Sentencia Social 890/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 496/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Formaliza recurso de suplicación ESCUELAS PROFESIONALES PADRE PIQUER S.L. al amparo del art. 193 b) y c) art. 193 LRJS y lo impugnan el letrado de la Seguridad Social y la demandante.

MOTIVO DE REVISION DE HECHOS PROBADOS

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la adición de nuevos hechos probados como SEGUNDO BIS, TERCERO BIS, QUINTO BIS y SEXTO BIS.

Como SEGUNDO BIS propone el siguiente contenido: "Con fecha 29 de septiembre de 2021 la demandante, a través de la plataforma "Tu Seguridad Social" del Instituto Nacional de la Seguridad Social accedió a su expediente sobre su solicitud de incapacidad permanente, existiendo una nota informativa de fecha 28 de septiembre de 2021 por la que tuvo conocimiento que su solicitud había sido denegada.

En el pie de página de dicha nota informativa se establece textualmente "En los próximos días recibirás, por correo postal, una comunicación oficial con la información completa sobre tu solicitud. Este documento tiene un valor puramente informativo. Si quieres hacer alguna reclamación debes esperar a recibir la documentación oficial"

Se apoya en:

- Folio nº 63 de los autos.- Es la nota informativa del INSS, de fecha 28 de septiembre de 2021 a la que accedió la demandante a través del portal "TU SEGURIDAD SOCIAL"

- Folio nº 64 de los autos. Correo electrónico que envió la demandante a su empresa (colegio Padre Piquer), en fecha 29 de septiembre de 2021, a las 12:02 horas, informando que el INSS le había denegado la Incapacidad Permanente, adjuntando la copia de dicha nota informativa.

No consta la fecha de notificación de la denegación de la incapacidad permanente a la actora.

Se accede a la adición que solicita porque se desprende literalmente de los documentos invocados y tiene transcendencia para el resultado del recurso.

Como TERCERO BIS, solicita el siguiente texto:

"Al no recibir la resolución sobre su denegación de incapacidad permanente por correo postal, con fecha 13 de octubre de 2021 a las 13:21 horas, la demandante envió un correo electrónico al INSS- Madrid solicitando a dicha entidad que le enviaran, la resolución del expediente nº NUM002 sobre incapacidad temporal así como la resolución del expediente nº NUM003 de Incapacidad Permanente de Régimen General.

El INSS envió por correo postal ordinario (no certificado) con fecha de registro de salida, 15 de octubre de 2021 a las 9:46:36 horas, las resoluciones de los expedientes solicitados por la actora en su correo electrónico de fecha 13/10/2021

La demandante envió un correo electrónico a la empresa demandada, el 8 de noviembre de 2021 a las 13:33 horas, adjuntando la notificación de la denegación de la incapacidad permanente recibida del INSS, indicando expresamente en ese correo electrónico: Me llegó la semana pasada pero tengo la cabeza en otra parte porque me rompí la cadera y he estado inmovilizada con mucho dolor."

Los documentos concretos y específicos que soportan la adición propuesta constan de la prueba documental aportada por la parte demandante y de la prueba documental aportada por el INSS/TGSS y por la empresa, que no han sido impugnados por ninguna de las partes, y son los siguientes:

-Folio nº 65 y folio nº 91 de los autos Ambos folios son el mismo correo electrónico enviado por la actora al INSS, el 13/10/2021 comunicando a dicha entidad que no había recibido las resoluciones por correo , siendo una de ellas la denegación de Incapacidad Permanente, solicitando que se hiciera de esa manera.

-Folio nº 90, vuelta, de los autos (es decir, reverso). Es el escrito del INSS, CON REGISTRO DE SALIDA 15/10/2021 enviado por correo ordinario (no certificado) a la actora donde expresamente se indican que se remiten las resoluciones solicitadas en su correo de 13 de octubre de 2021.

