PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por D. Joseph, se alza el demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por la empresa demandada y por D. Josías, y que se articula a través de dos motivos de recurso formulados respectivamente al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 de la LRJS solicitando que se revoque la sentencia de instancia y declare: "- Se declare la NULIDAD del despido de DON Joseph, condenándose a la demandada a readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes del despido y al abono de los salarios de trámite. - Que con carácter subsidiario a la petición de nulidad, se declare la IMPROCEDENCIA del despido debiendo optar la empresa demandada entre la readmisión o al abono de la indemnización legal correspondiente más el interés legal del dinero. Haciendo estar y pasar por dichas declaraciones a la demandada."
SEGUNDO.- 1. El escrito de recurso antes de comenzar con la exposición de los motivos de recurso planteados, señala en un apartado previo denominado antecedentes que la Sentencia de instancia convalida el despido del actor por medio de un ERE por causa económica -la cual fue reconocida por dicha parte en el acto de juicio oral- que terminó con acuerdo entre la empresa y RLT. Señala que el objeto del pleito, según dice la propia Magistrada de instancia en el Antecedente de Hecho SEGUNDO es "la insuficiencia explicativa de los criterios de afectación" y que resultando que, de acuerdo a la libre valoración de la prueba del juez de instancia, en el presente caso no se ha apreciado vulneración de derecho fundamental, esta parte desiste de su petición de la indemnización adicional por daño moral, pero mantiene la petición principal de nulidad y subsidiariamente de improcedencia. Y a la vista de tales alegaciones, si la parte desiste de su pretensión de vulneración de los derechos fundamentales y además a la vista de los demás motivos de recurso, no combate ya tampoco el pronunciamiento de la sentencia de instancia que aprecia que no está protegido el actor con la garantía de la prioridad de permanencia , no se advierte la razón por la que sigue manteniendo la petición principal de nulidad del despido cuando además no se articula motivo alguno de recurso para que se examinen las infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia de instancia en relación con tal pretensión de nulidad, por lo que tal petición principal en ningún caso podría reconocerse por la Sala.
2. A continuación desarrolla el primer motivo de recurso que se formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, proponiendo la supresión del Hecho Probado Sexto, pues dice que éste viene a transcribir un documento del ramo de prueba de la demandada del que se desconoce la autoría, la fecha de redacción y que, para mayor abundamiento, no se entregó a la Comisión Negociadora del ERE. Alega que la Sentencia de instancia, en su Hecho Probado Sexto, valida que los criterios de selección de los despedidos son los que constan en el Documento 64 del ramo de prueba de la demandada. Señala que el referido documento 64 no fue reconocido por esta parte en el acto de juicio oral y tampoco fue exhibido para su reconocimiento por parte de los testigos de la empresa demandada, dice que está sin fechar y sin firmar y que no cumple con lo previsto por el art.326.1 LEC, en relación con el art.319 de la misma norma y que no forma parte de la documentación entregada a la Comisión negociadora del ERE y argumenta que estos supuestos criterios de designación del Documento 64 -polivalencia, existencia de guardas legales y falta de carencia en las cotizaciones para la jubilación- nunca fueron debatidos en el Comisión Negociadora y que no tienen nada que ver con los recogidos en la Memoria y tampoco tienen nada que ver con los criterios referidos por la empresa durante las reuniones de la Comisión. Además, procede a realizar una valoración de la testifical tenida en cuenta por la sentencia, y dice que si efectivamente las circunstancias recogidas en el Documento 64 fueron las tenidas en cuenta para la designación de los despedidos, es evidente que la empresa habría hecho alguna comunicación a su plantilla para poder conocer la circunstancia personal de cada trabajador y tal comunicación no existió. Dice que no consta qué criterio de los recogidos en el Doc.64 debían primar frente a otros y procede a referir circunstancias del actor a partir de las cuales afirma que el recurrente también era uno de los trabajadores con más edad del Taller de Madrid y el criterio de edad/carencia sólo se ha tenido en cuenta para DON Amaro de acuerdo al propio Doc.64 y otra serie de alegaciones acerca de la situación en la que se queda el actor tras el despido y acerca del hecho de que no se incluyera el criterio de edad como factor social determinante en la designación de los despedidos -o no al menos para el caso del actor- y que el supuesto criterio de la polivalencia haya primado frente al de la edad.
3. Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".
De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, no podemos acceder a la supresión interesada pues por un lado el hecho probado sexto lo que refleja a partir no solo del documento 64 sino de los demás documentos citados en tal hecho como el documento 67, documento 52, documento 68, documento 66 y 65, son los criterios de designación aplicados a quienes conservan su puesto en el taller, siendo en el hecho probado quinto en el que se indica a partir de lo que consta en la memoria explicativa y en la Directiva 2000/78/CE para igualdad de trato en el empleo y ocupación a la que se remite tal Memoria, que de tal Memoria y Directiva se desprenden varios criterios como tales: económico, social (guarda legal, jubilaciones y cotizaciones, bajas médicas, hijos discapacitados), criterio de representación legal y polivalencia de trabajadores (mayores tareas y mayor afectación del puesto en ERTE), y como no se insta la revisión de tal hecho probado quinto, no se puede apreciar error alguno al valorar el documento 64 citado por la parte recurrente cuya valoración como hemos indicado incumbe a la magistrada de instancia dentro de sus facultades de libre valoración de la prueba. Por otro lado, lo que hace la parte recurrente al instar la supresión de tal hecho probado son valoraciones, argumentaciones, hipótesis y conjeturas que no caben a la hora de instar la revisión fáctica, pues atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada que es lo que hace la parte recurrente. En estos mismos términos y así desestimando la supresión del hecho probado sexto de la sentencia, se ha pronunciado ya la Sala al resolver el recurso de otro trabajador de la empresa afectado por el despido colectivo y que efectuaba los mismos argumentos que expone ahora el demandante, así en la dictada el 14 de mayo del 2024 (RS 275-24, sección 1ª) en la que indicábamos: "El motivo no se ajusta a las reglas estrictas de revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación. Se quiere convertir a la Sala en un Juzgado de instancia o en una sala de apelación, pero la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ( sentencias del TC 71/2002 de 8 abril , 230/00 de 2 octubre , 135/98 de 29 junio , 93/97 de 8 mayo , 18/93 de 18 enero ). También ha repetido el TC en numerosas ocasiones que la doble instancia no está incluida dentro del derecho a la tutela judicial efectiva -salvo en el orden penal- y que la determinación del régimen jurídico de los recursos queda conferida al legislador ordinario, incorporándose al derecho de tutela judicial efectiva solamente en la forma y medida en que haya sido establecido por aquél No se desprende un error evidente en la apreciación de la prueba documental, cuya demostración no requiera ningún tipo de razonamientos o deducciones, sino que se basan en la interpretación subjetiva y valoración conjunta de una serie de documentos (entre ellos la propia memoria explicativa que sí se dio a la Comisión Negociadora) y prueba testifical (encargado del taller Sr. Caleb) que no sirven para justificar la sustitución de la valoración objetiva del juez por la subjetiva, interesada y sesgada de la parte. Pero es que el hecho probado sexto no señala que esos sean los criterios de designación sino que los criterios de designación que ha aplicado la empresa para la permanencia de los trabajadores que aparecen reflejados en dicho hechos probado son los que se desprenden del documento 56 en relación con la prueba documental a la que expresamente se remite (vida laboral, resoluciones de la CAM sobre discapacidad, reducciones por guarda legal, aplicando el de polivalencia en los demás casos). La parte afirma que en ningún caso se discutieron los criterios de afectación que se exponen en dicho documento en la negociación del ERE. En el acta de 2 de diciembre de 2.022 se hace una remisión a los criterios de afectación que obran en la memoria explicativa en la que, en su apartado 5.4 se indician los criterios de designación para conseguir la amortización de los puestos de trabajo que se precisan en cada departamento y que, en el caso del departamento o taller de impresión de Madrid era de 6 puestos. Por tanto. Sí existen criterios de designación consignados expresamente en la memoria. Una vez agotados y dada la situación reflejada en la memoria de cada departamento, la empresa emplea el de polivalencia. Estos criterios fueron avalados por la Inspección de Trabajo en informe fechado el 20 de noviembre de 2.022 señalando que no son criterios discriminatorios y confirma la ausencia de fraude de ley o abuso de derecho en la suscripción del Acuerdo Final. Este hecho ha quedado incólume al no haber sido objeto de petición de modificación o eliminación. Corolario de la expuesto es la desestimación del motivo."
