Sentencia Social 764/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 423/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Recurre la Abogacía del Estado en nombre de la AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS (AEMPS), la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por D. Saturnino, y declara la nulidad del despido realizado por la AEMPS el 30 de abril del 2021, condenando a dicha entidad a readmitir al actor con la condición de "fijo" mientras permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 40,45 euros/día, haciéndolo a través de un primero y único motivo de recurso que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, que ha sido impugnado por la parte actora y en el que la codemandada solicita la revocación de la sentencia de instancia declarando que la readmisión de la demandante en la AEMPS tenga lugar con la condición de indefinido no fijo.

SEGUNDO.- 1. Denuncia la parte recurrente la infracción cometida por la sentencia de instancia de los artículos 9 de la CE, 1.6 del Código Civil , en relación con los artículos 23 y 103 de la CE , artículo 55 del EBEP y artículo 222 de la LEC . Señala AEMPS que no discute la base fáctica que deriva de la sentencia dictada por la Sala , sección 3ª en el RS 355/2021, y que lo que impugna es un aspecto concreto del pronunciamiento judicial que recoge la sentencia de instancia, y así el referido a las condiciones en las que debe ser reincorporado el trabajador demandante como consecuencia de la declaración de nulidad del despido, combatiendo dicha entidad el reconocimiento de la condición de fija que efectúa la sentencia de instancia en aplicación de la STS de 28 de enero del 2022, considerando que a diferencia de lo que aprecia el magistrado de instancia, el trabajador debe ser reincorporado en la plantilla de AEMPS con la condición de indefinido no fijo dado el carácter público de la Agencia y los principios a los que por ello se somete. Señala la demandada que desde el punto de vista formal la sentencia infringe los artículos 9-3 CE en lo relativo al principio de seguridad jurídica y el artículo 1-6 CC en cuanto al carácter complementario de la jurisprudencia del TS, y que desde el punto de vista material se infringen los artículos 14, 23 y 103 de la CE y el artículo 55 del EBEP pues obvia los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen el acceso al empleo público. A tal efecto, por un lado argumenta la demandada que la calificación de los trabajadores que presaban servicios en la AEMPS en virtud del contrato de servicio técnico de grabación de datos y distribución de documentación ya fue analizado con ocasión del despido colectivo referido a los trabajadores de ILUNION por la sentencia dictada por la Sala que los califica como indefinidos no fijos, como por el Tribunal Supremo que la confirma, indicando que no existe ninguna diferencia fáctica que justifique reconocer a los trabajadores de RICOH un trato diferente, por lo que en aplicación del artículo 222 LEC se le debe reconocer al trabajador también la condición de indefinido no fijo. Argumenta además que en cuanto al cambio jurisprudencial al que hace referencia la sentencia recurrida, una sola sentencia como la que se cita en la sentencia impugnada no puede considerarse determinante de un cambio de jurisprudencia y que además cuando se dicta la sentencia del TS de mayo del 2022 que confirma la del TSJ sobre el despido colectivo de ILUNION ya se había dictado la STS de 28 de enero del 2022 que el magistrado de instancia entiende de aplicación manteniendo sin embargo la Sala Cuarta incólume el pronunciamiento sobre la condición de indefinido no fijo. Señala también la demandada que a diferencia del supuesto examinado por la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 28 de enero de 2.022 , el demandante no ostentaba la condición de fijo en la mercantil RICOH sino que tenía un contrato indefinido. Finalmente se argumenta que no existe ninguna norma en nuestro derecho interno ni de la Unión Europea que permita hacer fijo a un trabajador sin haber pasado el correspondiente proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad y que la figura del indefinido no fijo es la que permite conciliar los derechos laborales incluido el del artículo 44 ET y el artículo 130 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector púbico con el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público.

2. En relación a la primera cuestión planteada relativa a la aplicación al presente caso del pronunciamiento firme de la sentencia dictada por esta Sala en el proceso de despido colectivo de ILUNION, y a la aplicación del artículo 222-4 de la LEC, ya ha sido la misma resuelta en sentido desestimatorio en varias sentencias dictadas en supuestos similares de compañeros del demandante, y así entre otras señalábamos en la Sentencia dictada el 16 de julio del 2023 (RS 132-23 sección 1ª):

"Respecto de la primera cuestión, la Sentencia de despido colectivo efectúa un pronunciamiento relevante respecto de la naturaleza del vínculo laboral que afecta a la trabajadora y a todos los demás trabajadores que se vieron en su misma situación. Tan relevante es que le propio Tribunal Supremo en la Sentencia dictada el 19 de mayo de 2.022 en el recurso de casación 320/21 que examinó el despido colectivo del que este despido individual trae causa se pronuncia sobre esta materia. Se ponen de manifiesto por el Alto Tribunal dos aspectos de especial relevancia a la hora de abordar este motivo de recurso:

1.- sobre la cosa Juzgada.

