Sentencia Social 809/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Social, Rec. 119/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social disconforme con la sentencia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

El letrado de la parte actora ha impugnado el recurso solicitando su desestimación.

Así, en el primer motivo del recurso se solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, adicionar al hecho probado cuarto un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

"El 11-2-2021 la demandante acudió a la consulta del médico evaluador caminando con una muleta cargando con una mochila llena de informes con importante peso cargándola a la espalda sin gran dificultad. La actora a fecha 5-6-2021 vive sola y a juicio del médico del Hospital Ramón y Cajal es independiente para las actividades básicas de la vida diaria, está en la cama todo el día y solo se levanta para ir al baño y comer. Con fecha 24 de junio de 2021 se le reconoció ayuda a domicilio de 27 horas al mes."

La adición solicitada se basa en los siguientes documentos:

Nos basamos en los siguientes documentos obrantes en autos:

1. Informe Médico de Síntesis de 11-2-2021 folio 38 vuelto de los autos al final del apartado tercero que recoge los datos del reconocimiento médico.

2. Informe del Servicio de Hematología clínica del Hospital Ramón y Cajal de 5-6-2021 folio 112 en el apartado de antecedentes sociales y profesionales y en el de historia actual, situación basal.

3. Resolución de la Comunidad de Madrid de 4-6-2021 que reconoce la situación de dependencia grado 2 y aprueba el programa de atención individual consistente en 27 horas al mes, que obra al folio 121 de los autos.

Alega que la revisión es fundamental para que en los hechos probados se recoja la situación de la actora en la fecha en que fue examinada por el Médico Evaluador, así como cuatro meses después.

La revisión sólo se admite parcialmente en lo que se refiere a adicionar le ha sido reconocido el servicio de ayuda a domicilio intensivo de 27 horas al mes, pero junto a ello se ha de añadir además que también se le ha reconocido el servicio de teleasistencia domiciliaria, pues el documento en que se apoya la parte recurrente, que es la resolución de la Comunidad de Madrid de 4-6-2021 que reconoce la situación de dependencia grado 2 que obra al folio 121 de los autos, reconoce a la demandante ambas prestaciones asistenciales, por tanto no cabe introducir sólo parcialmente el contenido de la resolución como pretende la parte recurrente.

No se admite adicionar el contenido de los documentos que obran a los folios 38 vuelto y 112, porque el primero es Informe Médico de Síntesis de 11-2-2021 que ya ha sido valorado por la juzgadora, y el segundo documento es el informe del Servicio de hematología Clínica del Hospital Ramón y Cajal de Madrid cuyo contenido en cuanto a la situación basal de la paciente entra en contradicción con lo que se recoge en el hecho probado cuarto donde consta que "recibe ayuda para realizar ABVD"; y por otra parte en el mismo hecho probado ya consta que la paciente presenta un cuadro que le imposibilita la realización de su actividad diaria y, que además ha empeorado, ocasionándole un síndrome de inmovilidad, que camina con una muleta, así como que le fue reconocido el grado de dependencia II por la necesidad de ayuda de tercera persona para realizar ciertas actividades, pérdida de autonomía tanto física como mental que requirió ayuda de tercera persona para acudir a las múltiples consultas médicas y auxiliarla hasta su fallecimiento.

SEGUNDO.- Al examen del derecho dedica la parte recurrente el motivo segundo de su recurso, que desarrolla al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denunciando la infracción del artículo 194.6 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª del mismo texto legal, en relación con el artículo 193.1 de la LGSS.

Alega que la parte actora no ha acreditado la necesaria asistencia de una tercera persona para los actos esenciales de la vida que obligara a terceras personas a asistirle en todo momento, toda vez que era autónoma para su realización, vivía sola y se desplazaba utilizando una muleta, sin perjuicio de que precisara ayuda para algunas actividades por dificultad para su realización.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:

"1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal establece que:

Grados de incapacidad permanente.

"1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

La incapacidad permanente absoluta es la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, siendo requisito necesario para apreciar este grado de incapacidad que la lesión o padecimiento sea irreversible o imposibilite al trabajador para realizar cualquier tipo de actividad laboral con un mínimo de rendimiento y eficacia.

