora se suscribe como consecuencia de la Orden del Ministerio de Economía y Competitividad de 16 de Julio de 2015, por la que se resuelve el concurso de méritos convocado, en fecha 17 de Abril de 2015, para la contratación en régimen laboral por obra o servicio determinado de un puesto laboral de TÉCNICO SUPERIOR DE ACTIVIDADES TÉCNICAS Y PROFESIONALES para su incorporación a la ejecución de actividades derivadas del Proyecto de Investigación "ESTUDIO DE LA VIABILIDAD Y CARACTERIZACIÓN DE Coxiella burnetii EN EXPLOTACIONES DE PEQUEÑOS RUMIANTES: DINÁMICA Y EVOLUCIÓN DE SUS GENOTIPOS E IMPLICACIONES EN SALUD PÚBLICA", número centralizado de expediente NUM005, en el que la actora figuraba como la siguiente candidata con mayor puntuación".

"El segundo contrato de la actora se suscribe como consecuencia de la adjudicación al ISCIII de una subvención para la contratación de Personal Técnico de Apoyo, concedida por Resolución de, 23 de Noviembre de 2017, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación, del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, por la que se conceden SUBVENCIONES PARA LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL TÉCNICO DE APOYO A LA I+D+I, POR CENTROS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO, Referencia PTA2016-12196-I, de acuerdo con lo establecido en la Resolución de 21 de Noviembre de 2016 de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se aprueba la convocatoria correspondiente al año 2016, de diversas actuaciones contempladas en el Subprograma Estatal de Formación y el Subprograma Estatal de Incorporación, del Programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad, en el marco del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica y de Innovación 2013-2016"

No es admisible. Los folios que reseña corresponden a publicaciones oficiales. Lo importante es el contenido de tales contratos y si en ellos se hace referencia a esa Orden y/o Resolución, de nuevo estaremos en una propuesta redundante. Y si no lo hacen, entraríamos en el campo de las expresiones predeterminantes del fallo y/o valoraciones jurídicas; se olvidaría de esa manera que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 6-11-2020, rec. 7/2019, estima que no caben en el relato fáctico; siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica

CUARTO.- Es el turno del quinto ordinal del relato fáctico mencionado en el escrito impugnatorio, y con el fin de incluir un tercer párrafo. Reseña a tal efecto el documento incorporado a los folios 198 a 201. El redactado que promueve es el siguiente:

"El 6 de noviembre de 2020 se formula solicitud de reducción de jornada que se subsana mediante un escrito registrado el 17 de diciembre de 2020 y que fue autorizada para el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2020 y el 7 de septiembre de 2021 (fecha de finalización de la prórroga del contrato de trabajo).

El 1 de septiembre de 2021 la trabajadora solicita una nueva reducción de jornada, con las mismas condiciones que la anterior, desde el 8 de septiembre de 2021 hasta el 7 de febrero de 2022, coincidente con el periodo de duración de la prórroga del contrato de trabajo. La reducción de jornada le fue autorizada con la expresión "Fin de la Prórroga del contrato".

Lo aceptamos en cuanto que sirve para completar el texto original. No obstante, lo hacemos con idénticas precisiones a las que ya realizamos en el fundamento de derecho que antecede, cuando, específicamente, aceptamos otra de sus solicitudes.

QUINTO.- Continuamos con el Recurso del Instituto de Salud y que ahora sustenta tanto en este motivo, como en los dos siguientes, en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS.

La empresa estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe lo dispuesto en cuanto aplicado de manera indebida, en los arts. 1 y 3, del Real Decreto 1194/1985 ¿?, los nums. 1, 3 y 5, del art. 15, del Estatuto de los Trabajadores (ET); así como de la jurisprudencia del TS de la que se harían eco las dos resoluciones que invoca; que asimismo vulnera los arts. 23 y 103, de la Constitución, los arts. 9, 11, 55 y 70, del Estatuto Básico del Empleo Público, las disposiciones adicionales vigésimo sexta y trigésimo cuarta.2, de la Ley 3/2017, de Presupuestos Generales del Estado, la disposición adicional cuadragésima tercera, de la Ley 6/2018; finalmente, que infringe por inaplicación las letras b) y c), del num. 1, del art. 49, del ET, así como el art. 7.1, del Código Civil.