2.- Sobre la aplicación de la doctrina fijada en el Sentencia 121/22 de 8 de febrero (a la que alude expresamente la Sentencia de instancia).

Se reproduce lo fijado por el Tribunal Supremo en su literalidad puesto que marca el camino a seguir en las resoluciones que se dicten como consecuencia del despido colectivo. Se señala en el apartado 2 del fundamento sexto:

2. La condición de personal indefinido no fijo.

A) La STS 121/2022 de 8 febrero (rcud 5070/2018 ) ha puesto de relieve la existencia de algunos criterios doctrinales que podrían incidir sobre el presente caso; son los siguientes:

* La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento o ha mediado cesión ilegal, quien trabaja adquiera fijeza. Así lo viene afirmando nuestra doctrina incluso tras la resolución del conflicto colectivo antes aludido; en particular es de ver la STS (Pleno) 17 noviembre 2021 (rcud. 2337/2020 ) y posteriores.

* Aun en el sector público, tras la subrogación empresarial se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (temporal fija, indefinida no fija). Así lo venimos exponiendo, especialmente tras la STS (Pleno) 85/2022 de 28 enero (rcud.3781/2020 ; Ayuntamiento de Pamplona).

* La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Ese es el criterio que venimos sosteniendo al menos desde la STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002 ).

B) Estamos en un supuesto en que concurre tanto una subrogación empresarial cuanto una cesión ilegal, sin que el personal afectado haya superado pruebas de acceso al empleo público. En consecuencia, sería posible dudar sobre el modo en que deben armonizarse los criterios expuestos.

Sin embargo, lo cierto es que la decisión adoptada por la sentencia recurrida respecto de la cualidad de personal indefinido no fijo debe considerarse firme, toda vez que no ha sido objeto de recurso. En el ámbito de un recurso de casación extraordinario, como se sabe, resulta imposible alterar los términos en que se ha trabado el debate; incurriríamos en una indeseable incongruencia si nos adentrásemos en un debate que no ha sido suscitado por las partes afectadas y vulneraríamos el derecho a la tutela judicial de la Agencia condenada, que no ha podido argumentar frente a la eventual reclamación de fijeza."

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, partimos de un pronunciamiento firme de esta Sala que consideró que los trabajadores afectados por el conflicto eran indefinidos no fijos.

Señala la parte actora en su impugnación del recurso que el Tribunal Supremo no revoca ese pronunciamiento porque estaba vinculado por los motivos formulado en casación. Esta cuestión no puede ponerse en duda, lo que sí debe examinarse es si un pronunciamiento efectuado en la Sentencia de Despido colectivo sobre la naturaleza del vínculo que une a los trabajadores con la empresa que les debe readmitir y que es firme puede ser ignorado en la Sentencia individual.

La sentencia del TSJ dictada en los autos de Despido Colectivo, valoró todas y cada una de las cuestiones planteadas por el sindicato actuante y concluye que la readmisión debe hacerse atendiendo a la condición trabajadores indefinidos no fijos. El propio Tribunal Supremo señala que se trata de un pronunciamiento firme puesto que no ha sido objeto de recurso y que por ello no puede pronunciarse.

Ahora bien, la declaración de indefinición no fija se realiza respecto de determinado grupo de trabajadores entre los que no se encuentra la parte actora.

El argumento de la Abogacía del Estado es que no pueden ser de mejor condición los trabajadores de RICOH ESPAÑA que los de ILUNION y es perfectamente trasladable el argumento empleado en la Sentencia de despido colectivo a los presentes autos.

Pues bien, se pueden trasladar los argumentos empleados pero desde luego no se puede trasladar el efecto de cosa juzgada desde unos autos de despido colectivo en el que la parte actora es distinta, los demandados no coinciden en su totalidad y el objeto es, además de, por su puesto de la calificación del despido, la calificación del tipo de vinculación que une a los trabajadores afectados con la empresa que debe readmitirles.

No concurre la triple identidad que se exige en el artículo 222 de la LEC y por tanto debe rechazarse la excepción invocada."