TERCERO.-1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS se articula el segundo motivo de recurso por entender que la sentencia de instancia vulnera los arts.51.2 b) y e) ET y 3.1 RD 1483/2012 y señala que el Hecho Probado Sexto no es coincidente el F.Dº Tercero.3º de la Sentencia pues en el mismo, la Magistrada, en vez de remitir al Doc.64 del ramo de prueba de la demandada, refiere que los criterios de designación que habría aplicado la empresa son los recogidos en la Memoria y que los criterios de la Memoria no son coincidentes con los del Doc.64 y que por ello dicha parte sigue sin conocer cuáles son los criterios que realmente se aplicaron en el ERE y que conllevaron el despido del recurrente, alegando que la propia comunicación de la apertura del periodo de consultas a duras penas puede encajar con lo previsto por el artículo 51.2 ET pues en la misma no se hizo referencia alguna a los extremos previstos por los apartados b) y c) del art.51. Y que en todo caso, la Memoria no hace referencia a la clasificación profesional de los afectados por el despido y los criterios de designación son directrices genéricas emanadas de la ley que no tienen ningún desarrollo documental ni negocial. Y finalmente se refiere al Acta de la ITSS, señalando que la revisión realizada por este Órgano no ha sido exhaustiva y que en el periodo de consultas no se negociaron extremos tales como los recogidos en el art.8.1 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, contempla en su art. 8.1 (recolocación de los trabajadores, movilidad funcional, movilidad geográfica ...) ni en su art.8.2 (derecho de reingreso preferente, acciones de formación o reciclaje profesional, promoción del empleo por cuenta propia ...) y que el informe de la ITSS no se expresa de una manera concluyente respecto a los criterios de designación de los afectados ya que, tal y como se reproduce en la propia Sentencia de instancia, en el meritado informe se recoge que "Los criterios de afectación para los afectados no se consideran en su definición discriminatorios".
2. En relación a los criterios de selección de los trabajadores en el caso de un despido colectivo, podemos citar la STS de 25-9-2018 (REC 43/2018) que hace un resumen de la jurisprudencia existente al respecto, señalando:
"Son muy numerosos los supuestos en que nos hemos debido ocupar de la cuestión suscitada por el recurso (ausencia o insuficiencia de los criterios de designación de los trabajadores despedidos) y de su incidencia en la calificación del despido. Recordemos los trazos básicos que convienen al caso ahora suscitado.
A) Valoración finalista de las exigencias documentales.-En numerosas ocasiones hemos puesto de manifiesto que las exigencias de acreditación documental que contiene tanto la Ley cuanto su desarrollo reglamentario no pueden entenderse de manera formal y mecánica: no todo incumplimiento genera una deficiencia tal que arrastre inevitablemente a la nulidad del despido colectivo. No todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquél que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada ( STS 27 mayo 2013, rec. 78/2012 , As erpal).
B) Valoración conjunta de la información.-La STS 18 febrero 2014 (rec. 74/2013 , Instituto Técnico Agronómico Provincial de Albacete) subraya que para valorar el cumplimiento de esa exigencia ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada. La exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta, pues, obvio, no es lo mismo su análisis en una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra de menor dimensión. Además, hay que atender a la eventual existencia de circunstancias que hagan complicada la exacta precisión de esos criterios y también a la actitud de los trabajadores durante el periodo de consultas.