-Folio nº 68 y folio nº 76 de los autos: Ambos folios son el mismo correo electrónico de la demandante enviado a la empresa demandada el 8 de noviembre de 2021 a las 13:34:42, donde adjuntaba la resolución denegatoria de la incapacidad permanente, indicando expresamente " Me llegó la semana pasada...."

- Folio nº 78 de los autos.- Es la resolución denegatoria de la incapacidad permanente notificada por el INSS a la trabajadora, que fue adjuntada en el correo electrónico enviado por la actora a la empresa el 8 de noviembre de 2021 (folio 68 y folio 76), donde se indica expresamente en dicho documento:

RESOLUCIÓN

De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted esta Dirección Provincial, visto el dictamen propuesta cuyo contenido se incorpora a esta resolución, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 28-09-2021 la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas:....(...).

No procede incluir en el hecho probado "Al no recibir la resolución sobre su denegación de incapacidad permanente por correo postal,", por ser una valoración impropia de los hechos probados ni el resto del contenido solicitado, excepto a la adición: " La demandante envió un correo electrónico a la empresa demandada, el 8 de noviembre de 2021 a las 13:33 horas, adjuntando la notificación de la denegación de la incapacidad permanente recibida del INSS, indicando expresamente en ese correo electrónico: Me llegó la semana pasada pero tengo la cabeza en otra parte porque me rompí la cadera y he estado inmovilizada con mucho dolor."

Solicita la adición de un nuevo hecho probado como QUINTO BIS, con el siguiente texto:

"El parte de baja de la demandante, con fecha de efectos de la baja 19 de octubre de 2021, fue emitido el 9 de noviembre de 2021 por el facultativo Dª Amanda. Así mismo, el primer parte de confirmación de la citada baja, de fecha 2 de noviembre de 2021, y el segundo parte de confirmación de la baja, de fecha 9 de noviembre, fueron emitidos también el 9 de noviembre de 2021 por el meritado facultativo médico.

Tanto el parte de baja, como los dos partes de confirmación indicados, fueron entregados por la actora a la empresa demandada mediante un correo electrónico enviado el 16 de noviembre de 2021 a las 14.13 horas.

Entregados los partes anteriores, la empresa demandada procedió a tramitar alta en seguridad social de la actora el 16 de noviembre de 2021 a las 15:51.21 horas"

Se apoya en

- Folio 102 de los autos: Parte médico de baja, señalándose que la fecha de la baja es el 19/10/2021 donde se acredita que fue emitido por el médico Amanda el 9/11/2021

- Folio 100 de los autos: Primer parte de confirmación (fecha 2/11/2021) emitido por el médico Amanda el 9/11/2021

- Folio 98 de los autos: Segundo parte de confirmación (fecha 9/11/2021) emitido por el médico Amanda el 9/11/2021

- Folio 81 de los autos: Correo electrónico de la actora al colegio demandado enviado por ella el 16 de noviembre de 2021 a las 14:13 horas adjuntando en archivos adjuntos el parte médico de baja.

- Folio 82 de los autos: Alta en seguridad social de la actora por parte de la empresa el 16 de noviembre de 2021 a las 15:51:21 horas

Se accede a la adición porque se desprende literalmente de los documentos invocados.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado como SEXTO BIS., con el siguiente contenido:

"El importe diario a abonar a la actora asciende al 75% de la citada base reguladora diaria, es decir, 101,75 €"

Se apoya en el documento 48.

Se desprende del hecho probado sexto el importe de la base reguladora diaria, y el porcentaje de esta base es una cuestión jurídica que no es necesario que conste en los hechos probados, y tampoco tiene que constar que el importe es bruto porque todos los importes que se reflejan son brutos sin perjuicio de los descuentos que procedan.

