A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
PRIMERO.- En la demanda rectora de la presente litis, reclamaba el actor frente a la mercantil CON AIR BUSINESS CLASS S.L. el abono de 7.212,80 euros en concepto de horas extraordinarias realizadas en el periodo de febrero/21 a enero/22, ambos inclusive, a razón de 2 horas extras diarias en 294 días. Y además reclamaba la suma de 2.671,92 euros en concepto de plus de nocturnidad.
La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a abonar al actor la suma total de 6.962,74 euros en concepto de horas extras (4.290,82 euros) y plus de nocturnidad (2.671,92 euros).
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa CON AIR BUSINESS CLASS S.L. articulando su recurso a través de dos motivos de revisión fáctica, ex art.193 b) LRJS, y tres motivos de censura jurídica, amparados en el apartado c) del indicado precepto.
Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, oponiéndose a su estimación, y postulando la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, y con apoyo en la documental invocada, se interesa la revisión del hecho probado segundo, para el que propone la siguiente redacción:
"El demandante presta servicios a tiempo completo, en una jornada de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo, con los descansos establecidos legal o convencionalmente"
Revisión que no procede, por cuanto el texto propuesto se limita a reproducir el contenido de la cláusula del contrato de trabajo, consignando por el contrario el ordinal segundo, el hecho acreditado de la prestación de servicios del actor, con el horario y los descansos allí contenidos; no resultando desvirtuados tales datos fácticos, con la simple invocación de lo pactado en el contrato.
-En un segundo motivo de revisión fáctica, se interesa la revisión del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción, con apoyo en los documentos invocados:
"3º.- Durante el tiempo en que ha prestado servicios, se acredita como documento número 19 de la empresa que, el trabajador no ha superado el cómputo de 8 horas diarias de trabajo efectivo"
No procede la interesada revisión, que valorando el mismo documento que ya lo fue por el juzgador de instancia, pretende incorporar una conclusión valorativa, impropia de un relato de probanzas, siendo precisamente el punto debatido aquí qué es lo que ha de considerarse "trabajo efectivo".
Además, postula que se tengan por no puestos, el resto de los hechos probados, del cuarto al decimoquinto, por entender que de la documental invocada tan solo consta acreditado el tiempo de presencia y el tiempo de trabajo efectivo, mas no las horas extraordinarias.
Tampoco se estima esta pretendida supresión, toda vez que en los ordinales indicados (4º a 15º) se limita el juzgador a consignar los registros de "horas de asignación de trayecto hasta la finalización del mismo" y "horas de conexión sin transportar usuarios", sin calificar en ningún momento, tales conceptos, de horas extraordinarias en dicho relato de probanzas.
TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo en el art. 193 c) LRJS, en un primer motivo de recurso, se denuncia la infracción del art. 24.4 CE y art. 1214 CC, y jurisprudencia de los Tribunales superiores que invoca, sosteniendo que el actor no ha acreditado la realización de horas extraordinarias y horas nocturnas, en aplicación de lo dispuesto en la normativa vigente y la jurisprudencia anteriormente citada, por lo que, procede anular la Sentencia recurrida, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
En efecto, como sostiene el recurrente el actor en su demanda afirmaba haber realizado un exceso de jornada, de 2 horas diarias, al hacer jornadas de 10 horas cada día, sin embargo, tras recibir el oficio pedido a CABIFY ESPAÑA S.L., propietaria de la aplicación móvil CABIFY, aportando las horas de conexión del trabajador en el período reclamado, para acreditar las horas extras y nocturnas, lo cierto es que el actor no desglosó sus peticiones, ni corrigió la demanda, pese a desprenderse de los mismos, que no se realizaban todos los días dos horas extraordinarias. Recuerda que conforme al art. 1214 CC, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión del demandante, le corresponde a éste, e invoca sentencias del TSJ de Madrid, que no pueden fundar este motivo, al no constituir jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil.
El motivo debe ser necesariamente desestimado, por cuanto si bien el 1214 del Código Civil fue derogado por la disposición derogatoria única 2.1 de la LEC, el art.217.2 de dicha ley, igualmente atribuye al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de su demanda, y lo cierto es que en el presente supuesto, el magistrado de instancia, desglosa en los hechos probados 3º a 14º los registros de horas de asignación de trayecto y de horas conectado a la aplicación del actor, en el período de febrero a diciembre de 2021, inclusive, y estima parcialmente la demanda, al no estimarse acreditados los hechos que en la misma afirmaba, sin que se aprecie indefensión alguno para la contraparte, al estar perfectamente razonado el criterio aplicado, sin perjuicio de su acierto o no desde el punto de vista jurídico; por lo que el motivo fracasa.
CUARTO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS se denuncia la infracción de los artículos 7 y 13 del Convenio colectivo del Sector de Alquiler de vehículos con y sin conductor, suscrito por ASEVAL, CCOO y UGT, el art. 8 del Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, art. 35.4 ET, y jurisprudencia en cuanto al tiempo de presencia/disposición y tiempo de trabajo efectivo.
Entiende el recurrente que el juzgador hace una interpretación errónea de los preceptos invocados y jurisprudencia de los Tribunales superiores, al considerar que "deben considerarse tiempo de trabajo efectivo todo aquel periodo durante el que el trabajador se encuentra conectado a la aplicación, pues, durante él no puede disponer de su tiempo, debiendo permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a atender el servicio que le asigne" Señala que en la sentencia se indica que se está realizando una jornada de 12 horas diarias, lo que contradice su propia valoración en el fundamento cuarto, y contradice lo afirmado por el demandante en el hecho cuarto de su demanda.
Se invoca la STS 312/2022 de 6 de abril, recurso 85/2020, y considera que el actor no realizó horas extraordinarias, ni rebasó el cómputo total establecido en el convenio colectivo de aplicación, de los artículos 7 y 13 del Convenio, el art. 8 del RD 1561/1995 y art. 35.4 ET.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado en varias ocasiones esta Sala de lo Social, en sentido contrario al pretendido por el recurrente, en sentencias de 25-10-23 (seccióm 2ª; recurso 541/23) y recientemente en Sentencia 3/2024 de 10 de enero (sección 2ª), seguida por la de la misma sección de 31-01-24 (rec. 788/23). Decía la Sentencia de 10-01-24:
"La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que es incorporada por el Estatuto de los Trabajadores y por el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, con carácter general contiene una definición exclusivamente dual del tiempo del trabajador, distinguiendo en su artículo 2 entre el tiempo de trabajo ("todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales") y el periodo de descanso ("todo período que no sea tiempo de trabajo"). Sobre este esquema dual el tiempo en el cual el trabajador debe permanecer en su vehículo, conectado a la aplicación y a disposición de la empresa para atender los servicios que surjan tiene la condición de tiempo de trabajo. Sobre este esquema el recurso debería ser desestimado, al no admitir un concepto intermedio como el de tiempo de presencia.
Ahora bien, el artículo 17.3 de la Directiva permite a los Estados establecer excepciones, entre ellas para los "trabajadores del sector de transporte de pasajeros, en servicios de transporte urbano regular", que no es el caso que nos ocupa, puesto que no estamos ante servicio de transporte regular, sujeto a horarios y líneas fijas. Por otra parte el artículo 20 de la Directiva también excepciona de la aplicación de determinadas disposiciones de la misma a los trabajadores móviles, que el artículo 2.7 define como "todo trabajador empleado como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte de pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior". A estos trabajadores resulta de aplicación la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, en cuyo artículo 3, además del concepto de tiempo de trabajo aparece el de "tiempo de disponibilidad", definido como:
"Los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular". Y también "para los trabajadores móviles que conducen en equipo, el tiempo transcurrido durante la circulación del vehículo sentado junto al conductor o acostado en una litera".
En aplicación de todo ello el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, contiene unas disposiciones especiales para el sector de transporte y también el de trabajo en el mar, resultando que en estos casos se rompe el esquema dual (trabajo/descanso) y el artículo 8 del Real Decreto contempla un concepto intermedio, que es el "tiempo de presencia" como algo distinto al trabajo efectivo. En concreto dice que "se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga" y que "se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares", remitiendo la concreción de todo ello a la negociación colectiva. Para determinar en qué sectores se puede aplicar ese concepto intermedio hay que acudir a los artículos siguientes, donde aparece:
A) Los transportes por carretera (solamente a los trabajadores móviles), incluyendo una disposición especial para los transportes urbanos;
B) El transporte ferroviario;
C) El transporte y trabajos aéreos, distinguiendo entre el personal de vuelo y el personal aeronáutico de tierra;
D) El trabajo en el mar.