C) Insuficiencia del listado de trabajadores.-La STS 25 mayo 2014 (rec. 276/2013 ,El día de Córdoba) pone de relieve que la redacción del artículo 51.2 ET conduce a que no baste con aportar el listado de trabajadores afectados, sino que exige la indicación de los criterios de selección.
D) Inicial afectación de toda la plantilla.-La STS 25 junio 2014 (rec. 273/2013 , Oesia Networks) recuerda que el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso y que la nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar. A partir de ahí descarta la nulidad del despido colectivo aunque la empresa inicialmente incluía a toda la plantilla, afectándola de modo genérico pues partía de una justificación -la incertidumbre sobre la continuidad de los trabajos- que fue asumida sin dificultad por el banco social, por cuanto, pese a la inicial imprecisión, permitió que se desarrollara el proceso negociador y se produjera la sucesiva concreción de los afectados.
E) Criterios genéricos.-La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014 . Sic Lázaro) también descarta la nulidad del despido porque si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica [«la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad», sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones hubo negociación sobre la elección de los afectados.
F) Criterios de naturaleza abstracta.-La STS 26 octubre 2015 (rec. 172/2014 , Tragsa) concluye que "la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios".
G) Negociación a partir de criterios genéricos.-La STS 20 octubre 2015 (rec. 181/2014 , Grupo Gea 21)descarta nulidad en supuesto en que la empresa, al inicio del periodo de consultas, aporta los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (consistentes en el perfil individual en relación con el tipo de obra y necesidades de categoría en relación con la carga de trabajo tras la evaluación del responsable del departamento) que "pueden aparecer como un tanto genéricos y abstractos, si bien resulta justificado en el hecho de que se trata de fijar unos criterios objetivos y generales que, posteriormente, se procede a concretar" a través de la negociación.
H) Examen de la posibilidad de negociar.-La STS 24 marzo 2015 (rec. 217/2014 , Radiotelevisión de Murcia) explica que aún aceptando que la documentación referida no se hubiera aportado por la empresa en su integridad o con el detalle suficiente en el momento inicial del periodo de consultas, la mera circunstancia de que no se hubiera aportado de forma completa al inicio del periodo no vicia por sí solo el procedimiento de despido colectivo a no ser, como regla, que por la trascendencia de la misma o por el momento de su aportación dificultara o impidiera una adecuada negociación de buena fe en aras a que el periodo de consultas cumpla con su finalidad, lo que no se ha acreditado en el presente caso al no alegarse ni justificarse siquiera indiciariamente por el sindicato recurrente los posibles perjuicios que en la negociación hubiere podido tener la conducta empresarial.
I) La genericidad de los criterios no equivale a su ausencia.-La STS 26 marzo 2014 (rec. 158/2013 ,Telemadrid) sostiene la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad e insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET , 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), "pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos".
Por eso se acepta como cumplimiento del requisito el que se haga mención a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria que se han considerado "aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito». Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs.
J) Actitud de los negociadores frente a los criterios proporcionados.-La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014 , Sic Lázaro) concede especial trascendencia a la actitud de los representantes laborales que negocian el despido colectivo, en conexión con el principio de buena fe. Debe existir "una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado" y luego se reclame -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» y que «no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador» y que ello «impide [ alcanzar]los objetivos básicos del periodo de consultas».
C) Consideraciones específicas.
A) A la vista de cuanto antecede debemos resolver si la vaguedad de los criterios de selección de los trabajadores afectados constituye un incumplimiento de lo establecido en el artículo 51.2 e) ET y del coincidente artículo 3 e) del RD 1483/2012 ,lo que acarrearía la declaración de nulidad del despido, a tenor de lo establecido en el artículo 124.11 LRJS .
