Sentencia Social 212/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Cuarta, Rec. 23/2024 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- La cuestión que debe resolverse en este recurso es si puede prosperar la acción que ejercita la demandante frente a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid en la que insta que se declare que esta ha vulnerado su derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 C.E.) , requiriéndole para que cese en dicha conducta y le abone la cantidad de 32.000 euros, por vulneración de derecho fundamental.

La sentencia de instancia ha desestimado de manera íntegra la demanda y frente a tal pronunciamiento, se alza la representación Letrada de la actora, impugnándolo la representación Letrada de la Comunidad de Madrid.

El Ministerio Fiscal ha emitido informe interesando la desestimación del recurso, en sintonía con lo alegado por la Comunidad de Madrid en su escrito de impugnación.

SEGUNDO. - Por su enorme transcendencia a los efectos de este recurso, debemos recordar que tras la estimación parcial del recurso de casación ordinario interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de este Tribunal de 23-3-21, Rec. nº. 630/20, por STS 19-1-22, Rec. nº. 205/21, la premisa de la que necesaria y únicamente debemos partir es la de que la Comunidad de Madrid ha vulnerado "los derechos de los médicos de atención primaria y pediatras en materia de integridad física y salud, al no haberles dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo e incumplir con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, de valoración de la carga de trabaja de dicho colectivo y evaluación de los riesgos de sus puestos de trabajo".

Este es el motivo por el que esta Sala condenó a la Comunidad de Madrid y el Tribunal Supremo confirmó a "estar y pasar por tal declaración y a efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales con la valoración de los puestos de trabajo de los médicos de atención primaria y pediatras, evaluación de riesgos de los mismos y determinación de la carga de trabajo".

Por otra parte, y ante una demanda muy similar a la que ha dado origen a este recurso, esta Sala ha dictado sentencia de Pleno el 17 de enero de 2024, Rec. nº. 886/2023.

La semejanza con el asunto que ahora enjuiciamos es tal, que en el ordinal segundo del relato fáctico de la sentencia de instancia que fue recurrida en dicha sentencia votada en Sala General, se alude a un escrito que el entonces demandante dirigió frente a la Comunidad de Madrid, describiendo su situación que es absolutamente idéntico al contenido l que se expresa en el hecho primero de la demanda rectora de las presentes actuaciones.

En nuestro caso, la actora añade a esa descripción del puesto y situación antes referida, una serie de consecuencias personales que le ha supuesto la sobrecarga asistencial que afirma haber sufrido como sentimientos de falta de energía, agotamiento físico, mental, ansiedad, anticipatoria la tarde de los domingos, problemas de insomnio, afectación en la dinámica familiar, irritabilidad, sentimientos negativos, falta de realización con ideas, constantes de pérdida de la vocación, estrés, crónico, compromiso de la labor docente a residentes e incremento de su malestar y frustración.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 207 y 222 LEC, explicando que es más que evidente, la conexión lógica entre la acción colectiva y la individualmente ejercitada en este procedimiento y que la sentencia colectiva despliega efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales, de conformidad con los artículos 160.3 y 138.4 LRJS.

Sobre este motivo, la impugnante del recurso sostiene que la Sala no debiera entrar a examinarlo, porque la excepción de cosa juzgada se ha alegado por vez primera en la fase de recurso y no en la demanda, pero este argumento no puede acogerse, en tanto sí cabe apreciar de oficio la citada excepción, por cuanto trasciende al mero interés de las partes lo que supone que "... el hecho de que no se hubiera planteado formalmente y no haya sido resuelta en dicho trámite procesal, no impide que pueda estimarse de oficio en la sentencia, si en este momento se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos, sin que el hecho de que no lo haga o de que lo haga determine la incongruencia ...", constituyendo una cuestión de orden público procesal cuya finalidad es la seguridad jurídica y que "...puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes..." ( SSTS 26-4-23, Rec. nº. 1865/20; STS de 23-1- 24, Rec. 2716/22).

CUARTO. - Para analizar el motivo primero del recurso, resulta necesario transcribir algunos pasajes de nuestra sentencia de Pleno de 17-1-24, Rec. nº. 886/2 dando respuesta a uno de los motivos de recurso entonces articulado por la Comunidad de Madrid (defecto en el modo de proponer la demanda de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179.3 LRJS) :

1.- Esta Sala partió de que, en dicho supuesto, el contenido de la demanda entonces presentada fue suficiente al no generar indefensión a la demandada y a pesar de que parte de la misma pecara de genérica en determinados aspectos.

