Sentencia Social 801/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 307/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid de fecha 21 de septiembre de 2021, desestima la demanda, en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente, en el de parcial, para la profesión de maquinista de actividades de producción cinematográfica y de video, con categoría de oficial.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado del actor DON Braulio, habiéndose presentado escrito de impugnación únicamente, como contraparte, por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61.

SEGUNDO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PREVIO.- Falta de mención de elementos de convicción conducentes a la declaración de hechos probados en alguno de los mismos.

En este sentido, se alude en el escrito de formalización de la suplicación, textualmente, a que " Con carácter previo, dicho sea con el máximo respeto, se advierte que en los hechos probados de la sentencia de instancia no se expresan los elementos de convicción conducentes a la declaración de los hechos como probados, a excepción del hecho probado quinto, lo que dificulta sobremanera la formalización del presente recurso, así como su articulación entorno a los diferentes motivos que establece el artículo 193 de la vigente Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante, LRJS ).

Se considera por esta parte recurrente que tales omisiones infringen el artículo 97.2 LRJS , por cuanto en el mismo, estableciendo la forma que habrá de tener la sentencia, se determina que en la misma, "Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo".

Sin perjuicio de cuanto se ha expuesto con carácter previo, a continuación se articulan los motivos de suplicación, conforme a su regulación por el artículo 193 LRJS , reproduciendo más abajo en el motivo segundo sobre infracción de normas la vulneración del artículo 97.2 de la LRJS ."

No procede pronunciamiento alguno de esta Sección de Sala sobre este motivo denominado "Previo" al no venir articulado bajo alguno de los apartados del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y además reiterarse el mismo en un motivo posterior.

MOTIVO PRIMERO. - Con amparo procesal en el artículo 193. b) LRJS para solicitar la revisión de los hechos declarados probados a la vista de la documental aportada por la actora en su ramo de prueba y a la vista de la falta de acreditación por la demandada, de algunos extremos que debería haber probado.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:

"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

.- Modificación del hecho probado PRIMERO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"La parte actora, Don Braulio, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1963, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios como maquinista de actividades de producción de cinematográfica y de vídeo, con la categoría de oficial, para la empresa VANCOUVER MEDIA S.L., desde 12/04/2.018, que tenía contratada la cobertura de accidentes laborales con FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61. En fecha 18/10/2.018, sufrió una torcedura en el pie izquierdo mientras prestaba servicios laborales, que le produjo dolor, tras la exploración inicial presentaba maléolo externo de pie izquierdo doloroso a la palpación, sin aumento de volumen ni hematoma, no crepitación ósea, ni inestabilidad de la articulación. Fue dado de baja el 15/11/2.018 y de alta el 05/11/2.019, teniendo como secuelas dolor residual, limitación de la movilidad menor al 25% en flexión dorsal respecto la contralateral, y dificultad para deambular por terrenos irregulares".

Se propone en el recurso su nueva redacción tal y como textualmente figura en el escrito de formalización de la suplicación:

"La parte actora, Don Braulio, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1963, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios como maquinista de actividades de producción de cinematográfica y de vídeo, con la categoría de oficial, para la empresa VANCOUVER MEDIA S.L., desde 12/04/2.018, que tenía contratada la cobertura de accidentes laborales con FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61. En fecha 18/10/2.018, sufrió una torcedura en el pie izquierdo mientras prestaba servicios laborales, que le produjo dolor, tras la exploración inicial presentaba maléolo externo de pie izquierdo doloroso a la palpación, sin aumento de volumen ni hematoma, no crepitación ósea, ni inestabilidad de la articulación.

Se aprecian como secuelas: dolor residual, limitación movilidad menor al 30% en flexión dorsal respecto a contralateral, dificultad para deambular por terrenos irregulares. Evolución: favorable con secuelas con posibilidades terapéuticas agotadas (según informe de FREMAP a los folios 7 y 8 del expediente administrativo I).