La incapacidad permanente es total cuando las lesiones inhabilitan al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; se trata de una incapacidad de tipo profesional en la que resulta esencial la relación entre las lesiones que presenta el trabajador y su concreta actividad laboral, debiendo declararse tal situación cuando el trabajador no pueda desarrollar dicha actividad con un mínimo de rendimiento, capacidad y eficacia.

Por último, la incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

El grado de invalidez es la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para desplazarse, comer o análogos.

La doctrina jurisprudencial ha definido los actos esenciales como " los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia"( 26-06-1988, 19-01-1984 y 19-02-1990); no obstante basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno solo de los actos más esenciales de la vida para que proceda la calificación de gran invalidez ( STS 19-01-1989, 23-01-1989 y 12-06-1990).

La situación de "gran invalidez" debe entenderse en el sentido de que basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de gran invalidez ( STS 16-3-88, 29- 3-80 y 14-3-72); describiéndose, en la jurisprudencia, el acto "esencial para la vida" como el preciso "para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia" ( STS 26-6-78 , 19-1-84 y 27-6-84 ).

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo tenerse en cuenta que la aptitud para una actividad laboral implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con profesionalidad, y con unas exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación , sin que tal aptitud exista con la mera probabilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Es pacífica la doctrina jurisprudencial que afirma que la realización de una actividad laboral sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debiendo realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales

Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva merma de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La doctrina del Tribunal Supremo respecto de la relación entre los reconocimientos de grado de incapacidad, discapacidad y dependencia se contiene en la sentencia de fecha 09-07-2020, nº 633/2020, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina nº 805/2018, y es la siguiente:

"2.- Normativa a considerar

a. Ley General de la Seguridad Social.

El art. 193.1 LGSS , con el que se inicia el Capítulo que la norma dedica a la "Invalidez", comienza diciendo: 1. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral"

Por su lado, el art. 194.1.6 LGSS , siguiendo lo consignado en la Disposición Transitoria 26ª, describe la gran invalidez como la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos". Y en su apartado 2 dispone que "Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la "incapacidad permanente parcial" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente parcial para la profesión habitual"; las que se realizasen a la "incapacidad permanente total" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente total para la profesión habitual"; y las hechas a la "incapacidad permanente absoluta", a la "incapacidad permanente absoluta para todo trabajo"

b. Normativa en materia de Dependencia.

El art. 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre , de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia , define la Dependencia en su apartado 2 en los siguientes términos: "el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal. Y el apartado 7 define el concepto de Asistencia personal diciendo lo que seguidamente trascribimos: "servicio prestado por un asistente personal que realiza o colabora en tareas de la vida cotidiana de una persona en situación de dependencia, de cara a fomentar su vida independiente, promoviendo y potenciando su autonomía personal

El art. 26, relativo a los grados de dependencia, dispone lo siguiente: "1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados:

[...]

c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal.

El art. 27, en relación con la valoración de la situación de dependencia, en su apartado 2 nos dice lo que pasamos a recoger: "Los grados de dependencia, a efectos de su valoración, se determinarán mediante la aplicación del baremo que se acuerde en el Consejo Territorial de Servicios Sociales y del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia para su posterior aprobación por el Gobierno mediante real decreto. Dicho baremo tendrá entre sus referentes la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud (CIF) adoptada por la Organización Mundial de la Salud. No será posible determinar el grado de dependencia mediante otros procedimientos distintos a los establecidos por este baremo", diciendo su apartado 4 lo siguiente: "4. El baremo valorará la capacidad de la persona para llevar a cabo por sí misma las actividades básicas de la vida diaria, así como la necesidad de apoyo y supervisión para su realización por personas con discapacidad intelectual o con enfermedad mental"

El art. 31 de dicha Ley, en orden a prestaciones de análoga naturaleza y finalidad, dispone que las prestaciones que se otorguen conforme a la misma provocará que se reduzca en el importe que corresponda al complemento de gran invalidez, del art. 139.4 de la LGSS .