TERCERO.- MOTIVO DE INFRACCION DE NORMAS Y JURISPRUDENCIA

Al amparo del art. 193 apartado c) LRJS. Alega infracción de la jurisprudencia, por todas Sentencia nº 652/2022 de 12 de julio de 2022, como en su Sentencia previa nº 310/2022, de 6 de abril, Sala Social, Sección 1º, Rec 1289/2021 (aplicando el criterio de la STS de fecha 2/12/2014 que resolvió el RCUD 573/2014 y Sentencia de fecha 18/1/29012 que resolvió el RCUD 715/2012)

Dichas Sentencias declaran que la prestación por IT ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora (en este caso, de incapacidad permanente)

Señala que la juzgadora confundió la notificación de la prórroga de la incapacidad temporal por 180 días con la notificación de la denegación de la incapacidad permanente y en la sentencia no hace constar la fecha de notificación de la denegación de la incapacidad permanente

El INSS debe ser condenado al pago de la prestación IT desde el 29/9/2021 hasta el 2 de noviembre de 2021, como mínimo , pudiéndose extender el periodo hasta el 5 de noviembre, o incluso el 8 de noviembre de 2021 conforme a lo manifestado por la demandante en el hecho cuarto de su demanda rectora ( folio 4 de los autos) cuando indicó que en esa fecha recogió la resolución del buzón sin acuse de recibo, siendo el 8 de noviembre de 2021, además, cuando la actora aportó a la empresa la resolución de la denegación de su incapacidad permanente a través de correo electrónico ( folio 76 de los autos) lo que implica necesariamente la revocación de la Sentencia impugnada.

Con amparo en el mismo motivo alega la infracción del artículo 171 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 2.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas que estaban vigentes en el año 2021 cuando se produjeron los hechos (y en la actualidad).

La actora tiene derecho a percibir el 75% de la base reguladora, es decir, 101,75 € (y no el 100% de dicha base -135,67 €-) como consta y se acredita documentalmente con el reverso del folio 48 de los autos.

Con el mismo amparo alega infracción del art. 7.1 del RD 625/2014, de 18 de julio regula la tramitación de los partes médicos y expedición de altas médicas por el INSS y el artículo 10.2 de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio.

Ambos artículos establecen, en referencia a la obligación del trabajador a entregar a la empresa los partes médicos de baja médica que " El trabajador debe entregar a la empresa la copia destinada a ella en el plazo de 3 días contados a partir del mismo día de la expedición los partes médicos de baja, así como en su caso los subsiguientes de confirmación de la baja."

Como ya se expuso, la actora tenía en su posesión el 9 de noviembre de 2021 el parte de baja emitido por facultativo médico en esa fecha (folio 102 de los autos), y el mismo día 9 de noviembre 2021 (folio 80 de los autos) envió un correo electrónico a la empresa informando que le habían dado de baja hasta el 14/12/2021 pero NO APORTÓ el parte de baja.

Y solo hasta el 16 de noviembre de 2021, por causa exclusivamente imputable a la actora es cuando aportó el parte de baja a la empresa mediante otro correo electrónico enviado a la empresa (folio 81 de los autos).

Por tanto, hasta que la empresa no tuvo a su disposición el citado parte de baja no pudo tramitar absolutamente nada ante la seguridad social, lo que al final pudo hacer el mismo 16 de noviembre de 2021 inmediatamente después de haber sido entregado el parte de baja por la trabajadora, como consta en el folio 82 de los autos

Y como se ha acreditado, la trabajadora a pesar de tener en su posesión el parte de baja el 9 de noviembre, solo ha ofrecido ese medio de prueba (para verificar esa situación a la empresa) el 16 de noviembre de 2021 siendo una conducta exclusivamente imputable a la trabajadora, sin existir ninguna causa que justifique dicha actuación, incumpliendo el plazo de 3 días establecidos por el Decreto 625/2014.