Fue dado de baja el 15/11/2.018 y de alta el 05/11/2.019 (como se acredita al folio 66 del expediente administrativo II), teniendo como secuelas dolor residual, limitación de la movilidad menor al 25 30% en flexión dorsal respecto la contralateral, y dificultad para deambular por terrenos irregulares. Asimismo, el trabajador causó baja por recaída en fecha 28/01/20"

No se accede a lo solicitado puesto que no se hace una expresa y concreta mención de aquellas pruebas en que se basa el recurrente para interesar la modificación del hecho probado primero y que a su criterio, evidenciarían un error o equivocación en la valoración judicial efectuada por el Magistrado del Juzgado de lo Social de la prueba practicada, que se basa precisamente y al menos en este apartado, en la documental consistente en el expediente administrativo.

Y aun entendiendo las referencias a la prueba documental según figura en la ampliación de la redacción, lo cierto es que en los folios 7 y 8 del expediente figura que la limitación es menor al 25% (f. 113 y 114 de los autos).

Y por último, el período de baja laboral ya está reflejado en la sentencia y la nueva baja que se pretende introducir no consta de qué prueba documental/pericial se obtiene por la parte.

.-Ampliación del hecho probado SEGUNDO

Ha de partirse del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"Iniciado el Expediente administrativo a instancias de la Mutua en fecha 26/11/2.019, fue dictada resolución de fecha 26/05/2.020 por el INSS, que la declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización por baremo 102, y ascendente a 990 €, siendo responsable de su abono FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 61 y confirmaba el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 03/03/2.020.

Se propone en el recurso lo siguiente:

"Sobre el HECHO PROBADO SEGUNDO, y en relación con lo dispuesto en el motivo previo del presente recurso, habría que relacionar los documentos a los que hace referencia el dicho hecho probado con los folios 18 a 29 del expediente administrativo II remitido por la Administración".

.-Ampliación del hecho probado TERCERO

Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 08/07/2.020, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitaban para su trabajo o subsidiariamente eran constitutivas de una incapacidad permanente parcial, siendo desestimada por resolución de fecha 31/08/2.020, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada".

Se propone en el recurso lo siguiente:

"Asimismo, en idéntico sentido, en cuanto al HECHO PROBADO TERCERO, la reclamación previa a la que se refiere el mismo y posterior desestimación se acreditan a los folios 36-43 del expediente administrativo II."

No se accede a lo propuesto en lo relativo a los hechos probados segundo y tercero por considerarse irrelevante para la variación del fallo de la sentencia de instancia que es la finalidad del recurso de suplicación.

.-Modificación del hecho probado CUARTO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

"La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Esguince de tobillo izquierdo con edema óseo claramente contusivo en cuboides y cuña lateral y lesión condral de 8 mm en pilón tibial. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: No alteraciones del relieve normal del tobillo, marcha funcional y estable, dificultad en puntilla y talones, limitación de la flexo-extensión con dolor y de inversión /eversión; dificultad para realizar tareas con deambulación muy prolongada y dificultad para caminar por terreno irregular."

Se propone en el recurso su nueva redacción tal y como textualmente figura en el escrito de formalización de la suplicación:

"La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: Esguince de tobillo izquierdo con edema óseo claramente contusivo en cuboides y cuña lateral y lesión condral de 8 mm en pilón tibial. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: No alteraciones del relieve normal del tobillo, marcha funcional y estable, dificultad en puntilla y talones, limitación de la flexo-extensión con dolor y de inversión /eversión; dificultad para realizar tareas con deambulación muy prolongada y dificultad para caminar por terreno irregular.

Concretamente diagnostica FREMAP a los folios 15 y siguientes del Expediente administrativo II que obra en autos, que el diagnostico es: "esguince de tobillo, edema óseo en cuboides y cuña lateral, lesión osteocondral en pilón tibial. Evolución: favorable con secuelas. Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: Agotadas. Limitaciones orgánicas y/o funcionales: dolor residual, limitación movilidad menor al 30% en flexión dorsal respecto a contralateral, dificultad para deambular por terrenos irregulares". En este sentido, hay que hacer referencia a los informes médicos aportados en el ramo documental de la parte actora, a los folios 77 a 91 del dicho ramo documental (documento 13: informe pericial) y que recogen sucesivas lesiones desde el accidente de trabajo de 18/10/2018 que inició las patologías traumatológicas del demandante resumiéndose sus dolencias desde entonces, a la luz de los citados informes como: esguince de tobillo (18/10/18), fractura cerrada de cuboides (31/10/19), nuevo esguince de tobillo (02/04/2019), en el que tras estudio en clínica Cemtro se objetiva: "En la GMG ósea se observa hipercaptación en la cuña y cuboides. Artroscopia: reanclaje de ligamento. Leve sinovitis". Asimismo en dicho periodo, concretamente el 20/06/2020 se le diagnosticó osteocondropatías".