2.- La sentencia de esta Sala de 23-3-21, Rec. nº. 630/20 y la posterior del Tribunal Supremo, estimatoria en parte del recurso interpuesto contra la misma de 19-1-22, Rec. nº. 205/21, tienen efecto de cosa juzgada respecto a los procesos individuales que se planteen con posterioridad, por lo que su ejecutividad tiene que dilucidarse a través de un procedimiento ordinario.

3.- Ese procedimiento posterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 160.5 LRJS, puede ser ordinario o de tutela, siempre que sean individuales, tengan idéntico objeto o relación directa de conexidad, siendo factible servirse de la modalidad de derechos fundamentales teniendo en cuenta que dicha conexidad no fue puesta en tela de juicio de contrario.

4.- Se trata, en definitiva, de una elección del demandante al margen de que quede lógicamente vinculado a las específicas, consecuencias establecidas en los artículos 174, 177, 184 esto es el solo conocimiento del derecho fundamental teóricamente violentado.

Las consideraciones anteriores, conducen a la estimación del primer motivo del recurso.

QUINTO. -En el motivo segundo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 15, 40.2 y 43 de la Constitución, expresando que el amplio relato fáctico de la sentencia recurrida únicamente se configura a partir de una serie de manuales, fichas, modelos en materia de prevención y que habiéndose iniciado el plan de prevención de riesgos objeto de condena en la sentencia de esta Sala de 23-3-21, Rec. nº. 630/20 solo comenzó a elaborarse el 23-6-23, siendo, por ello, temerario, concluir que no existe vulneración de derecho fundamental alguno como se ha fallado en la instancia.

Se aduce que se ha acreditado que la Comunidad de Madrid ha incumplido sus obligaciones de prevención, en una materia particularmente sensible, ni ha suministrado a los médicos, ni antes ni durante la pandemia, una dotación verdaderamente eficaz de medidas de protección.

Sobre la infracción del artículo 15 C.E., resulta necesario tener en cuenta el fundamento de derecho 10º de nuestra sentencia de Pleno en la que ya explicamos lo siguiente:

"Sentadas estas bases, destaquemos y, en primer lugar, que la CAM pretende resucitar una cuestión ya resuelta en el proceso de conflicto colectivo que precedió al ahora en curso. Concretamente si con su conducta omisiva vulneró el derecho constitucional establecido en el art. 15, en materia del derecho que se tiene a la integridad física, en ese caso los médicos de atención primaria y pediatras; frente a una mera infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

Lo que no es factible en este litigio, visto lo establecido en el art. 160. 5, de la LRJS, puesto en relación con el art. 222, de la LEC. Por tanto, lo allí resuelto sobre ese concreto tema, es decir su incumplimiento, produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento.

Para una mayor claridad expositiva trascribamos el contenido del apartado 1º, de su séptimo fundamento de derecho. Afirma que: "...Se solicita en primer lugar que se declare que las administraciones demandadas están vulnerando los derechos de los demandantes médicos de atención primaria y pediatras, en materia de integridad física, salud al no haberles dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo que garantiza su salud e integridad física de forma eficaz, incumpliendo los artículos 15, 40.2 y 43 del texto constitucional.

En el presente caso no se ha cumplido por la CAM con las normas citadas, porque no hay un plan de prevención de riesgos laborales ni antes ni después de sobrevenida la pandemia, no se han evaluado los riesgos de los puestos de trabajo del colectivo afectado por el presente conflicto, salvo los psicosociales sin que se hayan implementado las medidas indicadas en su estudio, y únicamente consta que se han dado instrucciones para auto protegerse de la infección por el virus COVID-19, sin que haya acreditado la demandada la implementación de las medidas de protección, la entrega de E Pis suficientes al efecto, ni la evaluación del riesgo ni el seguimiento de su impacto en los distintos puestos de trabajo, no habiendo constancia de los periodos de incapacidad temporal de los médicos ni de las suplencias, en su caso, ni del incremento real del número de consultas, ni del número de profesionales con el que se ha contado para atenderlas, ni de la plantilla necesaria para ello.