Lo primero que hemos de determinar en este caso es si la actividad del conductor de una empresa de alquiler de vehículos automóviles con conductor queda encuadrado dentro del primero de estos sectores, esto es, el transporte por carretera, porque si la respuesta es negativa entonces el concepto de tiempo de presencia no es aplicable y el recurso deberá ser ineludiblemente desestimado.
La recurrente alega que su actividad es la de alquiler de vehículos con conductor y de ahí su alegación de la regulación de los tiempos de presencia en el convenio colectivo aplicable a dicho sector en la Comunidad de Madrid. Siendo esto así, desde un punto de vista formal no estamos ante una empresa que se dedique a realizar contratos de transporte de personas, sino contrato mixto de arrendamiento de vehículo automóvil y arrendamiento de servicios (conducción) conjuntos. Por tanto en principio estaríamos fuera del ámbito del transporte. Pero esta aproximación puramente formal y civilista no es decisiva ni conduce a una solución cierta.
Desde el punto de vista de la aplicación de las Directivas 2003/88/CE y 2002/15/CE no toda empresa que opere con vehículos y conductores es una empresa de transportes sujeta a esta última y en este sentido podemos reseñar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (recurso 123/2020 ), 26 de septiembre de 2022 (recurso 111/2020 ), 22 de noviembre de 2022 (RCUD 3318/2021 ) ó 7 de junio de 2023 (recurso 221/2021 ), con apoyo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01 , según las cuales la Directiva 2003/88/CE , de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, resulta aplicable en toda su extensión en el sector del transporte en ambulancia, por cuanto el concepto "transporte por carretera", a efectos de la Directiva 93/104 (hoy 2003/88/CE) no incluye el transporte sanitario. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de octubre de 2004 en los asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01 razonaba (parágrafos 66 a 69) esta conclusión, relativa al transporte sanitario, de la siguiente manera:
" 66. En su sentencia de 4 de octubre de 2001, Bowden y otros (C-133/00 , Rec. p. I-7031), el Tribunal de Justicia declaró que dicha disposición debe interpretarse en el sentido de que todos los trabajadores empleados en el sector del transporte por carretera, incluido el personal administrativo, están excluidos del ámbito de aplicación de dicha Directiva.
67 Como excepciones al régimen comunitario en materia de ordenación del tiempo de trabajo establecido por la Directiva 93/104, las exclusiones del ámbito de aplicación de ésta mencionadas en su artículo 1, apartado 3 , deben ser objeto de una interpretación que limite su alcance a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que estas exclusiones pretenden proteger (véase, por analogía, la sentencia Jaeger, antes citada, apartado 89).
68 Pues bien, el sector del transporte fue excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/104 debido a que, en dicho ámbito, ya existía una normativa comunitaria que establece disposiciones específicas en materia, concretamente, de ordenación del tiempo de trabajo, por la naturaleza particular de la actividad de que se trata. Sin embargo, dicha normativa no es aplicable a transportes realizados en situación de emergencia o dedicados a misiones de socorro.
69 Además, la sentencia Bowden y otros, antes citada, se basa en la pertenencia del empresario a uno de los sectores de los transportes expresamente enumerados en el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 93/104 (véanse los apartados 39 a 41 de dicha sentencia..."