Compartiendo tales argumentos en su integridad debemos desestimar esta primera alegación de la parte demandada tendente a que al demandante se le declare indefinido no fijo, pues el actor no se vio afectado por tal procedimiento de despido colectivo en el que se ventilaba la decisión extintiva adoptada en relación a los trabajadores que prestaban servicios formalmente para ILUNION CEE CONTACT CENTER apreciándose en dicho procedimiento la falta de legitimación pasiva de RICOH, de manera que los pronunciamientos de dicha resolución no se le pueden aplicar directamente y tampoco cabe aplicar tales pronunciamientos sobre la condición de indefinido no fijo como antecedente lógico de lo debatido en este procedimiento pues mientras en aquel procedimiento, tal y como se refleja en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ratificando la dictada por esta Sala, se declaró por un lado la existencia de cesión ilegal de los trabajadores de ILUNION, la sentencia se completó por Auto que declaró que en caso de no existir tal cesión ilegal de trabajadores se habría apreciado una sucesión de empresa por parte de la AEMPS, siendo este último pronunciamiento relativo a la existencia de una sucesión de empresa el que acoge la sentencia que ahora se recurre para declarar responsable de la nulidad del despido a AEMPS que debió subrogar al trabajador, sin que la sentencia de instancia realice pronunciamiento alguno sobre la cesión ilegal de trabajadores. Nos encontramos por lo tanto con premisas jurídicas diferentes que además son relevantes a la vista de la doctrina expuesta por la STS de 19-05-2022 para considerar a los trabajadores como fijos o indefinidos no fijos. Debemos por ello desestimar tal planteamiento de la parte recurrente.

3. En cuanto a la alegación de que estamos ante una sola sentencia que declara que se debe reconocer al trabajador la condición de fijo, y que además pese a dicha sentencia, la sentencia del TS que ratifica la decisión de la Sala sobre el despido colectivo de ILUNION incluido el pronunciamiento sobre la condición de indefinido no fijo, se dicta en fecha posterior a la STS de 28-01-2022 y pese a ello como decimos confirmó la condición de indefinido no fijo de los trabajadores de ILUNION, debemos seguir el criterio y argumentación expuesta por esta Sala en la Sentencia dictada el 16 de julio del 2023 al resolver sobre un supuesto de un compañero del actor, en el RS 132-23:

"Lo primero es decir que la sentencia impugnada no cita una sino dos sentencias y que hay más de dos que resuelven en ese mismo sentido. Lo segundo, es que cualquier concepción de la Jurisprudencia como fuente de derecho ya ha desbordado el elemento cuantitativo de la reiteración, tanto más en el caso de la unificación de doctrina que tiene una finalidad muy expresiva de fijar con garantía de seguridad jurídica el alcance de las normas jurídicas. No puede admitirse una revisión causal en esta razón esgrimida por la parte recurrente. Por último, se justifica la posición de contradicción en que en el momento de dictarse sentencia por este Tribunal Superior de Justicia, julio de 2021, en el despido colectivo de RICOH, la sentencia del Tribunal Supremo a la que alude el Juzgado para justificar su decisión -sentencias, dos de 28 de enero de 2022 , recurso 3779/2020, y recurso 3781/2020; y sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso 3772/2020 - no había sido dictada, pero cuando el Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia si se habían dictado esas otras sentencias de enero y febrero de 2022, pese a lo cual se mantuvo incólume el pronunciamiento sobre la condición de indefinidos no fijos de los trabajadores de ILUNION en su incorporación a la Agencia. El devenir histórico de los hechos es el que se dice, pero ya hemos dejado constancia de que esa sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2022, recurso: 320/2021 , no entra a conocer sobre la cuestión de la fijeza o no del vínculo y por tanto ni se ha rectificado ni se ha cambiado, ni se ha matizado la doctrina de aquellas de enero y febrero en las que se especificó que la conclusión a la que llegaba no era contraria a los artículos 23 y 103 de la Constitución y al artículo 55 del EBEP porque no se trata de un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas y porque hacerlo de otro modo desconocería las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE ."