Hemos de destacar que, si bien las dimensiones de la pandemia sobrepasaron las previsiones en todos los ámbitos, en el momento actual el escenario no es el mismo, dado el tiempo transcurrido y la CAM únicamente ha aportado la elaboración de distintos protocolos relativos a la forma de actuar de cara a la atención al paciente afectado, pero no consta cuál sea la dotación de EPIs ni las medias de protección de los profesionales en sus puestos de trabajo.

Aquí hay pues más que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de quipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19, que está afectando a los derechos que protege el artículo 15 CE. En este sentido, como pone de relieve al Tribunal Supremo en la resolución transcrita, resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos, por razón de su actividad laboral, a sufrir las consecuencias de la infección por el mencionado virus. No cabe dudad de que, en este excepcional caso de pandemia, el ejercicio de las diversas actividades sanitarias supone, por el estrecho contacto con los enfermos, un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad física que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, pudiendo existir, en atención a las extraordinarias circunstancias que derivan de la pandemia, una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o a la vida".

Por tanto, efectivamente resulta un incumplimiento muy grave por parte de la CAM en esta materia tan sensible y trascendente como la prevención de riesgos laborales, ya desde antes de la pandemia, y ello pese a haber sido requerida por la autoridad laboral, siendo conocedora de la insuficientica de la plantilla de médicos de familia y pediatras, obviamente aún más mermada por la presencia del COVID-19, sin que conste la evaluación de los riesgos de los puestos de trabajo ni antes ni durante la pandemia, ni la dotación eficaz de medidas de protección frente al virus, ni seguimiento de los riesgos, habiendo constancia de la infección de muchos sanitarios y de que han fallecido facultativos por COVID-19 y siendo público y notorio que se trata de uno de los colectivos más afectados por la pandemia.

Asimismo, consta la insuficiencia de la plantilla y la existencia de riesgos psicosociales constatados que afectan a la salud de colectivo...".

Tampoco la sentencia del TS de 19-1-2022, afectó a ese punto. Recordemos que en el núm. 1, de su cuarto fundamento de derecho, destacó que: "...El recurso formulado por la CAM, no combate todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, de suerte que no solicita su total anulación y la íntegra desestimación de la demanda. Únicamente pretende que se revoquen dos pronunciamientos concretos de la sentencia de instancia, esto es, que de la obligación de efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales se elimine la obligación de determinar la carga de trabajo fijando los cupos, número máximo de pacientes a atender por jornada de trabajo y tiempo mínimo de dedicación a cada uno y, también, la obligación de cubrir las vacantes en la plantilla...".

Es cierto que las resoluciones que acabamos de trascribir parcialmente, tienen una dimensión colectiva y únicamente figura el Sr. ... como demandante en el proceso que ahora se analiza. Pero ello no es óbice para reconocer que como perteneciente al colectivo de médicos de familia de atención primaria, del Servicio Madrileño de la Salud ... le es igualmente trasladable la vulneración del art. 15, de la Constitución. Aspecto colectivo que también es aplicable y predicable respecto a las medidas que haya podido adoptar la CAM a partir del mes enero de 2021, fecha que recordemos se celebró la vista oral ante esta Sala. Tema distinto y que analizaremos en un posterior fundamento de derecho, es su dimensión e incidencia individual...".

Esta doctrina es directamente aplicable al caso que se enjuicia y conduce a la estimación del motivo segundo del recurso.

SEXTO. - La sentencia de instancia sostiene que la demanda adolece de una falta de concreción absoluta respecto de la excesiva carga de trabajo, la elevada presión asistencial, presión de tiempo, falta de control en la ordenación del tiempo de trabajo, miedo a cometer errores, como consecuencia de lo anterior, apoyo y comunicaciones eficientes con otros niveles asistenciales, falta de personal, conflictividad continua, con usuarios, cambios sustanciales en las condiciones de trabajo, consultas telefónicas, sin valorar los rijosas asociados a esa nueva modalidad de trabajo, nuevas funcionalidades derivadas de la pandemia, sin valorar por parte de la prevención de riesgos laborales, incluso pasadas la situación de emergencias sanitaria , cupos por encima del umbral, temporalidad, conflictos con los compañeros y malas condiciones ambientales.