Como hemos expuesto, nuestra doctrina ha ido explicando, al hilo de supuestos más o menos similares al presente:
Que las insuficiencias documentales han de evaluarse con un criterio finalista y atendiendo al conjunto de la documentación aportada.
Que el listado de trabajadores no es suficiente, sino que debe incorporarse también la indicación de criterios de selección de los despedidos.
Que el carácter genérico o abstracto de los criterios no equivale a su ausencia.
Que la buena fe exige que los representantes de los trabajadores negocien sobre los criterios propuestos por la empresa, sin limitarse a cuestionar su insuficiencia, incluso aunque sea con el respaldo en el Informe posterior de la Inspección de Trabajo.
Que no solo ha de valorarse la aportación de criterios por parte de la empresa sino también su aceptación para negociarlos.
Que solo la ausencia de tal aportación de criterios da lugar a la nulidad del despido.
B) Sobre estas bases ya puede deducirse que no podemos estimar el submotivo de recurso que afirma la "ausencia absoluta de información sobre los criterios de selección".
Por lo pronto, los criterios de selección han estado presentes en la negociación desde su fase inicial, de tal modo que no cabe hablar de ausencia de los mismos. Así lo declara la sentencia recurrida, en apreciación que mantenemos tras rechazar la revisión fáctica postulada.
La mayor o menor genericidad de los criterios puestos sobre la mesa no equivale a su ausencia. Solo en este caso surge la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios, con independencia de la valoración que pueda hacerse de ellos. Así lo ha sostenido nuestra doctrina y así lo proclama la sentencia recurrida.
C) Tal y como recuerda el Informe del Ministerio Fiscal, en el presente caso consta en la inicial comunicación a la representación de los trabajadores obrante en el documento 3 que obra en el CD del folio 479, la especificación de los programas afectados por la reducción de personal, así como el número concreto de puestos de trabajo excedentes en cada programa y, asimismo, en el documento nº 6 de dicho CD, entregado como documentación inicial, se ponen de manifiesto las razones por las que esos programas han de ser los afectados. Además, se especifica que la selección de los concretos trabajadores se llevará a cabo por el programa Skill Competence Matrix, que se basa en la valoración de las competencias de los trabajadores.
Dicho programa, cuya mecánica de funcionamiento aparece reflejada en el hecho probado decimoctavo de la sentencia recurrida, era conocido por la representación legal de los trabajadores, no sólo por estar en el servidor de la empresa, accesible para toda la plantilla, como manifiesta la demandada, sino porque así se desprende de las reuniones de la Comisión negociadora, pues desde la primera, la representación de los trabajadores ya manifiesta su desacuerdo con el criterio de selección Skill Matrix (f. 77), lo que evidencia que lo conocía, proponiendo la búsqueda de otro criterio de selección (segunda reunión, f. 80), reiterando su disconformidad con dicho criterio en la tercera reunión (f. 82) y, tras recibir una explicación sobre su funcionamiento y elementos en la cuarta reunión, vuelve a proponer un criterio de selección distinto (f. 83 y 84).
Es decir, la representación de los trabajadores recibió información suficiente acerca de los criterios de selección, tal y como recoge la sentencia impugnada en el Fundamento de Derecho Cuarto, por lo que no cabe considerar nulo el despido colectivo por esa razón.
D) En suma: los criterios fueron establecidos de modo válido, aunque no sean del agrado de quienes impugnan el despido. Cosa distinta es que se cuestione el modo de aplicarlos, pero ese debate queda al margen del procedimiento de impugnación del despido colectivo como tal ( STS 26 enero 2016, rec. 144/2015 ,Unitono). En ese sentido, el artículo 124.2 LRJS dispone que en ningún caso son objeto del procedimiento de despido colectivo las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el periodo de consultas pues " tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual".
