Sentencia Social 1110/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 478/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

El letrado de la parte demandada ha impugnado el recurso por los motivos que expone en el escrito presentado.

En el primer motivo del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la revisión del hecho probado segundo en el cual se recoge:

"La demandante suscribió con el Patronato Socio Cultural del Ayuntamiento de Alcobendas los siguientes contratos:

- Contrato temporal de relevo a tiempo parcial celebrado el 07/09/2017 para sustituir al trabajador don Cirilo hasta el día 24/08/2019 (doc. 1 de la demandante).

- Contrato de trabajo de obra o servicio a tiempo completo celebrado el 25/08/2018 y extinguido el 24/08/2019 (doc. 3 de la demandante)

- Contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial suscrito el 26/11/2018 hasta el 24/11/2022 (doc. 5 de la demandante)."

Y considera que debe recoger lo siguiente:

"La demandante suscribió con el Patronato Socio Cultural del Ayuntamiento de Alcobendas los siguientes contratos:

Contrato temporal de relevo a tiempo parcial celebrado el 07/09/2017 para sustituir al trabajador don Cirilo hasta el día 24/08/2019 (doc. 1 de la demandante).

Contrato de trabajo de obra o servicio a tiempo completo celebrado el 25/08/2018 y extinguido el 24/08/2019 (doc. 3 de la demandante)

Contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial suscrito el 26/11/2018 hasta el 24/11/2022 (doc. 5 de la demandante) celebrado para sustituir a la trabajadora doña Aida, cuya clausula especifica de relevo dispone que dicha trabajadora reduce su jornada ordinaria de trabajo y su salario en un 75% por acceder a la situación de jubilación parcial regulada en el Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de marzo."

La revisión consiste en adicionar el último párrafo resaltado en negrita, y con base en el contrato de trabajo suscrito entre las partes y que consta aportado por la parte actora como documento nº 5 de su ramo de prueba, folios 76, 77 y 78, asimismo aportado por la demandada en su ramo de prueba tal y como consta a los folios 108 a 112 de las actuaciones.

La revisión se admite pues así resulta de contrato que obra a los folios 76, 77, y 78; y es una revisión relevante para la resolución del recurso.

SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica la actora el motivo segundo de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denunciando la infracción del artículo 12.6 y 7 ET según redacción dado por el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, en relación con el articulo 15.3 ET en cuanto a que los contratos temporales celebrados en fraude de ley se presumirán por tiempo indefinido, así como por vulneración de jurisprudencia que cita.

La parte recurrente alega que la sentencia no ha tenido en consideración que el contrato de relevo con una reducción de jornada y salario del 75% debió ser formalizado necesariamente con carácter indefinido y a tiempo completo, y no temporal y con una jornada laboral de un 75%, no siendo de aplicación la doctrina que refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2021.

La cuestión que se plantea en el presente recurso es si el contrato de relevo vigente concertado el 26 de noviembre de 2018 debió ser un contrato indefinido a tiempo completo, y por tanto la relación laboral de la demandante debe ser declarada indefinida no fija.

El art. 12.6 ET en el momento de suscribir dicho contrato por la actora dice así:

" Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador."

Y el art. 215.2.c) de la LGSS, en la redacción del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, vigente en la fecha de suscripción del contrato de trabajo, dice:

" Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

.../...

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable."

En interpretación de este precepto la sentencia de esta Sala de fecha 28 de junio de 2019 (Rec. 56/2019), en un supuesto similar, dice:

" Así pues, y conforme al artículo 215.2 c) LGSS los trabajadores deben reducir jornada entre: un mínimo del 25% y un máximo del 50%. Aunque en principio el contrato de jubilación parcial y el de relevo son independientes es cierto que el legislador permite una reducción máxima del 75% si el trabajador relevista es contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida.

Dicho de otro modo, el actor debió ser contratado indefinidamente y a tiempo completo, y, sin embargo, lo fue temporalmente a tiempo parcial, (75% de su jornada), por lo que el Ayuntamiento recurrente actuó fraudulentamente, con la consecuencia de que dicho contrato se transformó en indefinido ( art. 15.3 ET ) no fijo, y el cese supuso un despido acertadamente calificado como luego se verá de improcedente.

Corrobora lo razonado que el art. 12.6 ET disponga, en lo que aquí interesa, que la reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social."

Asimismo en sentencia nº 11/2020, de fecha 14 de enero dictada por la Sección Tercera de esta Sala de lo Social en el recurso de suplicación número 299/2019, se dice lo siguiente:

" Por lo que se refiere a la otra cuestión se debe resaltar que el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores pone:

" 6.Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial. La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador."

Lo que implica que efectivamente tal y como resalta la recurrente dado que la reducción de jornada del trabajador que ha accedido a la jubilación parcial alcanzó el setenta y cinco por ciento, el contrato de relevo se debió concierte a jornada completa y con duración indefinida -indefinida no fija en este caso-, lo que se desprende también de lo dispuesto en el artículo 215 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone:

" 1. Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 205.1.a) y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a). En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.

5. Podrán acogerse a la jubilación parcial regulada en este artículo los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, asimilados a trabajadores por cuenta ajena en los términos del artículo 14, que reduzcan su jornada y derechos económicos en las condiciones previstas en el artículo 12.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y cumplan los requisitos establecidos en el apartado 2 de este artículo, cuando la cooperativa concierte con un socio de duración determinada de la misma o con un desempleado la realización, en calidad de socio trabajador o de socio de trabajo, de la jornada dejada vacante por el socio que se jubila parcialmente, con las mismas condiciones establecidas para la celebración de un contrato de relevo en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y conforme a lo previsto en este artículo.".

No es obstáculo a lo anteriormente reseñado, lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que viene a recoger el contenido del artículo 8 del Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo , de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, que recoge las normas transitorias en materia de pensión de jubilación.

Señala la citada disposición transitoria en el apartado 5:

"Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2021, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2021. Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma."

Y en el artículo 9 de referido Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo , se da nueva redacción a los apartados 6 y 7 del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y no establece el citado texto normativo disposición transitoria alguna referida a los contratos de relevo como por el contrario se ha visto sí se introducen normas transitorias para el acceso a la jubilación parcial en los supuestos que se ha reseñado, lo que permite concluir que se ha querido mantener el régimen anterior en determinadas circunstancias para el trabajador que se jubila parcialmente pero no para el que suscribe el contrato de relevo y como en el ordinal segundo del relato fáctico figura que el contrato de relevo se suscribió por la jubilación parcial del trabajador don Pablo Jesús que estaba prevista para cuando cumpliera la edad ordinaria de jubilación el 16 de octubre de 2019 y el porcentaje fue del 75% entendemos que efectivamente se debió suscribir con la actora un contrato indefinido no fijo a tiempo completo, lo que lleva consigo que estimemos el recurso y revoquemos la sentencia de instancia y que se declare como indefinida no fija la relación que vincula a las partes ".

Conforme a lo expuesto, y en el caso aquí enjuiciado, al ser la reducción de jornada y de salario del jubilado parcial del setenta y cinco por ciento, imperativamente el contrato de relevo debió concertarse a jornada completa y con duración indefinida.

En el supuesto ahora analizado se observa que el contrato de relevo suscrito en fecha 26 de noviembre de 2018 es irregular y no se ajusta a la legalidad, pues se trata de un contrato temporal a tiempo parcial, cuando conforme a lo expuesto cuando el trabajador relevado reduzca la jornada en un 75% el contrato del relevista ha de ser indefinido a jornada completa, y no siendo así se incurre en fraude lo que conlleva la conversión del contrato de trabajo en indefinido a tiempo completo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,