Sentencia Social 480/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Sexta, Rec. 149/2024 de 20 de junio del 2024

PRIMERO. 1.Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda declara la improcedencia del despido operado por la entidad demandada con efectos de 3 de agosto de 2022, se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil LEROY MERLIN ESPAÑA SLU.

2.Razones de lógica procesal conducen a abordar en primer término el motivo de revisión fáctica introducido por la actora en su escrito de impugnación por el cauce del artículo 197.1 de la LRJS, en cuya virtud "...En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el hecho probado tercero para que en adelante rece como sigue: "La demandante ha sufrido las siguientes bajas de larga duración:

- Desde el 6 de noviembre de 2017 al 16 de noviembre de 2018 por patología lumbar.

- Desde el 30 de julio de 2019 al 26 de agosto de 2020 por ansiedad.

- Desde el 23 de abril de 2021 al 17 de mayo de 2022 por patología de articulaciones (rodilla derecha). Tras la última IT el INSS dictó resolución por la que se emitió el alta médica de la trabajadora por entender que las limitaciones que padecía no le incapacitaban para realizar las funciones de su puesto de trabajo de vendedora.

En febrero de 2019, se realizó a la actora un reconocimiento médico en el que se le aplican por QUIRON los protocolos de ruido, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, vibraciones, trabajos en alturas, dermatosis laboral, asma laboral, conducción de vehículos, radiaciones no ionizantes, estrés térmico y psico social, en que se le declaraba "Apta con limitaciones", no debiendo permanecer en bipedestación prolongada, recomendando pausas de unos 5-10 minutos cada 2 horas y no debía manipular más de 10 kg. (folio 244) En febrero de 2021, se le realiza un segundo reconocimiento médico en el que se le aplican por QUIRON los protocolos de ruido, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, vibraciones, trabajos en alturas, dermatosis laboral, asma laboral, conducción de vehículos, radiaciones no ionizantes, estrés térmico y psico social, y se establece nuevamente que es "Apta con limitaciones", señalando que no debe coger más de 10 kg de peso, no hacer movimientos repetidos de flexión de columna lumbar y con descansos de 5-10 minutos cada hora. (folio 245)

Finalmente, en fecha 27 de julio de 2022 se emitió un informe nuevamente por Quirón Prevención aplicando los protocolos de ruido, manipulación manual de cargas, posturas forzadas, vibraciones, trabajos en alturas, dermatosis laboral, asma laboral, conducción de vehículos, radiaciones no ionizantes, estrés térmico y psico social, declarándola No Apta para el desempeño del puesto de trabajo de Asesor de ventas (Vendedora), estableciendo que debe evitar manipulación manual de cargas (levantamiento, tracción y empuje) 5 kg, no debe realizar tareas que conlleven bipedestación estática/dinámica prolongada debiendo alternar con sedestación cuando la bipedestación estática/dinámica sea mantenida en el tiempo (orientativo 10 minutos de sedestación por cada ahora de bipedestación estática/dinámica), no debe realizar tareas que conlleven posturas de flexo extensión con la columna lumbar, no 5 debe realizar tareas que impliquen elevación de los miembros superiores por encima de los hombros, no debe realizar tareas que impliquen trabajar de rodillas y en cuclillas. (folio 218) - Documento nº 36 del ramo de prueba de la parte demandada".

3.Como recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2022 (Recurso 219/2021) "reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

B) No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

C) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS 6 junio 2012, rec.166/2011, con cita de otras muchas).

4.Atendiendo a la precitada doctrina, así como al contenido de los informes que obran a los folios 244, 218 y 357 vuelto, el motivo fracasa, en tanto que si bien efectivamente consta en ellos que el informe emitido por Quirónprevención fue realizado atendiendo al protocolo referido; no menos veraz resulta que la citada mención carece de trascendencia alguna para la alteración del sentido del fallo que se persigue, pues indican los propios técnicos que la evaluación y examen de la actora se ha hecho en relación con las condiciones de trabajo del puesto por ella ocupado.

SEGUNDO.1.Interesa a continuación el actor que el hecho probado cuarto rece en adelante como sigue: "CUARTO. - El puesto de vendedor tiene como misión garantizar la satisfacción y fidelización de los clientes aportando soluciones completas a sus necesidades a través del autoservicio y/o de la acogida, la escucha y el asesoramiento.