Según el Magistrado de instancia, esta descripción de la forma de prestación del servicio, vulnera el artículo 80 LRJS, por cuanto la demanda carece de una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que se funda y razona que el único aspecto que sí parece que se detalla es la abrumadora carga de trabajo que siente la demandante, sin perjuicio de lo cual, considera que debiera haber sido ella la que acreditara la existencia del daño porque se trata de una carga probatoria que le compete.

La denuncia debe acogerse. No solo porque la queja dirigida por el demandante en nuestra sentencia de Pleno tenga el mismo contenido literal que los hechos que la actora en este procedimiento denuncia en el hecho primero de su demanda y que reproduce el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, sino porque en nuestra sentencia de Pleno ya hemos declarado que un contenido idéntico es suficiente porque no genera ningún tipo de indefensión a la Comunidad de Madrid.

Por otro lado, un fallo en el que ahora, sin ninguna razón objetiva, más allá de las deficiencias probatorias en las que se sustenta todo el razonamiento de la sentencia, contraviniera lo dispuesto en la nuestra de Pleno tendría que avalarse en algún tipo de consideración fáctica que no encontramos y que la Comunidad de Madrid no ha acreditado, sin poder obviarse que a nuestro juicio, una parte muy significativa de las consideraciones que realiza la sentencia no se avalan tampoco en premisas objetivadas en el relato fáctico (negación de una actitud de total y absoluta pasividad por el hecho de que esté justificada en restricciones presupuestarias que no se especifican).

SÉPTIMO. - Debemos partir del hecho de que en estos autos existe un dato que avala la tesis de la parte actora y es que figura que el riesgo de exposición a factores psicosociales derivados del trabajo es moderado. Esto ha sido apreciado por el Magistrado de instancia adjetivando como acertada la censura que la demandante dirige frente a la empleadora en lo referente a la carga de trabajo.

En el tercer motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 1902 CC en relación a los artículos 175 y siguientes LRJS y 24 C.E., argumentándose que no se acredita por la Comunidad de Madrid el cumplimiento de las normas de prevención y por ello, debe ser condenada en las cuantías que interesa en concepto de daño moral y punitivo.

En el fundamento undécimo de la sentencia de Pleno, esta Sala razonaba que en el debate sobre si la ahora recurrente ha satisfecho aquella obligación a la que fue condenada ya desde nuestra sentencia de 23-3- 2021. Es decir, a: "...efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales con la valoración de los puestos de trabajo de los médicos de atención primaria y pediatras, evaluación de riesgos de los mismos y determinación de la carga de trabajo...". Y con independencia de las modificaciones efectuadas por el TS, en la posterior de 19-1-2022, pero que, precisamos, no afectó a la decisión judicial que acabamos de trascribir.

Para evaluar el cumplimiento de la condena en su momento impuesta no hemos olvidar lo que ya expusimos en nuestro décimo fundamento de derecho y respecto a la documentación invocada por la ahora recurrente para adverar lo actuado.

Resulta evidente que al momento de celebrarse el acto del juicio oral en este proceso -27 de abril de 2023-, la CAM no había cumplido con las obligaciones impuestas en líneas generales. Así lo reconoce de manera expresa en su Recurso y en relación al Plan general de riesgos psicosociales Incumplimiento que se agrava pues tenía que haberlo efectuado "de forma inmediata", tal como expresamente se le exigió a partir de marzo de 2021. Para lo que no era excusa que esa Comunidad la hubiera recurrida en casación ya que como establece el núm. 4, del art. 160, nuestra sentencia era ya "ejecutiva" desde ese momento.

Se ajusta a la realidad que figuran una serie de actuaciones, pero en todo caso son parciales tanto en su ejercicio, como en la forma de realizarlas. Realizadas a su vez dentro de un marco temporal que supera los dos años y pese a la antedicha inmediatez. En ese sentido hay que remitirse de nuevo al primer fundamento de derecho de instancia, unido ahora al que es el quinto, al igual que a nuestro sexto fundamento de derecho.