La Disposición adicional novena, sobre efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de necesidad de ayuda de tercera persona, dispone que "Quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia en el grado que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta ley"

También debemos recoger lo que dispone el Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. En su preámbulo se dice que "se confirma el tratamiento actual de la homologación de los reconocimientos previos para aquellas personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez". Y que "en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional novena de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre , posibilita también la efectividad del reconocimiento de la situación de dependencia de quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de ayuda de tercera persona".

En esa línea, la Disposición Adicional 1ª, sobre efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y la necesidad del concurso de otra personal, en su apartado 1 nos dice lo siguiente: "1. A efectos de lo previsto en la disposición adicional novena de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre , a las personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez, se les reconocerá la situación de dependencia, con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo establecido en el artículo único de este real decreto, garantizando en todo caso el grado I dependencia moderada, nivel 1

2. Asimismo, a las personas que tengan reconocido el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, determinado según el baremo del anexo 2 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de grado de discapacidad, se les reconocerá el grado y nivel que corresponda, en función de la puntuación específica otorgada por el citado baremo, de acuerdo con la siguiente tabla:...". figurando el Grado II, de dependencia, nivel 2 para los discapacitados que hayan obtenido entre 45 y 72 puntos.

Igualmente debemos recoger lo que dice la Disposición Adicional 2ª de aquel Real Decreto. Dicha disposición indica lo siguiente: " La determinación de la situación de dependencia y de la necesidad del concurso de otra persona a que se refieren los artículos 145.6 , 182 bis 2.c ), 182 ter, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se realizará mediante la aplicación del baremo aprobado por este real decreto, con las especificaciones relativas a la edad y tipo de discapacidad que se establecen en el mismo.

Se estimará acreditada la concurrencia de ambas situaciones cuando de la aplicación del baremo se obtenga una puntuación que de lugar a cualquiera de los grados y niveles de dependencia establecidos.

La determinación de la situación de dependencia, mediante la aplicación de este baremo, servirá también para el disfrute de cualquier beneficio, servicio o ayuda establecidos por cualquier Administración pública o entidad en los casos en que sea necesaria la acreditación de ayuda de tercera persona".

c. Normativa en materia de Discapacidad.

Dado que la situación que realmente tiene reconocida la parte demandante, aquí recurrida, es de discapacidad con concurso de tercera persona, creemos oportuno referirnos a su normativa en materia de valoración.

El Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, regula el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, a los efectos de obtener las prestaciones no contributivas que se otorgan a personas con discapacidad. Entre sus normas, refiere que la valoración de la necesidad de concurso de tercera persona se realizará mediante la aplicación de un baremo "establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia " (art. 5.4 a), especificando que "Se estimará acreditada la concurrencia de la necesidad de concurso de tercera persona cuando de la aplicación del referido baremo se obtenga una puntuación que dé lugar a cualquiera de los grados de dependencia establecidos"

El art. 6. b), en materia de competencias, determina el órgano competente para "El reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, así como de la dificultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos". Y el mismo contenido se recoge respecto de las funciones de los órganos técnicos competentes y equipos de valoración, en el art. 8.2 a), en el que, en su apartado 4 nos dice que "La aplicación del baremo establecido conforme a lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , para la determinación de la necesidad de concurso de otra persona, se llevará a cabo por los órganos técnicos que determinen las comunidades autónomas y el IMSERSO en su ámbito competencial.

El Anexo 1 A de dicha norma, al referirse a las "Actividades de la vida diaria las define del siguiente modo: "Se entiende por actividades de la vida diaria aquellas que son comunes a todos los ciudadanos. Entre las múltiples descripciones de AVD existentes, se ha tomado la propuesta por la Asociación Médica Americana en 1994: 1. Actividades de autocuidado (vestirse, comer, evitar riesgos, aseo e higiene personal...), con otras en el campo de la comunicación, la actividad física, sensorial, manual, transporte, sexual, sueño y actividades sociales y de ocio.

La Disposición adicional novena, relativa a la efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de necesidad de ayuda de tercera persona, dispone que "Quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia en el grado que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta ley"

3.- Doctrina precedente de la Sala.