Las funciones que engloban el puesto de trabajo de vendedor vienen establecidas en los folios 333 a 340, que se dan por reproducidos, y se dividen en: relación con el cliente, gestión comercial y gestión de stock prestando servicios en la sección de jardinería de la tienda del Centro Comercial perteneciente a la empresa demandada".

2.El motivo se rechaza por cuanto la mayor precisión que se pretende incluir en nada altera el sentido del fallo, pues ya se refiere la juzgadora en el ordinal que se combate al conjunto de actividades que integran la del puesto de trabajo por ella ocupado.

TERCERO.1.En último término solicita Doña Brenda que se incluya un novedoso ordinal sexto que diga que: "En el momento del despido, Leroy Merlín ofrecía sus servicios a través de la venta telefónica, por la web, la app y sus 133 tiendas físicas (folio 341, 342 y 345). Leroy Merlín se convirtió en 2022 en el 4º ecommerce más visitado de España".

2.Por no corresponder los folios precitados (341,342 y 345) con los documentos que se citan (en tanto en cuanto que el expediente completo remitido por el Juzgado de lo Social a esta Sala únicamente cuenta 312 folio) el motivo fracasa.

CUARTO.1.Despejado lo anterior, procede analizar el recurso que nos ocupa, en el que la compañía destina su primer y único motivo de recurso, construido al cobijo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el magistrado de instancia. En concreto, denuncia como infringidos los artículos 52.a) y 53.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el artículo 108 de la LRJS y de la doctrina judicial y jurisprudencial que cita.

Afirma quien recurre que actuó diligentemente pues no acudió intempestivamente al despido de la actora, sino que fue adaptando progresivamente su puesto de trabajo hasta que su situación clínica determinó la imposibilidad de atender a su ocupación ordinaria, no existiendo puestos compatibles con sus patologías y limitaciones; añadiendo que la comunicación extintiva es suficiente y adecuada en tanto que resulta respetuosa con el derecho a la intimidad y a la protección de datos sensible de la trabajadora.

2.Se opone la actora a la estimación del recurso denunciando la defectuosa técnica procesal con que aquél fue construido, por cuanto se limita quien recurre a citar el derecho que considera infringido, pero sin proporcionar razonamiento alguno que sostenga tal denuncia. Añade que en cualquier caso la actuación empresarial resulta encajable en la conducta proscrita por la más reciente doctrina jurisprudencial que impide acudir al despido de manera automática, sin haber agotado previamente las opciones de recolocación del trabajador enfermo.

3.Planteado el debate en estos términos, ha de partir esta Sección de Sala del incuestionado relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas:

- La demandante ha prestado servicios desde el 15 de febrero de 1999 para la empresa demandada, con la categoría profesional de "Profesional", realizando funciones de vendedora de productos de jardinería en el establecimiento de la empresa sito en Centro Comercial Rivas Futura de Rivas Vaciamadrid, con contrato indefinido a tiempo completo, y un salario de 19.891,80 €/año.

- En fecha 3 de agosto de 2022, se notificó a la trabajadora mediante carta su despido por ineptitud sobrevenida, en base a un informe de fecha 27 de julio de 2022 (por error consta en la carta de despido 22 de julio) en el que se calificaba a la trabajadora como "No apto para el desempeño del puesto de trabajo", indicando que las limitaciones que establece el informe hacen que sea imposible su incorporación en ninguno de los puestos de trabajo que la tienda le pueda facilitar dentro del Grupo Profesional de Profesionales, dado que las dolencias que sufre la misma son incompatibles con la realización del trabajo para el que fue contratada, poniendo en peligro incluso su integridad física por la ineptitud sobrevenida con posterioridad al inicio de su relación laboral con la empresa.

- La empresa abonó a la actora la cantidad de 20 días de salario por año trabajado en virtud del art. 53.1.b) ET, siendo la misma la de 19.619,31 €, así como la cantidad por el preaviso incumplido de 733,97 € y la liquidación en la cantidad de 1.218,36 €.

- La demandante ha sufrido las siguientes bajas de larga duración: Desde el 6 de noviembre de 2017 al 16 de noviembre de 2018 por patología lumbar. Desde el 30 de julio de 2019 al 26 de agosto de 2020 por ansiedad. Desde el 23 de abril de 2021 al 17 de mayo de 2022 por patología de articulaciones (rodilla derecha). Tras la última IT el INSS dictó resolución por la que se emitió el alta médica de la trabajadora por entender que las limitaciones que padecía no le incapacitaban para realizar las funciones de su puesto de trabajo de vendedora.