Concretamente las novedades serían el Plan de evaluación del riesgo del puesto de trabajo del médico de familia de 22 de agosto de 2022, pero todavía incumplido al momento de celebrarse la vista oral, y además sin que figure firmado por el actor; asimismo figura una encuesta para las evaluaciones de riesgos psicosociales, a cumplimentar en la primera quincena de marzo de 2023 y sin que conozcamos su resultado; también se aceptan en instancia la existencia de "una serie de negociaciones y reuniones" al respecto, pero que al carecer de más datos y no haber sido completados acudiendo a modificar el relato fáctico, no es posible evaluar su trascendencia a los fines que nos ocupan.

Incluso existe un doble requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad, o sea de un tercero a las partes en litigio, ante su inacción en esta materia. Ambos con posterioridad al dictado de la sentencia por el TS. El primero efectuado en noviembre de 2022 y donde se le requiere para "...diseñar una adecuada planificación preventiva para eliminar o reducir, y controlar los riesgos ya identificados, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables, los recursos humanos y materiales, etc..." -ordinal séptimo-; concediéndole un mes de plazo para su activación y diseño. El cual incumplió tal como se constata con ocasión de una nueva actuación de dicho Organismo, que incluso dio lugar a un nuevo requerimiento el 1 de febrero de 2023 -mismo hecho probado- Para justificar lo acontecido, la ahora recurrente acude a tres alegatos. Ninguno convalida su omisión. Recordemos:

El primero sería la situación de la pandemia por la falta de medios y recursos humanos que le impidió desplegar su actividad preventiva; invocación que queda en eso y nada más, al no ir acompañada de la necesaria prueba que justificara tales asertos. Asimismo, es notorio que la situación de la pandemia evolucionó positivamente durante el año 2022 y 2023. Finalmente, el tipo de actuaciones a seguir favorece el uso de medios online y como lo demuestra la encuesta a la que nos referimos en un párrafo anterior.

Respecto a la huelga de médicos recordemos que su afectación temporal por la suspensión preventiva acordada, no es relevante, algo más de dos meses -cuarto fundamento de derecho, nuestro- y dentro de un espacio que supera los veinticuatro. Siempre sin olvidar que como afirma la Juzgadora de instancia dicha huelga estaba "asociada de forma indisoluble al mencionado incumplimiento de las obligaciones por la demandada" -quinto fundamento de derecho de instancia-.

Existe también una referencia a la necesaria intervención de los representantes legales de los trabajadores a la hora de configurar el Plan de prevención y por ende que dicha necesidad supone que se retrase, siempre a su juicio. Tampoco nos vale como argumento pues no demuestra que lo ocurrido sea imputable a los mencionados en cuanto que se hubiesen valido de una actuación obstructiva o poco diligente".

Todas estas argumentaciones dan cumplida respuesta a todo cuanto se expone ahora por la Comunidad de Madrid en la impugnación del recurso y por ello, el recurso debe prosperar.

OCTAVO. - Finalmente y sobre la cuantía concreta de la indemnización, varias consideraciones deben hacerse.

En la tantas veces citada sentencia del Pleno de 17-1-24, Rec. nº. 886/23, la sentencia entonces recurrida había reconocido la indemnización por daño moral cuantificándola en 20.000 euros que comprendían según el criterio de la citada resolución el efecto disuasorio. Este pronunciamiento fue recurrido por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid y por la del entonces trabajador.

Entonces explicamos que "...la dimensión colectiva que se infiere de las resoluciones judiciales que figuran como antecedentes directos de la presente sentencia, tiene que particularizarse cuando lo que se analiza son las específicas reclamaciones individuales; cual acontece con la reivindicación del Sr. Celso. Con esto queremos decir que las indemnizaciones que pudieran fijarse tanto desde el punto de vista del daño moral, como, en su caso, atendiendo al elemento punitivo, han de ser delimitadas y cuantificadas en cada supuesto y atendiendo a las también variadas circunstancias que puedan darse".

Sobre la cantidad reclamada en concepto de daño punitivo, el fundamento decimotercero de la sentencia del Pleno explica que "...El concepto que maneja y, sobre todo, en los términos que ahora lo defiende, no tiene como tal existencia en nuestro derecho. Carece de identidad propia. A tal efecto, la lectura que nos propone del art. 1102, del Código Civil; así como del art 106.2, de la Constitución y del art. 34, de la Ley 40/2015, con el fin de otorgarle una categoría y a la par un carácter individualizado propio, es un tanto forzado. Tales referencias son perfectamente incardinables en la teoría general de daños establecida en nuestro Derecho, preferentemente en el Código antedicho, luego es posible que sea objeto de indemnización. Puede concluirse lo mismo acudiendo a una norma inserta en el orden jurídico laboral; nos estamos refiriendo al último inciso, del art. 183.2, de la LRJS, aplicable a este litigio directamente vista la naturaleza de la presente demanda, y donde establece que para delimitar la cuantía del daño hay que atender, entre otros factores, a "contribuir a la finalidad de prevenir el daño".