4. En cuanto a la última argumentación de la recurrente señalando que no concurre la premisa fáctica en la que se fundó la STS de 28 de enero del 2022 (Rec 3781/2020) pues el demandante no ostentaba la condición de fijo en la mercantil RICOH sino que era un trabajador indefinido, tampoco podemos acogerla pues en el supuesto que analiza la referida STS de 28-01-2022 la trabajadora prestaba servicios en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo que es precisamente lo que se recoge en el hecho probado primero de la sentencia ahora recurrida, de manera que estamos ante la misma premisa fáctica y habiéndose declarado la obligación de subrogación de la AEMPS en virtud del artículo 44 ET debe aplicarse lo señalado en la citada sentencia del TS de 28-01-2022 cuando indica que : "... cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE .... ", si bien indicando también que "La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar." Y el mismo vínculo indefinido a tiempo completo tenía la trabajadora a la que se refería la STS de 2-2-2022 (Rec 3772-20) que también confirma tal criterio reproduciendo la sentencia dictada el 28-01-2022 que analiza la figura del indefinido no fijo y señala la razón por la que tal figura no puede resultar de aplicación en estos casos de subrogación por parte de una Administración pública de un trabajador indefinido a tiempo completo. Señala así esta Sentencia: "Seguidamente, esta sala explica por qué considera que la categoría de PINF no se aplica a estos casos: "En primer término, la categoría de PINF surge para explicitar las consecuencias derivadas de previas conductas infractoras [...] el origen de esta construcción se halla en la necesidad de conciliar las consecuencias de los incumplimientos en materia de temporalidad (acceso a la fijeza) con las exigencias constitucionales sobre acceso a la función pública. La desnaturalización del tipo de contrato existente (temporal) y su acceso a otra categoría (indefinido) aparece como una consecuencia favorable para la persona afectada. La "no fijeza" matiza esa consecuencia, pero juega en favor de una mejora de la posición jurídica mantenida por quien trabaja. Sin embargo, en nuestro caso no existe infracción de normas que pudiera remediarse mediante la aplicación de la cualidad de PINF. La Sra. Elisenda prestaba sus servicios al amparo de un contrato a tiempo completo y de duración indefinida, por lo que alteración acogida por la sentencia recurrida menoscaba su posición. La "no fijeza" viene a empeorar su posición desde la óptica del tipo de relación laboral que titulariza. La condición de PINF surge por una irregularidad de cuya responsabilidad no puede eximirse el sujeto empleador, lo que no es el caso de la reversión del servicio. C) En segundo lugar, la categoría de PINF viene a resolver un conflicto entre dos bloques normativos de carácter interno: el de las reglas sobre acceso al empleo público y el de las consecuencias de los incumplimientos en materia de contratación temporal. Por el contrario, lo que aquí se plantea es el modo en que debe jugar un conjunto de reglas incorporadas a una Directiva de la Unión Europea y las reseñadas sobre acceso al empleo público. La "interpretación conforme" de nuestro ordenamiento, para concordarlo con las exigencias derivadas de la primacía del Derecho eurocomunitario ( art. 4.bis LOPJ ) está ahora en juego. D) Consecuencia principal de que un contrato pertenezca a la condición de PINF es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso público. Para la persona originariamente vinculada mediante un contrato temporal se trata de situación favorable pues sigue prestando sus servicios y se le da la opción de aspirar a hacerlo con fijeza. Sin embargo para la trabajadora recurrente eso mismo supone un claro detrimento pues debilita su vinculación y debe afrontar un riesgo (no superar las pruebas) que antes era inexistente." El TS añade unas consideraciones: "1. Acceso originario o derivado al empleo público. Como queda explicado [...] no estamos ante un tema de acceso al empleo público sino de asunción de relaciones laborales ya constituidas. En este sentido, la STC 25/2005 (Ikastolas) en la que las partes hicieron invocación del art. 103 de la CE y los principios de acceso al empleo público posee unas reflexiones que, indirectamente, concuerdan con el resultado a que accedemos: En el marco de esa situación de tránsito, el legislador autonómico no podía dejar de atender a las exigencias derivadas de las previsiones normativas generales en materia de sucesión de empresas, toda vez que la publificación de las ikastolas implica un cambio de titularidad de un centro de trabajo con el que no quedan extinguidas las relaciones laborales preexistentes, subrogándose necesariamente la Administración pública en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior titular privado ( art. 44.1 del Estatuto de los trabajadores ). Como quiera que, por lo que hace al personal no docente que desempeñaba funciones de mantenimiento, conservación y vigilancia, la competencia pública implicada es la propia de las corporaciones locales -por así resultar de lo dispuesto en la legislación educativa, básica y de desarrollo, de la que aquí no se ha hecho cuestión-, no podía la Comunidad Autónoma asumir esa concreta responsabilidad, sino sólo residenciarla en su titular propio, imponiendo así a los Ayuntamientos la obligación de integrar en sus plantillas un personal al que la legislación laboral aplicable exige convertir, en virtud de la subrogación, en personal público, no funcionario, como en el caso debatido en el proceso a quo. [...] Por lo demás, el sacrificio de la autonomía se ciñe a los términos estrictamente necesarios para dar satisfacción a esos intereses concurrentes, pues una vez asegurada la integración de los trabajadores en las plantillas municipales (con lo que se facilita el cumplimiento de aquel designio autonómico y se garantiza, al tiempo, el derecho de los trabajadores a la continuidad en su trabajo), las corporaciones ven asegurada su competencia para decidir la forma de gestión de los servicios públicos asumidos y salvada en todo caso su capacidad para adaptar posteriormente sus plantillas laborales y redistribuir sus efectivos en función de las propias necesidades generales y de planificación, sin injerencia alguna del poder de disposición de terceros, más allá de lo que resulte en cada caso de la legislación básica y sectorial correspondiente" Es decir, el máximo intérprete de nuestra norma fundamental, bien que en el marco de un debate acerca del alcance de las competencias de la Comunidad Autónoma, no solo admite que la subrogación comporta integración del personal afectado en el organigrama de la Administración cesionaria, sino que lo considera una consecuencia inesquivable, sin someterla a restricción especial. 2. Ley y de Contratos del sector Público. El art. 130.3 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. dispone que "En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general".