Aplicando dicho criterio lo relevante pasa a ser, a efectos de considerar si el alquiler de automóvil con conductor está incluido dentro del concepto de transporte por carretera a efectos de la Directiva 93/104/CEE (hoy 2003/88/CE ), si el mismo está incluido en la normativa europea que establece disposiciones específicas en materia de ordenación del tiempo de trabajo para la actividad de transportes por carretera. Esa normativa es, como hemos dicho, la constituida por la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, que es la que regula el concepto de tiempo de disponibilidad. El ámbito de aplicación de esa Directiva se define en su artículo 2 diciendo que "se aplicará a los trabajadores móviles empleados por empresas establecidas en un Estado miembro y que participen en actividades de transporte por carretera incluidas en el Reglamento (CEE) n° 3820/85 , o, en su defecto, en el Acuerdo AETR". Ese Reglamento (CEE) 3820/85 fue sustituido por el Reglamento (CE) 561/2006 de 15 de marzo de 2006 , relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, modificado a su vez por el Reglamento (UE) 2020/1054, de 15 de julio de 2020. Y el Reglamento 561/2006 dice en su artículo 2 que se aplica al transporte por carretera (...) de viajeros en vehículos fabricados o adaptados de forma permanente para transportar a más de nueve personas, incluido el conductor, y destinados a tal fin", diciendo después en su artículo 3 que no se aplica "al transporte por carretera efectuado mediante: (...) a) vehículos destinados al transporte de viajeros en servicios regulares cuando el trayecto del servicio de que se trate no supere los 50 kilómetros (...)". Tales preceptos no han sido afectados por la reforma introducida por el Reglamento (UE) 2020/1054 . En este caso se está haciendo referencia a transporte de viajeros con vehículos automóviles, no alegándose ni constando que el trabajador lo preste con un vehículo de nueve o más plazas ni para recorridos superiores a los 50 kilómetros por servicio, siendo lo primero imposible si se dedica al arrendamiento de vehículos sin conductor, porque como veremos esa actividad puede realizarse únicamente con vehículos de turismo. Por tanto la actividad que aquí nos ocupa queda extra muros del Reglamento 561/2006 y por tanto de la Directiva 2002/15/CE y consecuentemente dentro de la regulación común de la Directiva 2003/88/CE , puesto que el artículo 2.2 de la Directiva 2002/15/CE expresamente dice: "Las disposiciones de la Directiva 93/104/CE se aplicarán a los trabajadores móviles excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva", criterio que precisamente es el que aplica la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de octubre de 2004 en los asuntos acumulados C-397/01 a C-403/01 . Ello implica, proyectando dichas conclusiones sobre el Derecho interno, que no entra dentro del ámbito de la regulación especial para el transporte por carretera del Real Decreto 1561/1995 y no es aplicable el concepto de tiempo de presencia (o tiempo de disponibilidad en el lenguaje de la versión española de la Directiva 2002/15/CE ).
Es cierto que el artículo 99.4 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres , tal y como quedó redactado por el artículo 1.57 de la Ley 9/2013, de 4 de julio , dice que "fuera de los supuestos de colaboración previstos en esta ley, únicamente podrán arrendarse con conductor los vehículos de turismo" y que "el arrendamiento de vehículos de turismo con conductor constituye una modalidad de transporte de viajeros y su ejercicio estará condicionado a la obtención de la correspondiente autorización, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 43.1 y lo que reglamentariamente se establezca con carácter específico en relación con dicha modalidad de transporte" (desarrollo reglamentario realizado en el ámbito de competencia del Estado por la Orden FOM/36/2008 , de 9 de enero), a lo que después se han añadido otras previsiones que no afectan al caso por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio. Pero dicha disposición no afecta a las conclusiones anteriores porque el concepto de transporte por carretera a efectos de la Directiva 2003/88/CE y la eventual exclusión de la dualidad conceptual entre tiempo de trabajo y periodo de descanso (con la aplicación del concepto de tiempo de presencia) tiene alcance europeo, es un concepto del Derecho de la Unión y no del Derecho nacional, por lo que las disposiciones al respecto del Derecho interno definiendo el concepto de transporte por carretera no pueden primar sobre el Derecho de la Unión en el ámbito de aplicación de éste, que es la ordenación del tiempo de trabajo. En ese sentido incluso un sector que claramente pueda inequívocamente considerarse integrado dentro del transporte a efectos de aplicar la legislación sobre transportes terrestres, estatal o europea, puede estar excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 2002/15/CE si no cumple los criterios de la misma (por remisión al Reglamento 561/2006 ) y por tanto queda plenamente incluido dentro de la Directiva 2003/88/CE sin posibilidad de excepción estatal, con lo cual no le es de aplicación el concepto de tiempo de presencia o de disponibilidad.
Pero es que además debemos recordar que incluso si entendiésemos lo contrario y considerásemos que en este caso estamos ante un trabajador móvil del transporte por carretera a efectos del Real Decreto 1561/1995, su artículo 10 del contiene una previsión específica que altera las definiciones de tiempos de trabajo y de presencia:
" 3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.
4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.
En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:
a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.
b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.
c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.
d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo".
Todo ello es aplicación de las definiciones de tiempo de trabajo y de tiempo de disponibilidad contenidas en el artículo 3 de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002 , relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera. En esta Directiva los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, se consideran como de trabajo efectivo y no como tiempo de disponibilidad.
