Sentencia Social 809/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 450/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid de fecha 9 de marzo de 2022 desestima la demanda, en la que se solicita el reconocimiento a la actora de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, o subsidiariamente, en el grado de total, ésta para la profesión de agente de encuestas.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la parte demandante DOÑA Victoria, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte, el demandado ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVOS PRIMERO a CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS),que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

++Primer Motivo.- Modificación del hecho probado CUARTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La demandante presenta un cuadro clínico residual de "Meningioma dorsal 20/08/2019 Laminectomía D6 y parcial D7, resección de espinosa D5. Disección microquirúrgica de la tumoración separándola del parénquima y de raíces Resección completa del tumor. RMN 16/11/19 fractura por compresión aguda de T7, sin desplazamiento ni abombamiento del muro posterior, con hipercifosis dorsal. El 23/01/2020 cifoplastia percutánea a nivel de D7 (folio 15 del expediente)".

En el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 20 de enero de 2021 se indicaba lo siguiente en el apartado de Evaluación Clínico Laboral: "LIMITACION ACTUAL PARA SOBRECARGAS LIGERAS DE RAQUIS DL (GF 3/4)" (folio 48 del expediente)."

Proponiéndose en el recurso la nueva redacción del párrafo segundo en los siguientes términos, tal y como constan textualmente en el escrito de formalización de la suplicación:

"En el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 20 de enero de 2021 se indicaba lo siguiente: "NO TOLERA SEDESTACION NI BIPEDESTACION PROLONGADA, NO PUEDE AGACHARSE NI LEVANTAR PESOS. SOLO TOLERA POSTURA PROLONGADA EN DECUBITO LATERAL.ESTA EN TTO CON OPIACEOS MAYORES. A PESAR DEL TTO NO LOGRA CONTROLAR EL DOLOR" y en el apartado de Evaluación Clínico Laboral: "LIMITACION ACTUAL PARA SOBRECARGAS LIGERAS DE RAQUIS DL (GF 3/4)" (folio 48 del expediente)."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en:

+el propio Informe Médico de Síntesis emitido en fecha 20/01/2021 obrante en expediente administrativo en el folio 48 del expediente y en el ramo de prueba de la parte recurrente, documento nº 22

+informes médicos emitidos por el Servicio de Neurocirugía y Unidad del Dolor del Hospital Fundación Jiménez Díaz, documentos nº 15, 18 Y 19 del ramo de prueba de la parte recurrente.

Y en la prueba pericial.

Por la redacción propuesta y como se encabeza ese párrafo "En el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 20 de enero de 2021..." únicamente puede considerarse como documento a tener en cuenta el propio informe médico de evaluación, que precisamente es el valorado por el Magistrado de instancia, sin que se objetive error o equivocación. Y como establece el Tribunal Supremo, Sala IV, en la sentencia de 14-02-2019:

"... excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...".

Y además, en dicho informe, de la parte anterior a aquella que se pretende trascribir, se deduce que es la propia trabajadora quien hace esas afirmaciones, separándose del resultado de la exploración médica a que fue sometida, que aparece en el párrafo siguiente.

++Segundo Motivo.- Adición de un nuevo hecho probado OCTAVO.

Se propone en el recurso la incorporación de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido, tal y como textualmente consta en el escrito de formalización de la suplicación:

"Según el Servicio de Neurocirugía presenta gran limitación para sus actividades de la vida diaria, siendo muy dependiente en todas las facetas de su vida. Presenta secuelas a largo plazo o definitivas que condicionan y restringen su vida habitual."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los siguientes documentos probatorios:

-Documento nº 9 del ramo de prueba de la parte recurrente: informe del servicio de neurocirugía del Hospital Fundación Jiménez Díaz de fecha 23/12/2020.

-Documento nº 18 del ramo de prueba de la parte recurrente: informe del servicio de neurocirugía del Hospital Fundación Jiménez Díaz de fecha 03/01/2022.

Y en base a la prueba pericial ratificada en el juicio obrando el informe pericial aportado como documento nº 23.

No se accede a lo solicitado, puesto que se apoya la recurrente en dos informes médicos y en el informe pericial de parte, obviando la valoración que de los mismos se ha realizado por el Magistrado de instancia (así fundamento de derecho segundo), y sin acreditar que su juicio valorativo sea equivocado o erróneo, tratando simplemente de hacer valer la propia consideración de la parte sobre tales pruebas.

Además lo que se pretende introducir son valoraciones médicas que como juicio de valor no constituyen un hecho en el sentido suplicacional del término y no se concretan ni las limitaciones ni las secuelas que presenta la paciente.

++Tercer Motivo.- Adición de un nuevo hecho probado NOVENO.

Se propone en el recurso la incorporación de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido, tal y como textualmente consta en el escrito de formalización de la suplicación:

"Consta certificado de tareas emitido por la empresa que establece como funciones fundamentales la realización de entrevistas personales a los clientes en hogares, estaciones, medios de transporte, centros comerciales, etc. en distintas comunidades autónomas."

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 21, certificado de tareas emitido por la Jefa de Zona Madrid del Departamento de campo de la empresa GFK EMER AD HOC RESEARCH, SL.

No se accede a lo solicitado puesto que los certificados de empresa tienen valor de testifical si la persona que emitió los mismos comparece al acto del juicio, se ratifica en su contenido y contesta a las preguntas que se le formulan, por lo que no son verdaderos documentos, sino testimonios documentados o testimonios escritos, en la expresión de la jurisprudencia, que rechaza su idoneidad para la revisión de los hechos probados (así, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-10- 14).

++Cuarto Motivo.- Modificación del hecho probado SEXTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"En la Guía de valoración profesional del INSS la profesión de agente de encuestas requiere de una carga biomecánica de columna dorsolumbar de 2 sobre 4 (documento nº 20 de los aportados por la demandante en el acto de la vista)".

Proponiéndose en el recurso su nueva redacción en los siguientes términos, tal y como constan textualmente en el escrito de formalización de la suplicación:

"En la Guía de valoración profesional del INSS la profesión de agente de encuestas requiere de una carga biomecánica de columna dorsolumbar, bipedestación y toma de decisiones de 2 sobre 4 - moderada intensidad, así como una sedestación y carga mental con atención al público y comunicación de 3 sobre 4 -elevada intensidad (documento nº 20 de los aportados por la demandante en el acto de la vista)".

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el profesiograma contenido en la Guía de Valoración Profesional del INSS aportada por la parte recurrente como documento nº 20, con mención especial a las primeras páginas de la Guía de Valoración Profesional del INSS (página 20 y siguientes).

La guía profesional del INSS tiene valor orientador pero no constituye documento para basar una revisión de hechos, por lo que el motivo nuevamente se desestima.

En el escrito de impugnación al recurso presentado por la representación letrada de la parte demandada - recurrida, Administración de la Seguridad Social, se plantea una cuestión previa en la que se indica lo siguiente:

"Al amparo de los artículos 193 y 197 de la LRJS se solicita la modificación del hechos probado séptimo en lo que respecta a fecha de efectos de la prestación. Esta parte alegó en el juicio que la fecha de efectos debía ser el día siguiente al cese en el trabajo con regularización de la prestación por desempleo percibida con posterioridad, puesto que, tal y como se desprende del folio 113 del expediente administrativo, la demandante ha figurado de alta normal en G.F.K.EMER AD HOC RESEARCH, S.L. hasta el 25 de abril de 2021 y desde el 9 al 13 de agosto de 2021, y ha percibido prestación por desempleo desde el día siguiente, tal y como consta en el folio 95. Por lo tanto, se propone la siguiente redacción alternativa:

"La demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que constan en el folio 139 del expediente administrativo (base reguladora de 861,78 €). La fecha de efectos en caso de estimación de la demanda sería la del cese en el trabajo. La demandante ha percibido prestaciones por desempleo del 26 de abril del 2021 al 8 de agosto de 2021 y del 13 de agosto de 2021 en adelante (folio 113 y 95 del expediente)"

Se está aludiendo al art. 197.1º de la LRJS, conforme al cual:

"1. (...) En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Va a partirse del Auto de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 junio de 2018 en el que se afirma:

"... Por otro lado, en cuanto al alcance del art. 197.1 LRJS, las SSTS de 15 de octubre de 2013 (R. 1195/2013 ), 26 de enero de 2006 (R. 2227/2014 ) y 26 de enero de 2017 (R. 115/2016 ), han indicado:

"...a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación...".

Atendiendo a los citados criterios, la petición contenida en el escrito de impugnación es la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

"La demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que constan en el folio 139 del expediente administrativo (base reguladora de 861,78 €). La fecha de efectos en caso de estimación de la demanda sería la de 26 de enero de 2021 (fecha del dictamen propuesta del EVI). La demandante ha percibido prestaciones por desempleo del 26 de abril del 2021 al 8 de agosto de 2021 (folio 113 del expediente)"

Proponiéndose en el recurso la siguiente redacción alternativa:

"La demandante ha cotizado a la Seguridad Social según las bases que constan en el folio 139 del expediente administrativo (base reguladora de 861,78 €). La fecha de efectos en caso de estimación de la demanda sería la del cese en el trabajo. La demandante ha percibido prestaciones por desempleo del 26 de abril del 2021 al 8 de agosto de 2021 y del 13 de agosto de 2021 en adelante (folio 113 y 95 del expediente)"

Todo ello con base en prueba documental, los folios citados en la propuesta de nueva redacción.