Por razones cronológicas la norma es inaplicable, pero su contenido refuerza la coherencia del resultado a que llegamos. Si la norma más específica que nuestro ordenamiento posee carece de restricción acerca del modo en que opera la subrogación, al margen de que no pudiera oponerse lo contrario frente a la necesidad de realizar una interpretación acorde con la Directiva, bien puede deducirse que la ausencia de diferencia es porque el legislador no la considera existente.

3. Legislación impropiamente presupuestaria.

La DA 26ª de la Ley 3/2017, de 27 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, ya aludida (Fundamento Tercero, in initio), contempla el caso de "trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate", prescribe que no pueden considerarse empleados públicos del artículo 8 EBEP . Este precepto contempla, en su apartado 2.c) la figura del "Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal".

La norma añadía, sin embargo, que a esos colectivos "le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral". Pero este inciso fue suprimido por la DF 42ª.Uno de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018.

Con independencia de la eficacia que esta supresión pudiera tener y de sus consecuencias, lo cierto es que la subrogación que genera el problema examinado tuvo efectos en marzo de 2017, antes, por tanto, de que se promulgaran las dos Leyes de Presupuestos en liza. En todo caso, digamos que no alteraría el resultado de nuestra reflexión, habida cuenta de la necesidad de acomodar la interpretación de los preceptos internos a las expuestas exigencias y a que la STC de 122/2018, de 31 de octubre de 2018 declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las previsiones de la DA 26ª en la parte referida al personal de que venimos hablando, además de la expuesta al inicio del Fundamento Tercero."

En conclusión, "cuando una Administración Pública se subroga, por transmisión de empresa, en un contrato de trabajo que tenía carácter fijo debe mantenerse esa condición. Es inadecuado aplicar en este caso la categoría de personal indefinido no fijo, so pena de desconocer las exigencias derivadas de la Directiva 2001/23/CE ."

Por último, este tribunal añade unas precisiones complementarias:

"La solución que hemos dado pacifica el conflicto actualmente existente. Sin embargo, conviene advertir que no estamos cerrando la posibilidad de que la dinámica de la relación laboral reabra el debate sobre el alcance de la fijeza respetada. Porque la misma posee todo su sentido en tanto el desarrollo de las funciones permanezca adscrito o relacionado con la unidad productiva que se transmitió, pero pierde su fundamento y finalidad cuando ya no suceda así. La fijeza no está adquirida incondicionadamente en todo el ámbito de la empleadora, sino funcionalmente limitada al objeto de la transmisión, y sin perjuicio de que puedan acaecer vicisitudes que no nos corresponde ahora aventurar..."

5. Por ello, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado debemos confirmar la sentencia de instancia, habiéndose pronunciado en estos mismos términos la Sala en supuestos semejantes de trabajadores de RICOH que se declara debieron ser subrogados por AEMPS y que en RICOH eran indefinidos, y así en la dictada el 6 de julio del 2023 (Rec 200/2023 sección 3ª) en la que indicamos:

"..esta Sala se ha pronunciado respecto de la cuestión planteada al conocer de los recursos formulados en procedimientos por despido seguidos a instancia de otras compañeras de la actora, en iguales circunstancias, así en sentencias de la sec. 4ª, de- 16-02-2023, nº 118/2023, rec. 1041/2022, sec. 5ª, S 21-03-2023, nº 154/2023, rec. 75/2023 y de 16-05-2023, nº 306/2023, rec. 193/2023 y de la sec. 2ª, S 24-05-2023, nº 518/2023, rec. 167/2023, aplicando la sentencia a la que alude la de instancia, del pleno del Tribunal Supremo de 28-01-2022, nº 85/2022, rec. 3781/2020 , como sigue: "En el recurso no se cuestiona estrictamente la cosa juzgada, cuya aplicación ha denegado de forma fundada y razonada la sentencia de instancia, con razonamiento que esta Sala comparte, sino el principio de seguridad jurídica, pero debemos recordar que dicho principio genérico no puede sobreponerse a la aplicación de los derechos fundamentales de la parte actora, en concreto el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en virtud del cual tiene derecho a que su caso sea enjuiciado y resuelto con arreglo a la legislación vigente y sin vinculación a lo resuelto en procesos anteriores en los que no ha sido parte. Por otra parte, aunque no se denuncia estrictamente la aplicación del principio de igualdad, lo cierto es que se plantea la diferencia de trato entre los trabajadores que en la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2021 fueran calificados como indefinidos no fijos y la trabajadora del presente proceso, pero no vulnera el principio de igualdad el que dos personas diferentes en distintos procesos puedan obtener sentencias de sentido distinto, puesto que ello es consecuencia de la pluralidad de órganos judiciales y de la organización procesal del poder judicial. Lo que vulneraría el principio de igualdad es que el mismo órgano judicial, ante dos supuestos iguales, diera dos respuestas diferentes sin razonar ni justificar el cambio de criterio. Pero aquí el cambio de criterio viene justificado porque después de dictada por esta Sala la sentencia de 19 de julio de 2021 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo estableció el criterio en la sentencia de pleno de 28 de enero de 2022, recurso 3781/2020 , de que en el caso de sucesión de empresas en el que la sucesora es una Administración o empresa pública, la primacía de la aplicación de la Directiva 2001/23/CE impide que por el hecho de la sucesión los contratos que eran fijos pierdan tal condición y vean empeorada la misma para convertirse en contratos indefinidos no fijos, que no son sino una modalidad de contrato temporal, criterio que había establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13 de junio 2019 en el asunto C-317/18 , Correia Moreira. De hecho, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2022 en el recurso 322/2021 , que confirmó la sentencia del despido colectivo dictada por esta Sala, dijo lo siguiente: "La condición de personal indefinido no fijo. A) La STS 121/2022 de 8 febrero (rcud 5070/2018 ) ha puesto de relieve la existencia de algunos criterios doctrinales que podrían incidir sobre el presente caso; son los siguientes: La superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento o ha mediado cesión ilegal, quien trabaja adquiera fijeza. Así lo viene afirmando nuestra doctrina incluso tras la resolución del conflicto colectivo antes aludido; en particular es de ver la STS (Pleno) 17 noviembre 2021 (rcud. 2337/2020 ) y posteriores. Aun en el sector público, tras la subrogación empresarial se conserva la modalidad de relación laboral preexistente (temporal fija, indefinida no fija). Así lo venimos exponiendo, especialmente tras la STS (Pleno) 85/2022 de 28 enero (rcud. 3781/2020 ; Ayuntamiento de Pamplona). La existencia de cesión ilegal de trabajadores entre empleadores del sector público no genera la fijeza contemplada en el artículo 43 ET sino la peculiar estabilidad derivada de la condición de personal indefinido no fijo. Ese es el criterio que venimos sosteniendo al menos desde la STS 11 diciembre 2002 (rcud. 639/2002 ). B) Estamos en un supuesto en que concurre tanto una subrogación empresarial cuanto una cesión ilegal, sin que el personal afectado haya superado pruebas de acceso al empleo público. En consecuencia, sería posible dudar sobre el modo en que deben armonizarse los criterios expuestos. Sin embargo, lo cierto es que la decisión adoptada por la sentencia recurrida respecto de la cualidad de personal indefinido no fijo debe considerarse firme, toda vez que no ha sido objeto de recurso. En el ámbito de un recurso de casación extraordinario, como se sabe, resulta imposible alterar los términos en que se ha trabado el debate; incurriríamos en una indeseable incongruencia si nos adentrásemos en un debate que no ha sido suscitado por las partes afectadas y vulneraríamos el derecho a la tutela judicial de la Agencia condenada, que no ha podido argumentar frente a la eventual reclamación de fijeza".

Visto ese pronunciamiento observamos que en la tercera modificación de la demanda inicial realizada por la parte actora cambió la fundamentación de su demanda (que a su vez había cambiado en la primera modificación) y suprimió toda pretensión relativa a la declaración de una cesión ilegal de trabajadores, manteniendo el conflicto en el único y exclusivo ámbito de la sucesión de empresas, razón por la cual la demanda ha sido estimada, sin que en el recurso se combata la existencia de esa sucesión. Por tanto del propio razonamiento de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo resulta que en este caso es de aplicación el criterio de la sentencia de pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022, recurso 3781/2020 , y el establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 13 de junio 2019 en el asunto C-317/18 , Correia Moreira, que es el aplicado en la sentencia de instancia.