Esta Sala no ha tenido un expreso pronunciamiento en el tema que ahora nos ocupa. Por tanto, creemos oportuno recordar cual es la doctrina que ha elaborado en relación con el concepto de invalidez y sus grados, en concreto el que aquí se está cuestionando para con ello deslindar estas incapacidades de las situaciones de discapacidad y dependencia. Por otro lado, es conveniente traer lo que esta Sala ha dicho respecto de otros supuestos cuya doctrina que podría servir para solventar el debate actual.

A. Incapacidad permanente, en el grado de Gran Invalidez.

El concepto de incapacidad permanente de la LGSS se vincula a la actividad profesional de forma que cualquier declaración de su existencia podría ser revisada siempre y cuando concurran los elementos que alteren la situación declarada y vinculada a la actividad profesional. Ahora bien, dentro de esos grados, la gran invalidez se desmarca de este carácter profesional, tal y como se advierte de la redacción dada al art. 194.2 de la LGSS -que no incluye a la misma-, para centrar su determinación en que el incapacitado permanente (que lo será para la actividad profesional) no pueda atender las necesidades esenciales de la vida y por tanto, en la de precisar la asistencia de un tercero ante la falta de autonomía en la vida personal.

Pues bien, el concepto de gran invalidez se ha ido determinando por la Sala en numerosas sentencias que vienen a definir el contenido del concepto "actos más esenciales de la vida" como "los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia", no siendo exigible que esa necesidad de ayuda de tercero lo sea porque se encuentre impedido para todos y cada uno de los actos de tal naturaleza, no siendo suficiente la mera dificultad en la realización de aquellos ni exigible que la ayuda sea constante o permanente Alcance conceptual que, además, debe ponerse en relación con la doctrina que ha venido admitiendo que la compatibilidad de la Gran invalidez con un trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral, como recuerda la STS de 3 de marzo de 2014, rcud 1246/2013 , que recoge toda esa doctrina.

B. Incapacidad permanente (total, absoluta y gran invalidez) y la situación de discapacidad.

La STS de 2 de diciembre de 1997. Rcud 416/1997 , tuvo ocasión de analizar el alcance de la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo de 1991 , por el que se desarrollaba, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre , por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas. Más concretamente, lo que decía su apartado 2 que recogía lo siguiente: "A los efectos previstos en el número anterior se presumirá afecto de una minusvalía igual al 65 por 100 a quien le haya sido reconocida, en la modalidad contributiva, una invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Cuando la calificación en la modalidad contributiva hubiera sido la de gran invalidez se presumirá, a efectos de la modalidad no contributiva" que el interesado está afecto de una minusvalía o enfermedad crónica en un grado igual o superior al 75 por 100 y necesitado del concurso de una tercera persona para realizar los actos más esenciales de la vida".

Esta Sala señalo: 1.- el sistema de determinación del grado de minusvalía se realiza, según el art. 148.1 LGSS y RD 357/1991, mediante la aplicación del baremo, con valoración de distintos factores; 2.- en relación con esta Disposición entendió que esta previsión no venía a establecer un régimen alternativo de valoración de la entonces denominada minusvalía, pudiendo los órganos encargados de su determinación acudir a otro sistema como el contributivo, sino que con ello lo que se está fijando es una regla excepcional para coordinar las valoraciones en las dos modalidades de protección. En ese sentido se dijo que "Así lo señala claramente la propia disposición adicional 3ª.2 cuando precisa que la presunción juega sólo "a los efectos previstos en el número anterior"; número que se refiere al supuesto de que se haya formulado previamente solicitud de pensión de jubilación o invalidez permanente en la modalidad contributiva"; 3.- Se entendió que la norma no habilita a los órganos judiciales para que recurran al sistema de valoración propio de la modalidad contributiva cuando no ha existido ninguna calificación previa. En definitiva, la Sala consideró que una minusvalía no podría declararse acudiendo a los criterios de valoración de la invalidez contributiva.

Esa doctrina se siguió en sentencias posteriores SSTS de 23 de noviembre de 1998, rcud 3988/1997 , 9 de diciembre de 1998, rcud 1575/1998 , 28 de mayo de 2001, rcud 3883/1999 .