Defiende que no estamos en presencia de un despido tal como se ha declarado judicialmente, sino de una mera extinción por agotamiento del plazo que figuraba en el contrato; cual aconteció el 7 de febrero de 2022. Indica que los dos firmados, el segundo prorrogado en dos ocasiones, no pueden calificarse de fraudulentos, ya que se efectuaron por convocatoria pública dictada al efecto por la autoridad competente; que la actora participó voluntariamente en cada una de ellas; que cada contrato tiene origen en una convocatoria distinta y no homogénea y que si fue la Sra. Olga la suscriptora fue por su mejor baremo, visto lo cual era inevitable su recontratación; que fueron objeto de fiscalización por su Intervención Delegada; que los contratos tenían entidad propia y para una actividad concreta y, por tanto, diferenciada de la del Instituto de Salud, obedeciendo a ayudas concedidas y en base a determinadas labores, visto lo cual, no se suscribieron para tareas estructurales ordinarias y permanentes. Sigue diciendo que la declaración de indefinida no puede aceptarse para trabajadoras que hayan desarrollado labores de naturaleza temporal, pues supondría consolidar esa plaza sin respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad. Así como que entre el primer y segundo contrato existió una extinción indemnizada, que por tanto fue consentida por la trabajadora por no recurrida; además existiría la ruptura del supuesto vínculo único.

Como cuestión previa diremos y aunque sea obvio en un Recurso de estas características, que hay que partir y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia; con los añadidos asumidos en nuestros fundamentos de derecho tercero y cuarto. Al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 22-6-2016, rec. 250/2015; 26-10-2016, rec. 2913/2014-.

Pues bien los principales datos que incorpora la sentencia recurrida a los fines del debate que nos ocupa, han permanecido inmutables -segundo hecho probado y tercer fundamento de derecho de instancia-. Destaquemos:

Realizó tareas que son propias y ordinarias del Laboratorio al que estaba adscrita. No, solamente, las inherentes al proyecto de investigación para el que figuraba nominada; así, dedicaba el 50% de la jornada semanal al proyecto y el otro 50% a las labores no incluidas en el mismo. Es decir, ejecutaba tareas y funciones propias de la actividad normalizada del Organismo demandado - "rutinarias" y "estructural" en expresiones de la Juzgadora de instancia-. Asimismo, que el proyecto sobre la bacteria "Coxiela burnetti" y que tenía relación con los dos contratos de trabajo firmados por la demandante, era una línea de investigación estable en el Laboratorio.

SEXTO.- Sentadas estas bases adelantaremos que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia en este punto. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. Nos basamos a tal fin en los siguientes argumentos:

Como acabamos de resaltar, la investigación sobre la bacteria "Coxiela burnetti" y a la que se hacía referencia en el primero de los contratos de una duración de aproximada de ocho meses, era una actividad estable en el seno del Laboratorio. Luego no podía estar incardinada dentro de una obra o servicio específico, tal como exige el art. 15.1.a), del ET, en el texto entonces vigente. Pero es que además el segundo de ellos, de más de tres años de duración, nada dice al respecto; sin embargo y tal como figura probado, su actuación siguió "teniendo por objeto el análisis" de la misma -segundo ordinal-. Luego no puede aceptarse la pretendida autonomía y sustantividad propia.

Asimismo, el objeto de este segundo contrato era de una evidente vaguedad e indeterminación. Lo cual tampoco era congruente con lo exigido normativamente. Así el art. 2.2.a), del Real Decreto 2720/1998, exige šprecisión y claridad". Calificativos que no son aplicables al "manejo de equipos, instalaciones y demás infraestructuras de I+D+I como Personal Técnico de Apoyo a Infraestructuras" -cláusula primera-. La propia vaguedad de la empleadora a la hora de redactar el contrato, viene a ratificar la naturaleza encubierta de los trabajos encomendados.

Que los contratos suscritos en su momento por la actora, lo que decimos a efectos meramente dialécticos visto lo relacionado en párrafos anteriores, fueran congruentes en su contenido y origen, incluida la participación de la Intervención General del Instituto de Salud, y formalmente adecuados, no quiere decir que su desarrollo y devenir diarios lo fueran con lo allí desglosado; como efectivamente ha acontecido. Recordemos y muy brevemente, que la mitad de la jornada la dedicaba a investigar sobre la susodicha bacteria y el resto a actividades más rutinarias dentro del Laboratorio. Por ende, ambas actividades incardinadas en la estructura de la empresa.

Finalmente destaquemos que la suscripción de un contrato temporal exige de quien afirma que esa es su auténtica naturaleza, el demostrar que cumple los requisitos de forma y fondo que justifiquen su existencia como tal. Carga de la prueba que corresponde a la empleadora de acuerdo a la jurisprudencia del TS -sentencia de 6-3-2009, rec. 383/2007, que a su vez nos remite a la de 21-3-2002, rec. 2456/2001-. Y aquí esta prueba no se habría producido

Visto lo cual, efectivamente cabe calificar a ambos como suscritos en fraude de ley.

Llegados a este punto, recordemos que la sentencia recurrida reconoce la condición de personal indefinido no fijo a la Sra. Olga. Decisión que cuando menos es congruente con la jurisprudencia del TS que por conocida omitimos su concreta cita. Pero sin entrar en detalles específicos pues no se han suscitado en este litigio, especialmente por la trabajadora. Por tanto, no entendemos las discrepancias del Instituto recurrente.