Sostiene la Administración recurrente que con ello se estarían vulnerando los artículos 23.2 y 103 de la Constitución , al permitir adquirir la condición de fijo al servicio de la Administración sin haber superado un proceso selectivo que garantice la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como publicidad. Esta cuestión está resuelta en la sentencia de pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 cuando transcribe la sentencia Correia Moreira y dice:

"El respeto a la identidad nacional inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros ( art. 4.2 TUE ) no puede interpretarse en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito".

Podría cuestionarse la lógica que tiene aplicar la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre la Constitución cuando la confrontación se produce entre la Directiva 2001/23/CE y el artículo 23.2 de la Constitución y no aplicarla cuando la confrontación del precepto constitucional se produce con la Directiva 1999/70/CE , que es lo que resultaría de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo, pero lo cierto es que, en primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha aplicado dicha primacía de la norma europea cuando se trata de la Directiva 1999/70/CE ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021 en el asunto C-760/18 , M.V y otros c. Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) "Dimos Agiou Nikolaou")

Pero es que además no existe confrontación entre las normas constitucionales referidas y estas Directivas, porque estamos ante personal laboral y el Tribunal Constitucional ha declarado que los artículos 23.2 y 103 de la Constitución solamente son aplicables al personal funcionario y no al laboral. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 de la Constitución "son aquellas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del art. 103.3", es decir, personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario regulada por el Derecho Administrativo, pero no incluye a las personas vinculadas contractualmente con la Administración. En definitiva ha declarado reiteradamente con meridiana claridad que el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral al servicio de la Administración Pública. La contratación de personal laboral solamente queda bajo el amparo del genérico principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución , que impide aplicar en su selección y contratación criterios discriminatorios o diferencias de trato injustificadas, pero la Constitución no exige que se lleve a cabo ningún procedimiento abierto y público que haya de resolverse con arreglo a los principios de mérito y capacidad.

El Tribunal Constitucional inadmitió tempranamente los primeros recursos de amparo presentados por personas que deseaban ser contratadas como personal laboral y pretendían ampararse en el artículo 23.2 de la Constitución , por ejemplo en el auto 415/1985 -acceso a plaza de celador de hospital público con contrato laboral- o en el auto 154/1987 -oficial segundo con contrato laboral en empresa en la que el Estado tenía un 98% del capital-. En el auto 415/1985 dijo:

"Improcedente resulta, por otro lado, la invocación como derecho infringido por los actos impugnados el contenido en el art. 23.2 de la Constitución , que proclama el acceso "en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalan las Leyes". Y ello por cuanto -sin entrar a discernir los elementos cualificadores del ejercicio de "funciones públicas", que, en contra de lo que sostiene el recurrente, requiere algo más que "el desarrollo de un servicio a la colectividad", criterio éste que sirve para definir todo trabajo socialmente productivo, sea cual fuere el ámbito institucional en que la actividad se realice- el recurrente obtuvo la plaza a la que había opositado, al condenar el Tribunal Central de Trabajo al organismo demandado a incorporarle como celador".

El criterio en aquel primer auto no fue la naturaleza jurídica de la relación de servicios, sino de las funciones desempeñadas, diferenciando el Tribunal Constitucional entre los genéricos servicios a la colectividad, que no estarían amparados por el artículo 23.2 de la Constitución , de las funciones públicas en sentido estricto, que sí estarían amparadas. En el auto 154/1987 dijo:

"No existe vulneración del art. 23.2 de la Constitución , pues, aunque ciertamente este Tribunal ha declarado, en Sentencias 5/1983, de 4 de febrero ; 10/1983, de 21 de febrero , y 28/1984, de 28 de febrero , que el derecho reconocido en tal precepto incluye el de no ser removido si no es en virtud de causa legal, sin embargo ha matizado igualmente que, al referirse a "funciones y cargos públicos", comprende a los "cargos" de representación política ( Sentencia 23/1984, de 20 de febrero , y Auto de 27 de noviembre de 1985, éste en el recurso de amparo 715/83), y respecto a las "funciones", a las realizadas por personal que ostenta la condición de funcionario público y participa en los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público (Auto de 11 de diciembre de 1985 en el recurso de amparo núm. 758/85). En el presente caso, no cabe entender que el actor haya sido removido de función o cargo público, sino cesado en su empleo como trabajador por cuenta ajena en determinada empresa, sin que la participación pública en el capital de ésta le dote de tintes que permitan apreciar, en la prestación de servicios del recurrente como oficial segundo, esa nota de participación en procesos decisorios de un ente público...".

El criterio en este segundo auto ya toma en consideración no solamente las funciones desempeñadas (que identifica como "los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público"), sino también la naturaleza jurídica de la relación de servicio como funcionario público. Por tanto al tratarse de una persona con un contrato de trabajo cuyas funciones no tienen la "nota de participación en procesos decisorios de un ente público", se entiende excluido de la protección del artículo 23.2 de la Constitución .