Señala por otro lado la STS de 24 de noviembre del 2015 (Rec 1681/2014):
"En efecto, en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que "la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios".De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que " La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) , rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento".En el ámbito del artículo 52.c) ET (RCL 1995, 997) , acreditada la crisis, la elección de los trabajadores afectados por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Por tanto, de una parte, las exigencias procedimentales del artículo 53.1.a) ET (RCL 1995, 997) no requieren más que en la comunicación escrita al trabajador figuren las causas entendidas como la descripción de la situación de la empresa, su evolución y su influencia en la necesidad de amortizar puestos de trabajo mediante la adopción de la decisión extintiva que se comunica ( STS de 9 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10498) , Rec. 590/1997 ); y, de otro lado, queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial. En el ámbito circunscrito por el presente recurso, esto es, respecto de la conexión entre la causa acreditada y la concreta elección del trabajador despedido, la decisión empresarial queda sujeta en primer lugar, al respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores y al principio de no discriminación. En segundo lugar, entrarán en juego los límites genéricos de la buena fe contractual (entendida como actuación ajustada a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes) y, especialmente, los relativos al abuso de derecho y el fraude de ley que siguen estableciendo los artículos 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) . A este respecto, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3616) , Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996 (RJ 1996, 191) , Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995 (RJ 1995, 5204) , Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3018) , Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004 (RJ 2004, 7466) , Rec. 3143/03 ). En tercer lugar, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo ( STS de 17 de julio de 2014 (RJ 2014, 5743) , Rec. 32/2014 ). En definitiva, ni en relación al contenido de la carta de despido, ni en relación a la actividad probatoria a los efectos de los artículos 105.2 , 108.1 y 122.1 LRJS (RCL 2011, 1845) , se le puede exigir a la empresa nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1 ET (RCL 1995, 997) en relación, en este caso, a lo establecido en el artículo 52. C) ET (RCL 1995, 997) . CUARTO Esta posición tradicional de la Sala, que es anterior incluso a la reforma laboral de 1994 ( STS de 28 de abril de 1998 (RJ 1998, 3873) ), se ha venido aplicando, como se ha visto, hasta fechas recientes y resulta plenamente adecuada a la legislación vigente, siendo absolutamente respetuosa con la dimensión constitucional de la institución extintiva que se examina y con los compromisos derivados de la normativa internacional aplicable...."
3. Partiendo de lo que señala la jurisprudencia expuesta, en relación a lo que señala el recurrente indicando que los criterios de la Memoria no son coincidentes con los del Doc.64 y que por ello sigue sin conocer los criterios para seleccionar a los despedidos, no podemos compartir tal alegación a la vista de lo que se recoge en el hecho probado quinto y sexto de la sentencia. Así, el hecho probado quinto indica que "La Memoria explicativa ratificada en periodo de consultas (doc 27) dentro de su epígrafe 5 FUNDAMENTOS DE LA REESTRUCTURACIÓN DEL NEGOCIO alude en el subepigrafe 5.4 a los CRITERIOS DE DESIGNACION de trabajadores de BCN y Madrid los cuales, sin perjuicio de las necesidades de cada Departamento en cuestión e idoneidad de puestos, serán los de la Directiva marco 2000/78/CE para igualdad de trato en el empleo y la ocupación priorizando, sin perjuicio de la adhesión voluntaria que pudiera surgir y su aceptación empresarial, en todo caso a: 8 a) quienes tengan una discapacidad +33%, b) quienes tengan hijos con discapacidad +33%, c) quienes acrediten ser víctimas de violencia de género . De la lectura de la Memoria explicativa y Directiva se desprenden varios criterios como tales: criterio económico, criterio social (guarda legal, jubilaciones y cotizaciones, bajas médicas, hijos discapacitados), criterio de representación legal y polivalencia en trabajadores (mayores tareas y mayor afectación del puesto en ERTE). En lo que concierne al Taller de Impresión y Pre-Impresión (BCN y Madrid), el criterio de afectación viene dado "por las nuevas tecnologías, por la situación cítrica del entorno económico, y por la reducción de la demanda de servicios que han afectado directamente a los niveles de ventas de este departamento como se puede observar en la siguiente tabla, teniendo en cuenta que la cifra esperada de 2201 se ve afectada por los 4 incrementos de precios que se han aplicado durante este ejercicio, y en una media del 10% representaría unas ventas de 2.202,805" (folio 32), fijando listados de cifras de ventas de 2019 a 2022 proponiendo amortizar 6 puestos en BCN y 6 en Madrid estos últimos "...por la tipología de los pedidos esperados".Y luego en el hecho probado sexto se recogen cuáles son los criterios que han llevado a la empresa a mantener en su puesto en el Taller a los trabajadores codemandados, detallando en relación a cada trabajador el criterio tenido en cuenta, correspondiéndose los criterios tenidos en cuenta con los descritos en la Memoria explicativa, siendo ello suficiente para entender que se ha dado cumplimiento a los requisitos que al respecto señala el artículo 51 ET. Por ello, entendemos que sí se expresan los criterios de selección y pudo el trabajador tener conocimiento de ellos, teniendo en cuenta además que señala la sentencia que todo viene ya desde el periodo ERTE en que el actor era delegado sindical y por lo tanto teniendo a su disposición toda la información y situación que sustentaba los motivos económicos que se reflejan y motivan los criterios de designación y/o afectación en la Memoria explicativa, y que el Informe de la Inspección de Trabajo fechado a 20-11-2022 ratifica las causas económicas del ERE empresarial contenidas en la Memoria abarcando los criterios de afectación enumerados y confirma la ausencia de fraude de ley o abuso de derecho en la suscripción del Acuerdo final, y que los criterios de afectación no eran discriminatorios.
4. En cuanto al incumplimiento de los requisitos de los apartados b) y c) del artículo 51 ET a la hora de comunicar el inicio del proceso colectivo, nada se alegó en la demanda ni consta que fuera uno de los extremos discutidos en el acto de juicio, encontrándonos ante una cuestión nueva que no puede examinarse ex novo en este trámite de recurso, y así lo entendimos también en la sentencia antes citada de 14 de mayo del 2024 al señalar que "La parte introduce un nuevo elemento que no se reflejó en el documento rector cual es el cumplimiento por parte de la empresa de las exigencias que impone el artículo 51.2 del Estatuto a la hora de confeccionar la comunicación de apertura del período de consultas y en concreto denuncia la ausencia de especificación del número y clasificación de los trabajadores afectados por el despido, y el número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Nada de esto se hizo vale en la demanda por lo que no cabe atender a su petición. De hecho, la propia Magistrada señala que no se puso en duda la corrección formal de la tramitación efectuada de forma que no puede ser traído a los autos de forma inopinada y en sede de recurso. Se intenta sustituir la valoración de la documental efectuada por la magistrada en relación con el informe de la Inspección de Trabajo nuevamente respecto de los criterios empleados pero sin llevar a cabo la tarea previa que es la modificación del relato de hechos probados. Sorprendentemente, la parte no opone ninguna infracción en relación con lo que fue el objeto central del pelito: preferencia de permanencia con carácter general por haber ostentado la condición de delegado de personal en el año anterior al despido y haber concurrido a las elecciones de RLT también en el año previo y tener preferencia, en concreto, sobre su compañero D. Amaro. Cabe entender que los amplios argumentos desplegados en la Sentencia sobre este particular han convencido a la parte que, por este motivo tiene que alegar cuestiones que ni tan siquiera fueron expresadas en la demanda."
Y como ya no se discute ni la prioridad de permanencia del actor ni que el mismo reúna alguna otra circunstancia a partir de la cual tuviera preferencia frente a los trabajadores que conservaron su puesto, a quedarse en la empresa y no ser despedido, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia, pues en todo caso entra dentro del poder de organización de la empresa el decidir los trabajadores del Taller iban a quedar afectados por el despido y no consta ni arbitrariedad ni vulneración de derechos fundamentales en tal elección.
CUARTO-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/96 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica Gratuita.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