Tampoco nuestra jurisprudencia los ha avalado con la particularización y en los términos que el Sr. Celso defiende. Así y dentro del orden social, lo más lejos que se ha llegado es a considerar el recargo de prestaciones de seguridad social al que se refiere el art. 164, del TRGSS, con un carácter mixto prestacional-punitivo - TS, 23-3-2015, rec. 2057/2014, por ejemplo-. La Sala Primera se refiere, todo lo más, a la "función punitiva" de tal manera que la resolución de 13-9-2016, rec. 530/2016, la relaciona con que: "...La aplicación de las cláusulas penales con función coercitiva o punitiva producirá, típicamente, resultados no acordes con el expresado principio; y es indudable...que el Derecho español permite, como regla, ese tipo de cláusulas penales..."; clausulas penales que tampoco, aclaramos, tienen relación con la discusión que ahora nos ocupa.

Sobre la doctrina del TJUE. Es cierto que como nos recuerdan ambas partes, las resoluciones de 17-12-2015, C-407/2014 dictada respecto al marco laboral español, como también la posterior de 25-1-2017, C- 367/2015, en este caso sobre propiedad intelectual, si bien se refieren a la posibilidad de indemnizar los daños punitivos, igualmente vienen a respetar lo que al respecto pueda establecer la legislación interna sobre esa alternativa; inexistente en este caso, como ya dijimos. Con todo, entendemos que existe una cierta tendencia en ese Tribunal a evitar interpretaciones extensivas de la indemnización punitiva.

A tal efecto, la reciente sentencia de 21-12-2023, C-667/2021, no asume su aplicación en materia de protección de datos - art. 82.1, del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo-; resolución en la que además vuelve a reiterar que: "...los jueces nacionales deberán aplicar, con este fin, en virtud del principio de autonomía procesal, las normas internas de cada Estado miembro relativas al alcance de la reparación pecuniaria, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad del Derecho de la Unión..." -parágrafo 83-. O con anterioridad la de 24-3-2022, C-111-2021, respecto al trasporte aéreo y dictada en interpretación del art. 29, del Convenio de Montreal. Y la de 16-3- 2023, C-522/2021, que acordó declarar la nulidad del artículo 18, apartado 2, del Reglamento (CE) núm. 1768/95, de la Comisión, de 24 de julio de 1995, pues, entre razones, la: "... disposición controvertida, al establecer la cuantía de indemnización de tal perjuicio en una cantidad mínima a tanto alzado calculada tomando como base el cuádruple del importe, por término medio, del canon de la licencia, puede dar lugar a la concesión de una indemnización por daños y perjuicios de carácter punitivo...".

Pero no con ello queremos indicar que la conducta trasgresora del responsable del perjuicio causado quede impune por reiterativa y reproblable. O, mejor dicho, que haya que obviar que la indemnización a concretar deba tener, igualmente, un carácter disuasorio y/o ejemplarizante. La solución ha de ser que se compute como un factor, entre otros, a la hora de cuantificar el daño moral. Siempre que exista, claro está, ese tipo de daño. Solución por la que igualmente entendemos se inclinó la Juzgadora de instancia, al indicar que los 20.000 euros asignados al actor, incluían, asimismo, "el daño punitivo como efecto disuasorio".

Debe partirse, del fundamento cuarto de la sentencia de esta Sala de 23-3-21, Rec. nº. 630/2020 conforme al cual:

"1º) Los 3.935 médicos de familia de la Comunidad de Madrid, realizaron en 2019 un total de 25.835.932 consultas, es decir una media de 7.328 consultas por facultativo, no constando en autos acreditada cuál es su jornada ordinaria, pero si se indica en la demanda que es de siete horas y media diaria, siendo los días de trabajo el resultado de descontar de cada año natural dos días por semana (sábado y domingo) más catorce festivos anuales, más 22 días de vacaciones efectivos, 6 días de asuntos particulares y 6 días de docencia, lo que arroja un resultado de 213 días, por tanto se atienden una media de 34 pacientes al día, que coincide con los datos del Observatorio de Resultados del Servicio Madrileño de Salud, cuyos informes son públicos, y a ellos se refiere el informe del experto, que se alude en el hecho probado decimoctavo.