Sobre la trascendencia de la indemnización percibida en su momento entre el primer y segundo contrato, nos pronunciaremos en nuestro siguiente fundamento, ya que el Instituto de Salud vuelve sobre ello.

SÉPTIMO.- A sus dos últimos motivos les daremos un tratamiento unitario vista la conexión argumental que concurre entre ellos.

Denuncia la infracción por inaplicación del art. 59, del ET, en el primero; así como la vulneración de los arts. 24, 25 y 26.3, de ese mismo Texto legal. Mientras que el que es su quinto motivo, estima como infringidos por parte de la resolución de instancia, los arts. 56.1 y 110.1, de la LRJS, al igual que el art. 26.1, del ET.

Alega que no existe relación continuada entre los dos contratos firmados por lo cual se produjo la ruptura de la unidad del vínculo. Recuerda que entre ambos hubo una extinción indemnizada, por lo cual ha de entenderse, sigue diciendo, que renunció a esa continuidad. Visto lo cual, continúa, el primero de ellos no puede computar a efectos de su antigüedad inclusive a los fines indemnizatorios, de confirmarse que estamos en presencia de un despido improcedente.

Incidamos de nuevo en la relación de hechos probados. A saber:

Entre contrato y contrato pasaron tres días; del 22 al 26 de diciembre de 2017. Además, como es público y notorio ya sea por festivos, ya por otras causas, pueden considerarse como de escasa laboralidad y por ende carecen de trascendencia contractual.

Coincidiendo con que la empleadora decidiera dar por extinguido el primero, le entregó la indemnización establecida normativamente por esa causa.

Ha prestado servicios para la misma empresa en ambos. Las tareas igualmente fueron similares.

Misma suerte desetimatoria ha de correr la actual pretensión. Destaquemos en ese sentido que:

El primer fundamento de derecho de instancia indica que "La antigüedad, categoría y salario han sido expresamente reconocidos por las partes". La demanda origen de las presentes actuaciones, hacía constar el 24 de abril de 2017 como la de inicio de su actividad laboral; coincidente con la firma del primero de sus contratos de trabajo y a los fines de la antigüedad. La empleadora no impugna esa conclusión de la Juzgadora y en aras a demostrar que esa coincidencia no era tal; por tanto y cuando menos, la debería haber tachado de incongruente y no es el caso, Tampoco de la lectura de la sentencia recurrida inferimos que tales parámetros hubiesen sido litigiosos. Por tanto, debe calificarse de novedosa en el trámite en curso y consecuentemente extemporánea y contraria a lo dispuesto en los arts. 481 y 483.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - TS sentencia de 16-12-2021, rec 210/2021-.

Sin perjuicio de lo anterior diremos y a mayor abundamiento, que la tesis del Instituto de Salud carece de la mínima base jurisprudencial. El supuesto que hoy nos ocupa es evidente y meridiano en cuanto a la aplicabilidad de la teoría de la unidad del vínculo.

Fiel compendio de la jurisprudencia del TS sobre esta materia, es la resolución de 21-9-2017, rec. 2764/2015, que con asunción de anteriores sentencias procede a recordarlas en un amplio análisis al respecto. Igualmente precisaremos que no es decisivo para su aplicabilidad que entre los diversos contratos suscritos puedan existir interrupciones temporales siempre que no sean relevantes. Recordemos que dicha jurisprudencia no opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo. Fruto de esa falta de apriorismo temporal, son diversas sentencias de esa misma Sala que han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria -por ejemplo, las de 8-11-16, rec. 310/2015, 7-6-2017, rec. 113/2015, 7-6-2017, rec. 1400/2016, 21-9-2017, rec 2764/2015-; o incluso más de seis meses -2-12-2020, rec. 970/2018-. Aquí son tres días, únicamente y además en circunstancias muy específicas, las ya resaltadas.

Respecto al percibo de una determinada suma en concepto de indemnización coincidiendo con que la empresa diera por finalizado el primero de esos contratos, carece también de relevancia al no ser un elemente obstativo a los fines ahora destacadas. Como tampoco lo sería y, por ejemplo, que hubiera percibido las prestaciones por desempleo entre ambos. En ese mismo orden de cosas, tan siquiera demuestra que firmara recibo alguno de los denominados de "finiquito"; aunque, y de nuevo precisamos, dada la inmediata sucesión contractual constada y la naturaleza fraudulenta ya del primero de esos contratos, carecería de significación de existir.

OCTAVO.- Rechazada que ha sido la Suplicación de la empleadora, es el momento de analizar el Recurso articulado por la Sra. Olga. Formaliza un doble motivo. Los sustenta en el apartado c), del art. 193; siempre de la LRJS.

Señala que la resolución de instancia infringe por inaplicación los arts. 55.5.b) y 55.6, del ET; los arts. 108.2.b) y 113, de la LRJS; el art. 14 de la Constitución; y la jurisprudencia del TS, contenida en la sentencia de 25-1-2013.

Refiere que el despido tiene que reconocerse como nulo y no solo como improcedente; con las consecuencias inherentes a esa declaración. Señala que cuando fue cesada estaba disfrutando de una reducción de jornada desde el 23 de noviembre de 2020 y que partiendo de esa circunstancia, el calificativo que defiende es incondicional.

De acuerdo al mencionado art. 55.5.b), puesto a su vez en conexión con el art. 37.6, ambos del ET, de tener reconocida la reducción de jornada por cuidado de un menor, caso de existir un cese que, a su vez, no fuera procedente, la única calificación que puede otorgársele es la nulidad. Recordemos en ese sentido la sentencia del TS, de 11-1-2018, rec. 726/2016, que con cita de otras anteriores, por ejemplo las de 25-11-2014, rec. 2344/2013 y de 18-4-2017, rec. 2771/2015, incide en que se trata de una nulidad objetiva. Distinta de la que pudiera concurrir por causa de discriminación y que actúa al margen de que puedan darse o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.

La empleadora sostiene para oponerse a tal reconocimiento, que la conducta de la trabajadora al solicitar esa reducción, obedecía a un mero blindaje de su contrato de trabajo y en aras a obtener posteriormente la nulidad, así como que la reducción de jornada que establece la norma precitada únicamente es aplicable a los contratos de duración incierta o indeterminada.

No son admisibles tales alegatos. A saber:

Existe la suficiente distancia temporal entre la solicitud de reducción de jornada y la posterior extinción contractual -6 de noviembre de 2020 frente al 7 de febrero de 2022-; lo cual despeja cualquier duda abusiva en el ejercicio de ese derecho. Pero es que además esa tesis se refuerza si tenemos en cuenta que cuando lo solicita todavía no había terminado el contrato suscrito el 26 de diciembre de 2017, y que luego fue objeto de dos prórrogas posteriores -segundo hecho probado-, que en principio y no se demuestra lo contrario, no tenían porque ser conocidas por la trabajadora, especialmente la segunda. De todas maneras ese "plan" de la trabajadora tendría que sortear diversos obstáculos a la hora de ser viable; ya que suponía el declarar y con carácter previo, que la extinción contractual que pudiera acordar la empleadora en un futuro más o menos incierto, no era conforme a derecho.

Respecto al segundo de sus argumentos resulta un tanto sorprendente. Así, el negarle ese derecho a una trabajadora sujeta a un contrato temporal, en principio, y solo por esa causa, supondría una evidente vulneración del art. 14 de la Constitución. Pero, en cualquier caso, el Instituto de Salud nunca dudó al reconocerle el mismo cuando la Sra. Olga lo pidió. Por lo cual no se entiende un alegato que fuera contra sus previas e inequívocas actuaciones.

NOVENO.- El segundo motivo de Suplicación lo aprovecha para denunciar que la sentencia recurrida ha vulnerado la disposición adicional décimo novena.1, del ET; puesta en relación con los arts. 37.6, 55.5.b) y . 6, de ese mismo Texto legal, y con la jurisprudencia del TS, contenida en la resolución de 25-4-2018, rec. 2152/2016.

Defiende que el salario aplicable al despido nulo ha de ser el que correspondería a la jornada completa y no el que venía percibiendo a causa de su jornada reducida. Especifica en ese sentido que el salario diario sería de 59,56 €. Recuerda el carácter indemnizatorio de los salarios de tramitación.

Una cuestión previa. El fallo de la resolución de instancia plantea dudas interpretativas. Así, a la hora de fijar la indemnización el salario del que parte para determinarla, es el que venía recibiendo a jornada completa y según hemos verificado aritméticamente. Es cierto que cuando se refiere a los salarios de tramitación, incluye la frase "con la reducción de jornada", lo cual suscita las dudas enunciadas y que podían haber intentado dirimirse acudiendo a su aclaración; pero no ha sido el caso.

Precisado lo anterior, la tesis que defiende la parte actora y siempre partiendo de la previa nulidad aceptada, es conforme a la dicción legal, al igual que a su interpretación por parte de la jurisprudencia del TS, y de la que hace eco la resolución que invoca la mencionada, que a su vez relaciona otras anteriores en ese mismo sentido -TS, 11-12-2001, rec. 1897/2001, especialmente. Siempre partiendo de la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación - TS, sentencia de 20-7- 2017, rec. 3571/2015-. Lo cual, a su vez, hace innecesarios otros comentarios adicionales.

DÉCIMO.- El rechazo de la Suplicación formulada por el Instituto de la Salud, conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 800 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Por el contrario, la estimación del Recurso entablado por la trabajadora, carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,