A partir de este momento el Tribunal Constitucional, citando aquellos autos, vino a reiterar en numerosas sentencias que "el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 de la Constitución no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral al servicio de la Administración Pública". Por ejemplo, en la sentencia 99/1987 , en la 281/1993 , en la 86/2004 , en la 38/2007 o en la 192/2012 . En esta última dijo expresamente:

"Según se ha anticipado, hemos distinguido en el art. 23.2 CE un derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a las funciones públicas en condiciones de igualdad y con arreglo a las leyes, como derecho distinto al de acceder a los cargos públicos electivos de representación política, al que acabamos de referirnos. Por consiguiente, se hace necesario delimitar también la noción constitucional de "funciones públicas", partiendo de que cuando se trata de una exégesis constitucional debemos rechazar el intento de aprehender los enunciados constitucionales deduciéndolos de normas de rango inferior ( STC 27/1981, de 20 de julio , FJ 3). Pues bien, desde esta perspectiva estrictamente constitucional, las "funciones públicas" englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE han sido caracterizadas por nuestra jurisprudencia con las siguientes notas: (...) .b) En segundo lugar, son funciones desempeñadas por funcionarios públicos en el sentido del art. 103.3 CE , esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración mediante una relación de servicios de carácter estatutario, es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente ( SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 132/2005, de 23 de mayo , FJ 2; y ATC 298/1996, de 16 de octubre , FJ 3). Como consecuencia de no poder calificarse como puestos o cargos públicos cuyo acceso tiene lugar a través de un procedimiento sujeto al Derecho administrativo, resultan excluidos de la protección constitucional dimanante del art. 23.2 CE los desempeñados por el personal laboral al servicio de la Administración ( SSTC 281/1993 , de 27 de septiembre , FJ 2 ; 86/2004, de 10 de mayo , FJ 4 ; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; y 38/2007, de 15 de febrero , FJ 8) o bajo cualquier otra forma contractual, como acontece con los concesionarios y contratistas (así, ATC 645/1983, de 21 de diciembre )". En el auto 298/1996 se resume esa doctrina de la siguiente manera: "Como consecuencia de no poder calificarse como puestos o cargos públicos cuyo acceso tiene lugar a través de un procedimiento sujeto al Derecho administrativo, resultan excluidos de la protección constitucional dimanante del art. 23.2 CE los desempeñados por el personal laboral al servicio de la Administración ( SSTC 281/1993, de 27 de septiembre , FJ 2 ; 86/2004, de 10 de mayo , FJ 4 ; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; y 38/2007, de 15 de febrero , FJ 8) o bajo cualquier otra forma contractual, como acontece con los concesionarios y contratistas (así, ATC 645/1983, de 21 de diciembre )".

Cabe destacar, por su importancia cualitativa y cuantitativa, que en la sentencia 38/2007 , resolviendo cuestión de inconstitucionalidad en la que se planteaba la eventual vulneración del artículo 23.2 de la Constitución por el hecho de que los profesores de religión católica de todos los centros de enseñanza públicos se realice por las Administraciones Educativas sin proceso selectivo alguno y contratando a las personas designadas por la propia Iglesia católica, el Tribunal Constitucional dijo que "al tratarse de contratos laborales" y "como ha declarado en diversas ocasiones este Tribunal", "no se aplica el art. 23.2 CE (por todas, SSTC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 132/2005, de 23 de mayo , FJ 2)".

Esto no implica que en nuestro Derecho el acceso a puestos de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas no esté sujeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, pero ello no se produce por razón de la aplicación de los preceptos constitucionales invocados, sino por normas de rango legal. Así lo hace el Estatuto Básico del Empleado Público, tanto en su texto original de 2007 como en el actual texto refundido de 2015, que en el artículo 15 regula el acceso al "empleo público" y dice que "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico". Posteriormente elReal Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, añadió en el artículo 11.3 una norma que dice:

"Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia".

Añadido normativo que se ratificó por elartículo 1 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público

También la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con los procesos de consolidación de empleo temporal, también establece que "los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

Pero en lo que se refiere al personal laboral se trata no obstante de normas de rango legal, que ninguna duda deben suscitar en relación con la aplicación de principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.

El recurso por tanto es desestimado."

TERCERO.- De conformidad lo establecido en el artículo 235 LRJS al haberse desestimado el recurso formulado procede imponer las costas a la Entidad demandada recurrente incluyendo en las mismas los honorarios del Letrado que ha impugnado el recurso en la cuantía que prudencialmente indicamos en la parte dispositiva de esta resolución.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,