La STS de 6 de abril de 2006, rcud 771/2005 , sigue en esa línea al considerar que la declaración judicial de una incapacidad permanente absoluta no comporta la consideración automática de minusválido. Dice: "La DA 3ª.2. del RD 357/1991 establece una presunción con efectos limitados al reconocimiento de una pensión de invalidez no contributiva, pero no extiende el alcance de la misma, fuera del ámbito de la Seguridad Social, a la declaración de minusvalía o discapacidad con proyección en otros campos o sectores del ordenamiento jurídico". Y lo mismo sucede con las SSTS de 13 de febrero de 2007, rcud 1162/2005

A raíz de la Ley 51/2003, de accesibilidad universal de persona con discapacidad, también se produjo una doctrina de la Sala en relación con las previas declaraciones de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez y la atribución por ello de la condición de discapacitado a quien tenía reconocido aquellos grados de invalidez. La STS de 21 de marzo de 2007, rcud 3872/2005 , Sala General, recordó que el concepto que aquella norma ofrece de discapacitado atiende al criterio del porcentaje de disminución de las capacidades "capacidades físicas, psíquicas o sensoriales", refiriendo tal disminución a las "posibilidades de integración educativa, laboral o social" del afectado y que no debía confundirse con el ámbito de protección de la Ley 13/1982 de Integración Social de los Minusválidos, por lo que el mero hecho de ser incapacitado permanente en algunos de aquellos grados no se ostentaba la condición de minusválido a los efectos de esta última Ley, cuyos criterios de valoración y calificación deben seguirse. De esta doctrina queremos descartar las siguientes consideraciones que en ella se realizan. Así se dice que una interpretación finalista llevaría a igual resultado porque aquellas normas "atiende a los distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente. La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social". Esa doctrina se mantuvo en resoluciones posteriores, SSTS de 19 de julio de 2007, rcud 2732/2006 y 3473/2006 , 24 de julio de 2007 , rcud 4085/2006 , 21 de enero de 2008 , rcud 2199/2007 , si bien ello no significaba que, a los efectos de la Ley 51/2003 pudiera calificarse de discapacitado a quien había sido reconocido por el INSS como incapacitado permanente en grado de total, o absoluta o gran invalidez, bastando a tal efecto con acreditar tal declaración mediante la resolución del INSS que así lo hubiese acordado [ SSTS de 21 de febrero de 2008 , rcud 1343/07 , 6 de junio de 2008, rcud 2066/07 , entre otras]. A esa doctrina le ha seguido otra posterior, en la misma línea, en relación con el Real Decreto Legislativo 1/2013.

4.- Doctrina de la Sala: la discapacidad equivalente al grado III de dependencia no constituye gran invalidez.

En nuestro régimen jurídico o normativo nos encontrados con diferentes sistemas de protección social, partiendo de lo que dispone el art. 41 de la CE al decir que los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo.

Junto al Sistema de Seguridad Social que regula la LGSS, el art. 49 de la CE también encomienda a los poderes públicos la realización de políticas de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos, lo que se ha traducido en nuestras Leyes de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social ( RD Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre ) y de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre), con sus respectivos normas de desarrollo.

En lo que ahora interesa tenemos, por tanto, que junto al Sistema de Seguridad Social, con su ámbito contributivo y no contributivo, existe el Sistema para la Autonomía y Atención a la dependencia junto al de Protección los Discapacitados. Todos ellos atienden a finalidades distintas y garantizan diferentes prestaciones.

De la normativa que anteriormente hemos recogido no se desprende en modo alguno que el legislador haya querido vincular o equiparar el grado de la situación de dependencia o discapacidad con los grados de la situación de incapacidad permanente de forma que quienes se encuentren en un determinado nivel de discapacidad o dependencia deban ser considerados en situación de incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez). Tanto la valoración de grados como los conceptos que los integran son diferentes y autónomos y no son ni tan siquiera alternativos.

Es cierto que de la regulación que hemos recogido se obtiene la intención del legislador de aproximar las situaciones de discapacidad y dependencia, en lo relativo al concurso de tercera persona, cuando en el Baremo de la Discapacidad, a partir de la reforma de 2012, se remite a tal efecto a las puntuaciones y calificaciones que las normas de Dependencia otorgan. Pero esa intención legislativa no ha dado un paso similar en relación con las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social que, en orden a la valoración y determinación de los grados de incapacidad a los que se refiere el art. 194 sigue sin tener su desarrollo reglamentario y, por ello, se mantiene vigente el sistema anterior, tal y como indica la Disposición Transitoria 26 de la Ley General de la Seguridad Social .