- En febrero de 2019, se practicó a la actora un reconocimiento médico en que se le declaraba "Apta con limitaciones", no debiendo permanecer en bipedestación prolongada, recomendando pausas de unos 5-10 minutos cada 2 horas y no debía manipular más de 10 kg.

- En febrero de 2021, se le realiza un segundo reconocimiento médico y se establece nuevamente que es "Apta con limitaciones", señalando que no debe coger más de 10 kg de peso, no hacer movimientos repetidos de flexión de columna lumbar y con descansos de 5¬ 10 minutos cada hora.

- Finalmente, en fecha 27 de julio de 2022 se emitió un informe nuevamente por Quirón Prevención declarándola No Apta para el desempeño del puesto de trabajo de Asesor de ventas (Vendedora), estableciendo que debe evitar manipulación manual de cargas (levantamiento, tracción y empuje) 5 kg, no debe realizar tareas que conlleven bipedestación estática/dinámica prolongada debiendo alternar con sedestación cuando la bipedestación estática/dinámica sea mantenida en el tiempo (orientativo 10 minutos de sedestación por cad ahora de bipedestación estática/dinámica), no debe realizar tareas que conlleven posturas de flexoextensión con la columna lumbar, no debe realizar tareas que impliquen elevación de los miembros superiores por encima de los hombros, no debe realizar tareas que impliquen trabajar de rodillas y en cuclillas.

- Las funciones que engloban el puesto de trabajo de la actora se dividen en: relación con el cliente, gestión comercial y gestión de stock, prestando servicios en la sección de jardinería de la tienda del Centro Comercial perteneciente a la empresa demandada, conllevando además del trato con el cliente y el control de material de venta y stock, el cargar peso y materiales voluminosos, colocación de mercancía subiendo y bajando escaleras, en situación de cuclillas igualmente, así como hacer esfuerzos al tirar de palets, cortar césped artificial, montaje de estructuras y ambientes, debiendo estar en pie la jornada de 7 horas, así como andar al almacén y de un pasillo a otro.

QUINTO.1.Sostiene la entidad demandada la suficiencia de la comunicación de despido, por cuanto precisaba con la suficiente precisión los hechos que fundamentaban la decisión extintiva, sin incurrir en introducción de datos sensibles relativos a la salud de la trabajadora, que en cualquier caso se encontrarían protegidos.

2.Esta Sala ya ha tenido ocasión de abordar la cuestión que nos ocupa, concretamente en sentencia de 8 de junio de 2022, RSU.413/2022, donde vinimos a concluir que "debemos preguntarnos por ello si es posible cohonestar las exigencias formales de la carta de despido con las exigencias de protección de los datos relativos a la salud. Y la respuesta es afirmativa, porque si pensamos en que la carta de despido es una garantía del trabajador para que pueda conocer las causas de su despido y articular su defensa, basta con que en la misma se haga expresa referencia a las conclusiones transmitidas por el servicio de prevención a la empresa (la mención "no apto" o "apto con limitaciones", con las precisiones necesarias respecto al ámbito de esa declaración) para que el trabajador no quede en situación de indefensión, dado que él si tiene acceso a las conclusiones completas del servicio de prevención, que está obligado por Ley a comunicar los resultados de la vigilancia de la salud al trabajador ( artículo 22.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), siendo una norma de inexcusable cumplimiento para el mismo cuyo incumplimiento daría lugar a responsabilidades de toda índole. El trabajador por tanto no queda en indefensión, salvo que el servicio de prevención de la empresa hubiera incumplido su obligación informativa. Dado que el servicio de prevención es un auxiliar contractual de la empresa para que ésta pueda cumplir con su colaboración sus obligaciones preventivas, las actuaciones del servicio de prevención son imputables a la empresa, de manera que el eventual incumplimiento de la obligación informativa sobre los resultados de la vigilancia de la salud al trabajador afectado sí daría lugar a la declaración de nulidad o improcedencia del despido, sin perjuicio de las acciones de regreso que competen a la empresa para reclamar las responsabilidades que procedan de su servicio de prevención. Si por el contrario éste ha cumplido su obligación informativa antes de la comunicación del despido objetivo, con los datos que el trabajador tiene en su poder podrá decidir si los lleva al proceso para cuestionar en el mismo la declaración de ineptitud derivada de las conclusiones del servicio de prevención. En estos casos la posición procesal más débil la tendrá la empresa, que solamente podrá articular su defensa en base a la declaración genérica de no aptitud del servicio de prevención, sin conocer los datos que fundamentan la misma.

d) Otra cuestión distinta, que no se plantea en este motivo, puesto que no afecta al requisito formal de la comunicación escrita del despido objetivo y su causa, es la legalidad de utilizar los datos resultantes de la vigilancia de la salud y la declaración de no aptitud del servicio de prevención para articular un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, puesto que el artículo 22.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales nos dice que "los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador".