No se puede acceder a lo solicitado puesto que la fecha de efectos no es un dato fáctico sino un concepto jurídico que no puede tener acogida en los Hechos Probados de la sentencia, y que debe ser combatido mediante la oportuna denuncia normativa, sin perjuicio de que se hagan constar ciertas fechas como la del dictamen-propuesta del EVI o la del cese en la empresa para la que prestaba servicios o las fechas en situación de desempleo percibiendo la correspondiente prestación, fechas éstas que tampoco se acogen puesto que no existe coincidencia entre los datos de los folios 95 y 113 pese a estar obtenidos en la misma fecha, resultando un dato actualmente irrelevante, sin perjuicio de la regularización que proceda en el supuesto de acogerse la petición de la actora del reconocimiento a la misma de algún grado de incapacidad.

MOTIVOS QUINTO y SEXTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de agente de encuestas/encuestadora.

Se considera producida infracción del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social así como de su Disposición Transitoria vigésima sexta e infracción de la jurisprudencia mencionando expresamente diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

En este sentido, se alega por la parte recurrente que sus patologías son crónicas e irreversibles, y las mismas le limitan como mínimo y según el médico inspector del INSS para tareas que supongan sobrecarga liviana de raquis, con un grado funcional de 3 sobre 4, lo que acredita la gravedad de la situación que debe ser calificada de grave o no compensada con el tratamiento, siendo la única posición que tolera la trabajadora la de tumbada o decúbito lateral, estando incluso afectada su capacidad para el desarrollo de las actividades de la vida diaria, lo que equivale a una incapacidad permanente absoluta, destacando las valoraciones contenidas en la guía de valoración profesional del INSS. Subsidiariamente indica que al menos debe serle reconocida la incapacidad para la profesión habitual.

Asimismo y durante el desarrollo del escrito de formalización de la suplicación, se contienen citas de sentencias de las Salas de lo Social, tanto del Tribunal Supremo como de diversos Tribunales Superiores de Justicia.

En relación con esta última denuncia de jurisprudencia, indicar:

-Que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-Que conforme tiene establecido el Tribunal Supremo, en sentencia de 03-02-2021, nº 151/2021, rec.4949/2018:

"...la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )].

Y por lo que respecta a la denuncia normativa, de conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social:

"Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

El motivo no va a ser acogido; y así:

-Partiendo del relato de hechos probados, junto con las afirmaciones que con igual valor se contienen en la fundamentación jurídica, destaca el hecho probado cuarto en el que se recoge que la Sra. Victoria presenta:

+Meningioma dorsal. 20/08/2019 Laminectomía D6 y parcial D7, resección de espinosa D5. Disección microquirúrgica de la tumoración separándola del parénquima y de raíces. Resección completa del tumor.

+RMN 16/11/19 fractura por compresión aguda de T7, sin desplazamiento ni abombamiento del muro posterior, con hipercifosis dorsal. El 23/01/2020 cifoplastia percutánea a nivel de D7.

Y lo que es más importante, aparecen definidas judicialmente las limitaciones orgánicas y funcionales que Doña Victoria presenta: " limitación actual para sobrecargas ligeras de raquis dorso lumbar (GF 3/4)"

Por tanto, esta Sección de Sala, admitiendo la situación de quebranto de salud que presenta la trabajadora, considera, comparte el criterio del Magistrado a quo, en el que, tras fijar la situación física de la recurrente, sobre todo a nivel de su columna vertebral, zona dorsal concluye que no existe en este momento limitación en su capacidad laboral, para impedirle de manera total el seguir desarrollando su actividad laboral de agente de encuestas, y por lo tanto, tampoco impedirle realizar cualquier otra profesión que el mercado laboral puede ofrecer, siendo únicamente esta falta de capacidad en el ámbito laboral la que se enjuicia en este supuesto.

Y si bien se ha de admitir que tal profesión precisa de ciertos requerimientos a nivel físico, por lo que se refiere a los desplazamientos a los distintos lugares a los que es destinada por su empresa para la ejecución de las entrevistas, básicamente su tarea principal es esa, entrevistas personales, para lo que requiere de dotes de comunicación y atención al público, esfera en la que no presenta alteración alguna. Las dificultades que puede tener en determinadas tareas, no son de tal entidad como para anular por completo sus aptitudes laborales o impedirle desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, teniendo fijado como hecho probado que la carga biomecánica de columna dorso lumbar para su profesión es de 2 sobre 4 según el inmodificado hecho probado sexto, por lo que no alcanza la gravedad que se refleja en el escrito de formalización de la suplicación.

Y no habiéndose probado ante esta Sala que el criterio del Juzgador sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de secuelas y las limitaciones que conllevan, que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, procede concluir que no habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo debe ser desestimado.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.