Y ese paso que no ha seguido el legislador es el que ha dado la sentencia recurrida que si bien ha traducido en grado de dependencia los puntos obtenidos en la valoración del concurso de otra persona, ello no significa que, para las prestaciones de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social, aquella calificación otorgue automáticamente la gran invalidez que se reclama, por mucho que en el concepto de concurso de otra persona para los actos esenciales de la vida, puedan estar conectadas actividades personales y sociales a valorar en la gran invalidez.

Cuando el legislador ha querido asimilar situaciones jurídicamente diferentes -como hemos visto con determinación del concurso de otra persona, tanto a efectos de discapacidad como de dependencia-, así lo ha establecido claramente. Pero los grados de dependencia o los porcentajes de discapacidad, ni el concepto de concurso de tercera persona de éstas nunca ha sido considerados por el legislador como situaciones que permiten declarar los grados de incapacidad permanente del sistema de la Seguridad Social. A la inversa, sí que el legislador ha dado en determinados casos efectividad al grado de gran invalidez para obtener la situación de dependencia, como ya indicamos al referirnos a la Disposición Adicional 1 ª y 2ª de la Ley de Dependencia , lo que evidencia que es consciente de esa diversidad de situaciones jurídicas en las que pueden encontrarse quienes sufren determinadas patología o secuelas que inciden en el desarrollo de las actividades esenciales de la vida. Como hemos recogido en la normativa a considerar, tan solo hay una referencia a la gran invalidez en la normativa de la situación de dependencia para indicar que el complemento que por aquella se percibe provocará la reducción de las prestaciones del sistema de dependencia sin que de ello se pueda entender que el dependiente en Grado III pueda, automáticamente tener la condición de gran invalido, en el régimen de incapacidad permanente de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social.

La falta de desarrollo reglamentario de la valoración y listado de enfermedad para obtener las diferentes situaciones de incapacidad permanente del art. 193 y 194 de la LGSS no permiten acudir a instrumentos legales establecidos para otras situaciones jurídicas."

Conforme a la doctrina expuesta el reconocimiento de la situación de dependencia grado II no conlleva el reconocimiento de una incapacidad permanente de gran invalidez pues la normativa actualmente vigente no establece esa correlación, lo que nos lleva necesariamente a partir de los hechos probados para determinar si en el presente caso se acredita la necesidad de ayuda de tercera persona para realizar algún o algunos actos esenciales de la vida (tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos), bastando la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de gran invalidez.

En el presente caso en el relato de hechos probados consta que la hija de los demandantes ya fallecida presentaba una situación clínica debido a las graves enfermedades que sufría que le imposibilitaba la realización de su actividad diaria, que le ocasionó un síndrome de inmovilidad, y en ese contexto presentó un tromboembolismo pulmonar que requirió de tratamiento antitrombótico, tenía además disnea a mínimo esfuerzo, y en el aspecto psicológico padecía un trastorno depresivo recurrente, requiriendo ayuda de tercera persona para acudir a las múltiples consultas médicas y para auxiliarla hasta que se produjo su fallecimiento.

Con esta situación compartimos los argumentos de la juzgadora de instancia, pues el síndrome de inmovilidad debido a la necesidad de estar durante mucho tiempo encamada conlleva la disminución de la capacidad para desempeñar actividades de la vida diaria por deterioro de las funciones motoras, síndrome que es una de las situaciones que se dan con cierta frecuencia en las personas de edad muy avanzada, pero que en el caso de la hija de los ahora demandantes fue consecuencia de las patologías diagnosticadas que le llevaron a estar en cama durante largos periodos de tiempo, lo que además le ocasionó un tromboembolismo pulmonar, y disnea a mínimo esfuerzo, precisando de ayuda para acudir a las múltiples consultas médicas.

En consecuencia consideramos que no se han producido las infracciones denunciadas por lo que el motivo y el recurso se desestiman.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,