La jueza no ha tenido en cuenta el parte de baja obrante en el folio 102 de los autos, ni la fecha en que fue emitido ( 9 de noviembre de 2021) , ni la situación descrita en este ordinal ( demora en el envío del parte de baja hasta el 16 de noviembre de 2021, folio 81 de los autos) y sin fundamento jurídico condena al colegio , a que abone a la actora la prestación IT por el periodo 9-15 de noviembre de 2021, generándole una evidente indefensión a esta parte, cuando se ha acreditado que el colegio no ha tenido ninguna responsabilidad en estos hechos, siendo una conducta culpable y solo imputable-en exclusiva- a la actora.

En el escrito de recurso la empresa realiza varias peticiones unas subsidiarias de otras en los términos que constan en el escrito de recurso.

En cualquiera de las opciones, se condene al abono en cuantía diaria del 75% de la base reguladora diaria reconocida (135,67 €) es decir, 101,75 €

En impugnación de recurso la trabajadora solicita que se declare la responsabilidad del INSS 29 .9.2021 a 8.11.2021, y respecto al periodo 9.11.2021 a15.11.21 tiene derecho a percibir el 100% y tiene derecho al complemento regulado en el convenio colectivo.

En la impugnación el INSS alega que la trabajadora conocía en septiembre de 2021 que se extinguía la incapacidad temporal y que el abono de la prestación es del 75% y cuando inició un nuevo proceso de incapacidad el 19.10.2021, los tres primeros días no hay prestación y desde el cuarto día al decimoquinto está a cargo de la empresa y desde el día decimosexto día de baja en pago delegado.

CUARTO.- Estamos ante una reclamación de prestaciones de Seguridad Social a las que no puede acumularse ninguna otra, por tanto no puede ser objeto de conocimiento en esta reclamación si la trabajadora tiene o no derecho al complemento hasta el 100% de su salario en el periodo objeto de reclamación,

Se mezclan reclamaciones de seguridad social, una de ellas la derivada de la denegación de la incapacidad permanente que tenía solicitada. Y otra reclamación por un periodo de incapacidad temporal que se inicia por una caída, mientras está esperando la notificación de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente

La demandante venía percibiendo en pago directo del INSS la prestación de incapacidad temporal desde que se acordó la prórroga de la misma por seis meses una vez agotados la duración máxima de 365 días.

Se comunica a la actora que una vez agotada la duración de los 365 días, el 2.3.21 se resuelve prorrogar por el plazo máximo de seis meses la incapacidad temporal , esta resolución se la comunican el 11/10/2021. La fecha de salida es 6.10.21 (folios 48 y 49.

La actora accede a la plataforma del INSS el 29 de septiembre y consta la denegación de la incapacidad permanente y que enviaran en los próximos días una comunicación oficial con la información completa y que este documento tiene valor puramente informativo (folio 63 ) La actora se lo comunica a la empresa por correo y esta le dice que hay que esperar a que le diga la fecha de alta ( folio 64.)

STS, Social sección 1 del 12 de julio de 2022 Sentencia: 652/2022 Recurso: 3286/2020 ha señalado:

" que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación "porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación".

Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS , de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora. Por lo que entendimos que "ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad".

A mayor abundamiento, poníamos de relieve que, "En todo caso, el precepto establece literalmente que "Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal". Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando clara que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, ...".

En fechas recientes, la STS 310/2022 de 6 abril, rcud. 1289/2021 no solo ha confirmado la validez de la doctrina recién expuesta y la ha proyectado sobre un caso similar al que ahora afrontamos, sino que ha añadido que esa interpretación queda además avalada por la nueva redacción del art. 170.2 de la vigente LGSS , tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017". Dicho precepto establece que, una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de trescientos sesenta y cinco días, corresponde al INSS la decisión de prorrogar esa situación, iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica.

El nuevo párrafo añadido por la citada Ley 3/2017, dispone que cuando el INSS dicte la resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en el que se dicte dicha resolución, y expresamente señala que en ese caso, se abonará "directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo".