Con esta definición el tiempo en el que el trabajador de un automóvil de alquiler permanece en su vehículo y conectado a la aplicación a la espera de un servicio también debe ser considerado tiempo de trabajo efectivo, puesto que "no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal".
Así lo entendió la sentencia recurrida, afirmando que no podía admitirse la licitud de la cláusula contractual en cuya virtud, solo se computan los períodos durante los que el vehículo se encuentra en circulación, debiendo considerarse como tiempo de trabajo efectivo el dedicado por el trabajador a la recogida y devolución del vehículo, a su acondicionamiento, así como el tiempo de conexión a la plataforma, mientras que debe considerarse como tiempo de espera el restante, siempre que la empresa no acredite que es tiempo de descanso. Por lo que, acogiendo los razonamientos expuestos en la doctrina de la Sala anteriormente reproducida, el motivo debe ser desestimado, al no apreciarse ninguna de las infracciones denunciadas.
QUINTO.- En el tercero y último de los motivos de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 218 LE con respecto a la falta de motivación de los pronunciamientos judiciales; entendiendo que esa falta de motivación ocasiona indefensión a las partes. Dicho esto, sostiene el recurrente, que en caso de desestimarse el motivo anterior, y si se entendiese por tiempo de trabajo todo aquel que el trabajador está a disposición de la empresa, existiría un error en el cálculo matemático efectuado por el juzgador, ya que en el fundamento de derecho cuarto desgrana mes a mes el número de días que se superó el cómputo de las 8 horas, mas no especifica cuántas horas de más se realizaron, haciendo en el fundamento siguiente, un simple cálculo de los días en que se supera la jornada más no en cómputo de horas.
Acude el recurrente al doc. 19 aportado por la empresa, en el que se apoyó el juzgador para estimar parcialmente la demanda, y señala que según dicho documento el exceso de horas ascendería a 312,64 horas, y no 163 días como indicaba el juzgador; exceso de jornada que multiplicado por el valor de la hora extraordinaria que consta en las tablas salariales (11,27 euros) arrojaría un total a abonar por dicho concepto de 3.523,44 euros.
En cuadro que adjunta efectivamente refleja la recurrente el exceso de jornada, en horas, realizado por el actor, en el período reclamado atendiendo al documento aportado por Cabify (doc. 19 de la empresa), que fue expresamente asumido por el juzgador de instancia, incluyendo tanto las horas de asignación del trayecto hasta la finalización del mismo, como las horas conectado a la aplicación sin transportar usuarios de Cabify; y ello arroja un exceso de jornada de 312,64 horas, que al precio reclamado de 11,27 euros (dato no controvertido) arroja un total de 3.523,44 euros.
Procede la estimación del presente motivo, en este punto, por cuanto ciertamente en la valoración de la prueba que realiza el juzgador a quo, tan solo se expone el número de días en los que se realizó un exceso de jornada, atendiendo tanto a las horas empleadas en la asignación del trayecto, como a las horas en que estuvo conectado a la aplicación, sin transportar usuarios, mas no se desglosa debidamente día a día, qué exceso de jornada concreto se produjo. Y partiendo además del dato erróneo de que el número de días reclamados en la demanda eran 274 (cuando en realidad eran 294) y la cuantía reclamada eran 7212,80 euros, razona que al acreditarse solo el exceso de jornada en 163 días, sin concretar ni especificar más, basta con hacer una regla matemática que arrojaría un total adeudado de 4.290,82 euros.
No podemos compartir tal razonamiento que carece de todo rigor, debiendo estar a las horas de exceso de jornada, efectivamente acreditadas, con base en los registros enviados por Cabify, lo que totaliza, como defiende la recurrente, un total de 312,64 horas extras, que a razón de 11,27 euros hora, supone una cuantía a abonar por tal concepto de 3.523,44 euros, tal y como mantiene la recurrente.
Ninguna objeción se planteó en el recurso a la cuantía reconocida por plus de nocturnidad, por lo que procede mantenerla.
En consecuencia, se estima la pretensión subsidiaria planteada en el recurso, y revocando en parte la sentencia recurrida, estimamos parcialmente la demanda inicial, condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador la cantidad de 3523,44 euros en concepto de horas extras, manteniendo lo relativo al plus de nocturnidad (2.671,92 euros más 10% de mora).
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