No se accede a lo solicitado puesto que, nuevamente y como sucedió en relación con la variación del hecho probado primero, no se hace una expresa y concreta mención de aquellas pruebas en que se basa el recurrente para interesar la modificación del hecho probado cuarto y que a su criterio, evidenciarían un error o equivocación en la valoración judicial efectuada por el Magistrado del Juzgado de lo Social de la prueba practicada, que se basa precisamente y al menos en este apartado, en los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, en el informe médico de síntesis y dictamen propuesta del EVI y en la pericial de la parte actora, coincidente por tanto con la que figura en el recurso, debiendo estarse a la doctrina del Tribunal Supremo aplicable en estos supuestos conforme a la cual (así sentencia de 14-02-2019):

"... excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...";

Y aun entendiendo las referencias a la prueba documental según figura en la ampliación de la redacción, y a la prueba pericial (como se ha indicado anteriormente, ya tenida en cuenta por el Juzgador a quo), lo cierto es cita de manera genérica los folios 77 a 91, lo cual no es muy correcto para un recurso extraordinarios como es el de suplicación, puesto que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-16, "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone" [en tal sentido, SSTS 03/05/01 -rco.1434/00 -; y 12/02/13 -rco.254/11 -];"

Por último, y en relación al diagnóstico de Fremap, ha de tenerse presente que el resultado de todas las pruebas practicadas, no tiene por qué tener acceso al relato de hechos probados, dado que el Juzgador asume aquella prueba, de entre la aportada por las partes que considere para formar su convicción y ese criterio valorativo no puede ser alterado por la Sala de Suplicación salvo que se acredite de forma clara que sea equivocado o erróneo, lo que no concurre en este supuesto.

.-Adhesión de un hecho probado OCTAVO

Se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, tal y como textualmente figura en el escrito de formalización de la suplicación:

"El informe médico forense del Dr. Severino de 12/07/21, quien se ratificó en el mismo en el acto del juicio, obrante a los folios 77 a 91 del dicho ramo documental (documento 13: informe pericial), se recogen las siguientes limitaciones: la situación clínica/funcional actual del paciente le limita, al menos parcialmente, para la realización de las siguientes actividades: esfuerzos físicos de intensidad moderada en los que intervenga el miembro inferior izquierdo. Adopción de posturas de carga de pie izquierdo. Apoyo monopodálico mantenido del MII. Deambulación y bipedestación prolongada, especialmente por firmes irregulares. Cualquier tarea reglada que exija un óptimo rendimiento y una adecuada funcionalidad de MII. El cuadro patológico que presenta actualmente el paciente le limita de forma significativa »33%, la realización de cualquier tarea, laboral o extralaboral, que suponga sobrecarga del MII (segmento tobillo/pie izquierdo), como son la deambulación y bipedestación prolongada, carga de pesos, adopción de posturas forzadas, subir/bajar escaleras, permanencia en alturas, uso de calzado laboral, etc... con las básicas exigencias de eficacia y rendimiento óptimo durante y al final de su proceso. [...]"

Tampoco va a prosperar esta propuesta, reiterando que se trata de una prueba valorada por el Magistrado del Juzgado de lo Social, sin acreditarse ante la Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la sentencia recurrida, esté equivocado o sea erróneo, salvo la pretensión declarada de alterar el criterio de instancia para sustituirlo por el propio de la parte recurrente, sin más consideraciones y que no todas las pruebas practicadas ni su resultado tienen por qué tener acceso expreso al relato fáctico de la sentencia.