Con lo que ya se contempla específicamente que el abono del subsidio ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora."

Por lo tanto lo importante es conocer cuando se notificó la resolución denegatoria de la incapacidad permanente a la demandante.

No consta el acuse de la notificación a la actora de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente. En la demanda la actora dice que recibió por correo ordinario el 8 de noviembre la notificación de la resolución denegando la IPT.

A esta fecha debemos estar sin perjuicio de las alegaciones que constan en el correo enviado a la empresa sobre la recepción días antes, sin concretar fecha de recibo de la resolución denegatorio de la IP, porque no sabemos con certeza el día de la recepción, obligación que incumbe acreditar al INSS.

La actora incurre en un proceso nuevo de Incapacidad temporal por una caída y los partes de baja y confirmación son de 9/11/2021, constando como fecha de baja el 19/10/2021, folio 102.

Es decir los partes se expiden un mes después.

La actora se lo dice a la empresa el 8 de noviembre y que está inmovilizada por una rotura, en el correo dice que lo recibió la semana pasada la notificación del INSS. La empresa dice que no ha recibido nada en su plataforma.

El día 16 de noviembre la actora dice a la empresa que ha ido al centro de salud por ansiedad y que aprovecha para pedir la baja y la empresa la da de alta en Seg. Social y comienza el pago de la prestación de incapacidad temporal desde el 16 de noviembre.

La actora pide la prestación de incapacidad temporal desde 29 septiembre de 2021 (fecha de la resolución que deniega la incapacidad permanente hasta el 15 de noviembre).

Se ha condenado al INSS al abono de la prestación de I.T. pago directo desde 29 sept de 2021 a 11 de octubre de 2021 y a la empresa al pago delegado, desde 12 octubre a 15 nov de 2021.

La actora recibió el 11-10-2021 la resolución que le prorrogaba desde 3.3.2021 la incapacidad temporal hasta el máximo de 6 meses. Pero esta resolución no es la denegación de la incapacidad permanente.

Aplicando STS, el INSS debe abonar la prestación de incapacidad temporal hasta que notifica la resolución denegatoria de la incapacidad. No consta en autos la fecha de esta notificación, por ello debemos estar a la fecha de 8 de noviembre que es cuando la actora señala en la demanda que recibió la notificación y el INSS no acredita que la recibió con anterioridad

En la sentencia se condena al INSS al abono hasta el 11 de octubre de 2021 porque entiende que la resolución denegatoria se notificó el 11.10.21 (folio 47), pero no es cierto porque en esta fecha se notificó la prórroga por los seis meses (folio 48) y se acepta la revisión de los hechos probados. La actora en la demanda dice que recibió la notificación el 8 de Noviembre y a la empresa que la semana anterior, pero de todas formas no consta la fecha, y es el INSS quien debe acreditar la fecha de notificación.

Debemos entender que es el 8 de noviembre de 2021 y se condena al INSS al pago de la prestación de incapacidad permanente hasta el 8 de noviembre de 2021.

La empresa conoce desde 8 de noviembre que la actora ha recibido la notificación denegatoria de la incapacidad permanente porque se lo comunica por correo la demandante; por ello la empresa debe abonar la prestación desde el 9 al 15 de noviembre. En la sentencia y auto de aclaración consta que este pago lo es como pago delegado Por otro lado pide que se aclare que debe abonar el 75% por incapacidad temporal, en la impugnación el INSS dice que como es nueva baja no debe abonar nada los tres días primeros y desde el 4 al 15 es responsabilidad de la empresa. Y la actora pide el 100%.

En este procedimiento no procede conocer si procede o no la mejora de convenio porque no es una acción acumulable a la reclamación de seguridad social.

Ahora bien en la sentencia la condena es como pago delegado y como el que recurre es la empresa, no puede en este aspecto modificarse el fallo.

Procede el abono de la prestación de incapacidad temporal en la cuantía del 75% de la base reguladora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,