En definitiva, la ausencia en la comunicación escrita de la decisión extintiva de los datos concretos sobre la salud del trabajador que fundamentan la declaración de no aptitud no vulnera el artículo 53.1.a del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que la decisión extintiva incorpore la declaración de no apto dada por el servicio de prevención y siempre y cuando el trabajador haya recibido de dicho servicio de prevención con anterioridad el resultado completo de la actividad de vigilancia de la salud llevada a cabo por dicho servicio, porque en tal caso el trabajador conoce en el momento de recibir la carta de despido los datos en que se fundamenta la declaración de no apto del servicio de prevención y puede combatir en juicio la misma"

3.Como en el motivo que analizamos no se cuestiona otra cosa que la falta, o no, de consignación en la carta de despido de los datos sobre la salud del trabajador no denunciando, y no que no hubiera recibido la actora del servicio de prevención los resultados de sus actividades de vigilancia sanitaria en los que se basaba la declaración de no apto, el motivo ha de ser acogido en este punto, si bien ello no determinará la estimación del recurso por los motivos que seguidamente ofreceremos.

SEXTO.1.Y es que conviene recordar que el artículo 52.a) del ET proclama que el contrato de trabajo podrá extinguirse "por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento."

E interpretando este precepto el propio Tribunal Supremo recientemente vino a colegir (en sentencia de pleno de 23 de febrero de 2022, recurso 3259/2020) que "La noción de ineptitud sobrevenida, a falta de una definición legal expresa, se ha asociado a una falta de habilidad para el desempeño de la actividad laboral que resulta en impericia o incompetencia y se traduce en un bajo rendimiento o productividad de carácter permanente y no relacionado con una actitud dolosa del trabajador. Se puede relacionar con una disminución de las condiciones físicas o psíquicas del trabajador o con la ausencia o disminución de facultades, condiciones, destrezas y otros recursos personales necesarios para el desarrollo del trabajo en términos de normalidad y eficiencia, entendido como imposibilidad de desempeño de todas o al menos las funciones básicas del puesto de trabajo. Cabe, a estos efectos, dentro del concepto de ineptitud la ausencia o falta de una condición legal o requisito específico, como puede ser la pérdida de una autorización o título habilitante para el ejercicio de la actividad, como la privación del permiso de conducir cuando sea exigible conducir para el ejercicio del puesto de trabajo.

El art. 53.1.a ET prevé que, "la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa".

Así pues, es claro que, la empresa, que pretenda extinguir el contrato de trabajo de trabajo por ineptitud sobrevenida del trabajador, deberá precisar en la carta de extinción cuales son las limitaciones del trabajador y de qué manera provocan una ineptitud sobrevenida para el desempeño de las tareas propias de su profesión.

El art. 122.1 LRJS, que regula la calificación de la extinción del contrato dispone que "se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

Es claro también que, la carga de la prueba de la ineptitud del trabajador para el ejercicio de su profesión corresponderá a la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 122.1 LRJS, en relación con el art. 217.3 LEC.

2. Los trabajadores, en la relación de trabajo, tienen derecho, conforme dispone el art. 4.2.d ET "a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales" y están obligados, a tenor con lo dispuesto en el art. 5.b ET a "observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten".

El art. 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que regula la vigilancia de la salud, dispone en sus apartados 1 a 3, lo siguiente:

1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.

El apartado cuarto del artículo examinado prevé lo siguiente:

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

El art. 31. 3. f de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que regula los servicios de prevención, dispone que éstos deberán proporcionar asesoramiento y apoyo a las empresas sobre "la vigilancia y salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo" y establece, a continuación que, si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios, la asunción de las funciones respecto a dicha materia se efectuará por los servicios de prevención ajenos.