2º) Para los 930 pediatras las consultas en el año 2019 fueron 4.331.945, es decir 4.658 cada de ellos, que son iguales días de trabajo anuales y la misma jornada, resulta una media de 22 consultas al día.

3º) En el documento que se tiene por reproducido en el hecho decimoquinto, la Gerencia de atención primaria parte de un tiempo de atención por paciente de 7 minutos para el médico de familia y 8,5 minutos para el pediatra y de que el porcentaje de jornada dedicada a actividad asistencial en consulta individual es del 70% para los médicos de familia y el 65% en pediatría, así como que los menores de 2 años y los mayores de 65, precisan el doble de tiempo de atención.

4º) Por tanto para los médicos de familia, siendo la jornada de 7,5 horas, es decir 450 minutos, el 70% serían 315 minutos y la media de consultas diarias en 2019, 34 aproximadamente, lo que hipotéticamente da un tiempo medio para cada uno de 9 minutos.

5º) En el caso de los pediatras, el 65% de la jornada dedicada a consulta son 292,5 horas y la media de consultas diarias en 2019, 22, es decir 13 minutos aproximadamente para cada niño.

6º) Los tiempos de dedicación señalados serian superiores a los tomados en consideración por la Gerencia, pero inferiores a los que considera decentes la Comisión Central de Deontología del consejo General de Colegios Médicos.

7º) En cualquier caso y aunque los cálculos anteriores, en tanto realizados por esta Sala, son aproximados, lo relevante es que no hay en el expediente administrativo ni en ninguna de las demás pruebas aportadas, evaluación alguna al respecto, porque en el único documento que se alude a los tiempos de atención, se parte sin más de los tiempos indicados, sin fundamentación ni estudio previo.

8º) Es destacable que en el informe de experto se obtienen unos resultados de más de un 50% de médicos con altos niveles de agotamiento, señalando como tiempo recomendado por paciente 10 minutos y un máximo de 25 pacientes al día, así como no más de 1.200 pacientes adscritos por médico y minimizar la gestión burocrática de la consulta médica, habiendo apreciado que la media de la presión asistencial en la muestra seleccionada era de 40 pacientes al día, y que la diferencia entre los datos oficiales y ese número se debe a las citaciones de pacientes de forma urgente, sobrecargando las agendas.

9º) A los datos del año 2019 hemos de añadir la situación sobrevenida de pandemia por COVID-19 que desde su inicio en marzo de 2020 hasta el 22 de enero de 2021 ha dado lugar a un total de 632.613 consultas domiciliarias por atención primaria.

10ª) Al menos 16 médicos pertenecientes al colectivo afectado por este conflicto han fallecido por COVID-19, siendo público y notorio el alto grado de infectados por el virus".

Y por otra parte del fallo de la citada sentencia en la que se considera que la Comunidad de Madrid ha vulnerado "los derechos de los médicos de atención primaria y pediatras en materia de integridad física y salud al no haberles dotado de forma completa de los medios y medidas de protección en su centro de trabajo e incumplir con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, de valoración de la carga de trabaja de dicho colectivo y evaluación de los riesgos de sus puestos de trabajo y condenamos a la demandada a esta y pasar por tal declaración y a efectuar de forma inmediata un plan de prevención de riesgos laborales con la valoración de los puestos de trabajo de los médicos de atención primaria y pediatras, evaluación de riesgos de los mismos y determinación de la carga de trabajo..." .

Razonamientos que como recientemente hemos vuelto a declarar en sentencia de la Sección Tercera de 25-1-24, Rec. nº. 1030/23 reiteramos y, conforme a los cuales, el recurso, y con él la demanda, se estiman, fijándose la indemnización que corresponde a la actora, conforme a dichos requerimientos, en 8.000 euros, al no haber dato o circunstancia algunos adicionales para alterar dicha cuantía.

Por todo ello,