El mero dato de dar mayor valor probatorio a la hora de definir el estado del trabajador a unos informes sobre el informe pericial de parte, es plenamente válida y responde al ejercicio de las amplias facultades que se reconocen al juez a quo en el art. 97 de la LRJS. Y en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente en la sentencia, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que la Juzgadora hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no consta que concurra.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193. c) de la LRJS, para que por la Sala se revise el derecho aplicado en sentencia, en concreto los preceptos que se relacionaran y la jurisprudencia aplicable al caso.

Se alega por el recurrente que, con base en los hechos probados propuestos para modificación se ha de concluir la infracción de los siguientes preceptos:

A) El art. 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

En este sentido, se mantiene que la sentencia debió expresar dentro de los antecedentes de hecho resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, algo que la resolución de instancia no ha efectuado, ya que en los hechos probado no menciona el encuadre en autos, ramo documental o expediente administrativo de los elementos de convicción que le han llevado a dicha afirmación habiendo complicado la labor de la parte recurrente, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2006 o la de 12 de septiembre de 2006 que declararon la nulidad de una sentencia por este motivo.

Lo que realmente se denuncia es una infracción procesal cometida en la sentencia que le habría causado indefensión a la parte, por lo que debió ser articulada a través del art. 193 pero en su apartado a), donde está prevista precisamente la declaración de nulidad de la resolución judicial que al parecer fue la decisión que adoptó el Tribunal Supremo en las sentencias citadas en este motivo.

Pese a que ello ya sería motivo suficiente para su desestimación, lo cierto es que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 8 junio de 2018 ha mantenido la siguiente doctrina:

" Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS, en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho.

Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa.

En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS )".

Aquí no solo ha existido una expresa mención a los elementos de convicción tenidos en cuenta, como así se desprende del fundamento de derecho primero de la sentencia, sino que no se le ha causado indefensión alguna a la parte puesto que ha podido articular su defensa no solo mediante la denuncia normativa sino que ha interesado la modificación de los hechos probados, llegando incluso a identificar de manera expresa los documentos y folios en que se encontraban las afirmaciones que se habían plasmado por el Magistrado de instancia en el relato fáctico de la sentencia por él dictada.

El motivo se desestima.

B) En cuanto a los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia, vulneran, por interpretación errónea los artículos 194, siguientes y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social.

En este sentido se mantiene por el recurrente que atendiendo a las limitaciones derivadas de los padecimientos sufridos es evidente que no es apto para continuar desempeñando las funciones que lleva aparejada su profesión habitual, al menos de forma parcial como así se refleja en los informes médicos citados, en la nueva propuesta de redacción de los hechos declarados probados, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo centrada en las sentencias de 5 de julio de 2010, 6 de junio de 1994 y 27 de julio de 1996, habiéndose recogido en la sentencia sólo las limitaciones vinculadas al accidente sufrido el 18 de octubre de 2018, sin tener en cuenta las patologías posteriores que el trabajador ha sufrido. En relación a la incapacidad permanente parcial, las patologías que padece le ocasionan una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal, mencionando sentencias de Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia (Madrid, Cataluña, Castilla La Mancha).

Nuevamente el recurso en este motivo no va a ser acogido; y así:

- Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.

-Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3-2-2021, nº 151/2021, rec.4949/2018: "la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Así se ha declarado la Sala, por citar la más reciente, en STS de 16/09/2014 (R. 2431/2013 ). De hecho, en este sentido las SSTS de 23/06/2005 (R. 1711/2004 y 3304/2004 ) y 2/11/2005 (R. 3117/2004 ) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social" [ SSTS de 13/11/2007 (R. 81/2007 ), 22/01/2008 (R. 3890/2006 ), 17/02/2010 (R. 52/2009 )]".

-El recurso parte de la aceptación por esta Sección de Sala de la nueva redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia al menos en lo relativo a las limitaciones que presenta derivadas de los padecimientos sufridos, incurriendo en lo que el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 14 de mayo de 2020 denomina "vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida"

-En el encabezamiento de la redacción de este apartado B) del motivo segundo del recurso, se alude:

+ A los fundamentos de derecho primero y segundo, cuando la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la fundamentación jurídica, sino solo contra la parte dispositiva.

+ A la vulneración, por interpretación errónea de los artículos 194, siguientes y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social, cuando el propio Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia 195/20 de 3 de marzo establece analizando un supuesto en que el recurso (de casación, perfectamente extrapolable al presente de Suplicación) se limitaba a citar por su número una serie variada de preceptos legales de la LGSS pero sin desarrollar la más mínima argumentación que permita deducir en qué y por qué estimaba el recurrente que dichos preceptos habían sido infringidos por la sentencia impugnada, declaraba lo siguiente: "La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos ... razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia», por todas, sentencia de 22 de febrero de 2017 (rcud.2693/2015 (RJ 2017, 950)) y las que en ella se citan.

-Pese a todo lo anteriormente expuesto y a fin de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, indicar que el artículo 194 de la LGSS establece: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total...".

. La Disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS : "Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual....

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...".

Ha de compartirse el criterio seguido por el Juzgador a quo, en el que, tras fijar la situación física que presenta el trabajador, sobre todo a nivel de su extremidad inferior izquierda concluye que no existe en este momento limitación en la capacidad laboral del recurrente, para impedirle ni de manera total ni parcial el seguir desarrollando su actividad laboral de maquinista de actividades de producción cinematográfica y de video.

Y si bien se ha de admitir que tal profesión precisa de ciertos requerimientos a nivel físico, y que puede presentar alguna dificultad en determinadas tareas, si estas se desarrollan caminando por terrero irregular o precisando de deambulación muy prolongada (características que no consta concurran en su profesión), lo cierto es que no presenta alteraciones del relieve normal del tobillo, siendo la marcha funcional y estable, con limitaciones /dificultades en puntillas, talones, flexo extensión con dolor y inversión/eversión, conforme figura en el inmodificado hecho probado cuarto.

Y en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial, este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- en sentencia de 27 marzo de 2017 establece:

"Partiendo de lo declarado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 , según la cual procede la incapacidad parcial cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizase algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros".

Atendiendo a los citados criterios precedentes, del cuadro patológico que aqueja al demandante no se infiere que esté tampoco afectado de una incapacidad permanente parcial, que exige un porcentaje de disminución del rendimiento superior al 33%, límite mínimo fijado en la norma, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.

Para finalizar, se da por reproducido el argumento contenido en la sentencia de esta Sección de Sala, dictada el 11-7-2018, según el cual:

"Coadyuva finalmente a esta conclusión el criterio general de que la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es cuestión de hecho, a determinar por el Juez de Instancia, teniendo además declarado esta Sección de Sala la necesidad de que se precise las concretas labores dentro del conjunto de las que integran su cometido profesional a cuya ejecución se encuentra impedido el trabajador, a fin de conformar una perspectiva, siquiera sea aproximada, de las mermas que dichas lesiones han supuesto en su quehacer cotidiano y lo que de ello implica en el contexto global al respecto, para poder incardinar las secuelas del demandante dentro del grado de Incapacidad Permanente Parcial, menester al que no se ha entregado el recurrente, pues ninguna mención se hace al respecto.

Así mismo, tampoco se constata la disminución del rendimiento en la proporción establecida por las normas de referencia sobre la incapacidad permanente parcial, al no haber medio probatorio del que pueda inferirse con certeza en qué sentido o sobre qué elemento material y objetivo está acreditadas las dificultades para el ejercicio regular de la referida profesión en la reducción porcentual de, al menos, el 33% del rendimiento normal en el trabajo".

En el recurso, no se ha efectuado una relación de aquellas actividades profesionales que como propias de un maquinista de actividades de producción cinematográfica y de videos el ahora recurrente podía hacer, pero con una disminución importante en su rendimiento o con mayor penosidad, cuantificando ese porcentaje, a los efectos de poder examinar de manera más precisa su petición de incapacidad permanente parcial.

Y no habiéndose acreditado ante esta Sala que el criterio del juzgador sea equivocado o erróneo, concretado en la fijación de las secuelas que es lo que se valora en una petición de incapacidad permanente, así como las limitaciones que las mismas le ocasionan a nivel laboral, se considera correcta la valoración efectuada en la instancia, lo que determina que el recurso no va a ser acogido.

TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.