El art. 19.1 del RD 39/1997, de 17 de enero, del reglamento de servicios de prevención, que regula las funciones de las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención, dispone que las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en relación con las actividades concertadas, correspondiendo la responsabilidad de su ejecución a la propia empresa. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que les corresponda a las entidades especializadas en el desarrollo y ejecución de actividades como la evaluación de riesgos, la vigilancia de la salud u otras concertadas, precisándose en su apartado segundo, que dichas entidades asumirán las funciones señaladas en el art. 31.3 LPRL.

La lectura de los preceptos examinados permite deducir que, los servicios de prevención ajenos tienen, entre otras misiones, la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. De este modo, cuando constaten, en su función de vigilancia de la salud de los trabajadores, que éstos han perdido sobrevenidamente su aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, están obligados a informar al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención de sus conclusiones sobre dicha pérdida de aptitud o, sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, todo ello con respeto a las cautelas previstas en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 22 de la LPRL, puesto que dicha información contiene datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores.

Cuando el servicio de prevención ajeno informe al empresario sobre la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET, deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo.

Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL.

Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL, relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL, ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos.

Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual, debiendo resaltarse que, en la carta de despido se afirma que el dictamen NO APTO, del servicio de prevención ajeno, "...le impide realizar la mayor parte de las tareas habituales e inherentes a su categoría profesional y para cuya ejecución usted fue contratado".

2.La aplicación de la referida doctrina al caso que nos ocupa determina la desestimación del recurso, por cuanto más allá del informe elaborado por el servicio de prevención contratado por la empleadora, no se ha agotado la carga probatoria a que se refiere el Alto Tribunal, debiendo reseñar (por su valor probatorio) las afirmaciones contenidas en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en el que se afirma que ha quedado "acreditado que la trabajadora ha sido despedida por ineptitud sobrevenida sin que se haya dado más alternativa que ésta a su situación, si bien, la trabajadora tiene una serie de patologías que le impiden llevar a cabo su trabajo de forma íntegra como sí ha quedado probado, la empresa no le ha ofrecido otras alternativas que no sea el despido, sin haber basado el mismo en pruebas objetivas, ya que incluso el informe del prevención es escueto y resumido, además de ser la única prueba aportada como justificación para el despido, no reflejando la imposibilidad absoluta de la trabajadora para llevar a cabo las funciones de su trabajo".

Por consiguiente, no ha resultado acreditado que la compañía hubiere intentado infructuosamente la readaptación y recolocación de la actora en puesto compatible con su estado; no pretendiendo, por otra parte en esta sede, que dicha realidad se incorpore a las verdades procesalmente declaradas.

Se limita la compañía en su recurso a hacer supuesto de la cuestión, es decir, parte de hechos no declarados como probados en la sentencia de instancia para tratar de aplicar la norma que invoca como infringida con un resultado distinto. Y como dice la sentencia de la Sala de lo Civil de 19 de mayo de 2005, reiterando doctrina, "no cabe en casación hacer supuesto de la cuestión, es decir, partir de hechos distintos de los que ha declarado acreditados la sentencia de instancia, pues ello sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria y, especialmente, de la valoración de la prueba realizada en la instancia, que corresponde exclusivamente a ésta. Lo cual, que también coincide con el concepto y la función de la casación, ha sido mantenido por reiterada jurisprudencia: así, sentencias de 17 de mayo de 2000, 3 de mayo de 2001, 21 de noviembre de 2002 " (por todas, STS de 15 de mayo de 2007, recurso 44/2006).

En el mismo sentido, la sentencia de la Sala Cuarta de 15 de marzo de 2023 (recud.178/2022) añade que "El recurso se construye en este pasaje a partir de los hechos que considera acaecidos, presuponiendo el éxito de las dos revisiones interesadas en tal sentido.

Al no haber prosperado ninguna de las dos, quiebra por su propia base la infracción postulada respecto de horas extraordinarias y nuevas contrataciones.

El motivo de recurso acaba abordando un problema o supuesto diverso al que concurre, incurriendo así en el vicio o defecto que venimos denominando "petición de principio". Al haberse construido el motivo sobre bases fácticas erróneas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida. Este defecto se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec.128/2019 y las citadas en ella)".

3.En definitiva, conforme a lo razonado el recurso ha de ser desestimado, confirmado el fallo de la sentencia recurrida, dictada el 13 de octubre de 2023 por el Juzgado de lo Social número 2 de Madrid, en autos de despido 898/2022.

SÉPTIMO:La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación